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W207 2116818-1•BVwG W207 2116818-1
W207 2116818-1Tribunal administratif fédéral20 sept. 2016
Grad der Behinderung, Sachverständigengutachten
W207 2116818-1/3E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Michael SCHWARZGRUBER als Vorsitzender und die Richterin Mag. Natascha GRUBER sowie den fachkundigen Laienrichter Prof. Dr. Gerd GRUBER als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien, vom 21.09.2015, betreffend Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten, zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß §§ 2, 3 sowie 14 Abs. 1 und 2 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) idgF mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch des angefochtenen Bescheides entfällt.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
Der Beschwerdeführer stellte am 03.06.2015 beim Sozialministeriumservice (in der Folge auch als belangte Behörde bezeichnet) einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gemäß §§ 2 und 14 BEinstG und legte neben einer Kopie seines Staatsbürgerschaftsnachweises ein Konvolut an medizinischen Unterlagen vor.
Die belangte Behörde holte ein Sachverständigengutachten eines Arztes für Allgemeinmedizin vom 30.08.2015 ein, in welchem nach Durchführung einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am 19.08.2015 Folgendes - hier in wesentlichen Teilen wiedergegeben - ausgeführt wurde:
"Anamnese:
Operationen: Tonsillektomie,
Schulteroperation rechts nach Fahrradunfall am 25.11.2014, Sturz am Radweg, Erstversorgung im LBK, Bandverletztung der rechten Schulter, Arthroskopie der rechten Schulter am 17.02.2015, bleib. Schäden:
Elevationsstörung des rechten Armes (Gebrauchsarm), physikalische Therapie wurde insgesamt 40 Mal angewendet, zuletzt anlässlich einer Rehabilitationsaufenthaltes in XXXX , Med.: Voltaren 100 1-0-0, bei Bedarf auch öfter,
Wirbelsäulen-Läsion seit 20 Jahren, keine Operation, bis auf Peroeusläsion rechts keine motorischen Ausfälle, Beschwerden:
Schmerzen im Lendenwirbelsäulensegement, Medikation: Voltaren 100 bei Bed., auch im Halswirbelsäulensegment Schädigungen und "verschobene Wirbel", keine Operationsindikation, auch manchmal aussetzen des rechten Kniegelenkes, Refluxösophagitis seit 10 Jahren, Med.: Pantoprazol 20 1-0-0, unter Therapie, Besserung, jedoch nach wie vor Beschwerden, noch keine Operationsindikation, guter Ernährungszustand, Bluthochdruck seit 20 Jahren, Medikation:
Candesartan 32 1-0-0, Lercanitibin 10 1-0-1, unter Therapie normales Blutdruck-Verhalten, keine Adaptationszeichen dokumentiert,
Hyperlipämie, Med.: Simvastatin 40 0-0-1,
Nik: 0, Alk: wenig,
Derzeitige Beschwerden:
Schmerzen in der rechten Schulter auch Beschwerden an der Lendenwirbelsäule,
Behandlung(en) / Medikamente / Hilfsmittel:
Voitaren 100, Pantoprazol 20, Candesartan 32, Lercanitibin 10, Simvastatin 40,
Sozialanamnese:
erl. Beruf: Buchdrucker, derzeit Müllaufleger der Gemeinde ..., letzter Krankenstand seit 25.11.2014 wegen Zustand nach Prellung {Fahrradunfali), verheiratet, ein erwachsenes Kind, Gattin: VB der Gem. ....,
Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe):
Gastroskopiebefund vom 26.09.2012: Ergebnis: Aphtoide Antrumgastritis, Hiatushernie mit GERD II, histologischer Befund vom 28.09.2012: Diagnose:
Antrummucosa mit foveolärer Hyperplasie und geringer chronischer, nicht aktiver Entzündung entsprechend dem Mischbild aus ex-HP-Gastritls und C-Gastrltis. Helikobacter negativ, Weitgehend entzündungsfreie Corpusmucosa.
Hvperregeneratorlsche Oesonphagusmucosa und Cardiamucosa, vereinbar mit GERD, keine Barrettmetaplasie, keine Dysplasie. Brillenpass vom 22.05.2013: Hyperopie, Korrekturwerte 1,0 spährisch und 2,0 D Nahaddition, Magnetresonanzbefund der Halswirbelsäule vom 03.12.2013: Ergebnis:
Relative Engerstetlung des Spinalkanals an der oberen und mittleren Halswirbelsäule auf 12 mm. Links mediolaterale Osteophyten und zusätzliche Discusprotrusion C3/C4, Foramenstenose links. Rechts mediolaterale Discusprotrusion C6/C7 mit cranial gerichtetem Anteil, zusätzliche dorsale Osteophyten, beide Neuroforamina gering enger.
Gastroskopiebefund vom 20.01,2014: Ergebnis: Hiatushernie, GERD min, Pylorusspasmus, Probeentnahmen, Hochauflösende
Impedanz-Manometrie-Befund vom 09.07.2014: Impedanz-pH-Metrie
Untersuchungsdatum: 10.3.2014, Indikation: Globusgefühl und Husten
Diagnose: Transportstörung des Ösophagus für flüssige Boli 09.07.2014. Die Säureexposition des distalen Ösophagus ist im Normbereich, ebenso die Anzahl der Refluxepisoden. Globusgefühl wird 7 Mal angegeben und ist überwiegend nicht refluxkorreliert. Husten wird 1 Mal nach einem Gasreflux berichtet. Empfehlung: Ausreichendes Nachtrinken nach Mahlzeiten ist zu empfehlen, neurochirurgischer
Befund vom 27.08.2014: Spondylolisthesis
L5/S1, Magnetresonanzbefund der Lendenwirbelsäule vom 30.09.2014:
Ergebnis: Keine signifikante Befundänderung zur Voruntersuchung aus 2012, Röntgenbefund der Lendenwirbelsäule vom 30.09.2014:
Anterolisthese
Ödeme, keine trophischen Hautstörungen, Reflex lebhaft auslösbar, Babinski negativ, Zehen- und Fersengang möglich,
L5 gegenüber S1 um 8mm bei Verdacht auf Spondylolyse mit Spaltbildung an der interarticularportion. Regelrechte Höhe der übrigen Wirbelkörper mit normalem dorsalen Alignement. Osteochondrose im Segment L1/L2. Spondylosis deformans L2 bis 15 und Osteochondrosen im Segment L5/S1. Arbeitsunfähigkeitsmeldung der KFA vom 25.11.2014, unfallchirurgischer Befund vom 27.02.2015: laesio musc. supraspinati dext., Cont. omi dext., Dist.
column. vertebr, cer., unfallchir. Befund vom 21.04.2015: Laesio musc. supraspinati dext. s.i., Cont. omi dext., Dist. column. vertebr. cerc, unfallchir. Befund vom 23.02.2015: Bewegungsstörung des rechten Schultergelenkes, Entlassungsbericht des San. Hera vom 02.03.2015: Diagnosen: Impingement
omi. dext., Therapie und Verlauf: Subacromiale Dekompression, Schulter-Arthroskopie, Teilsynovektomie, Glättung eines Acromionaporns. unfallchir. Befund vom 25.11.2014: Laesio musc. supraspinati dext. s.L, Cont. omi dext., Dist. column. vertebr, cerc„ Ambulanzkarte
aktuell vom 13.04.2015: Anamnese: vom 13.04.2015 11:08 durch OA Dr. XXXX : Listhesis vera L5/S1, OP war bereits geplant, wegen Schulter-OP verschoben, neuer Termin für Stabilisierungs-OP in der Hera wird vereinbart, ich hoffe für Herbst einen Termin zu bekommen.
Untersuchungsbefund:
Allgemeinzustand:
guter Allgemeinzustand,
Ernährungszustand;
guter Ernährungszustand,
Größe: 172,00 cm Gewicht: 94,00 kg Blutdruck: 120/75
Klinischer Status - Fachstatus:
Kopf: Zähne: saniert, Brillenträger, Zustand nach Tonsillektomie,
Sensorium frei, Nervenaustrittspunkte unauff., Hals: keine Einflussstauung, Schilddrüse schluckverschieblich, Lymphknoten o.B.,
Thorax: symmetrisch, fassthorax, incipiente Gynäkomastie, Herz:
normal konfiguriert, Herztöne rein, keine pathologischen Geräusche,
Lunge: vesikuläres Atemgeräusch, Basen gut verschieblich, son.
Klopfschall, Wirbelsäule: Halswirbelsäule frei beweglich, Kinn-Jugulum-Abstand 2cm, seichte linkskonvexe Skoliose der Brustwirbeisäule, Fingerbodenabstand 20cm, thorakaler Schober 30/33cm, Ott: 10/14cm, Hartspann der Lendenwirbelsäuie, Abdomen:
weich, über Thoraxniveau, Hepar und Lien nicht palpabel, keine Resistenz tastbar, blande Narbe nach Appendektomie, Nierenlager:
beidseits frei, obere Extremität: frei beweglich bis auf endlagige Elevationsstörung beider Arme, blande Narbe nach Arthroskopie rechts, keine Involutionsatrophie der Armmuskulatur, Oberarmumfang rechts {Gebrauchsarm): 30,5cm (li.: 30cm), Unterarmumfang rechts:
28cm (li.: 28cm), Globalfunktion und grobe Kraft beidseits erhalten,
Nacken- und Kreuzgriff uneingeschränkt, untere Extremität: frei beweglich, krepitierendes Reiben beider Kniegelenke bei festem
Bandapparat, Umfang des re. Kniegelenkes: 40,5cm, (links: 40cm), keine Involutionsatrophie der Unterschenkelmuskulatur, seitengleicher Umfang beider Unterschenkel: 40cm, keine
Gesamtmobilität - Gangbild:
leicht hinkendes Gangbild, keine Gehhilfe
Status Psychicus;
zeitlich und örtlich orientiert, ausgeglichene Stimmungslage, normale Kommunikation möglich,
Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:
Lfd. Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes:
Pos.Nr.
Gdb%
1
degenerative Veränderung der Hals- und Lendenwirbelsäule mit Verengung des Wirbelkanais, Sponyiolisthese unterer Rahmensatz, da keine maßgeblichen neurologischen Defizite vorliegen
30
2
Schulter - Obere Extremitäten, Schultergelenk, Schultergürtel - Funktionseinschränkung geringen Grades beidseitig, Zustand nach Arthroskopie rechts fixer Rahmensatz,
20
3
Hypertonie, Mäßige Hypertonie
20
4
Speiseröhre, Speiseröhre - Gastroösophagealer Reflux eine Stufe über dem unteren Rahmensatz, da Stadium II beschrieben wurde
20
5
Abnützungserscheinung an beiden Kniegelenken unterer Rahmensatz, da zwar Krepitieren beidseits, jedoch keine Funktionseinschränkung nachweisbar,
10
Gesamtgrad der Behinderung 30 v. H.
Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:
Das führende Leiden unter lf. Nr. 1) wird durch die Gesundheitsschädigung unter lf. Nr. 2) bis 5) nicht erhöht, da kein maßgebliches ungünstiges Zusammenwirken besteht.
Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung:
Übergewicht und erhöhter Blutfettspiegel stellen zwar einen Risikofaktor dar, können jedoch bei der Beurteilung der Erwerbsminderung nicht berücksichtigt werden.
Stellungnahme zu gesundheitlichen Änderungen im Vergleich zum Vorgutachten:
keine
Begründung für die Änderung des Gesamtgrades der Behinderung:
keine
X
Dauerzustand
Herr F. kann trotz seiner Funktionsbeeinträchtigung mit Wahrscheinlichkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (allenfalls unter Zuhilfenahme von Unterstützungsstrukturen) einer Erwerbstätigkeit nachgehen:
X JA"
Mit Bescheid der belangten Behörde vom 21.09.2015 wurde der am 03.06.2015 eingelangte Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten abgewiesen und spruchgemäß ein Grad der Behinderung von 30 v.H. festgestellt. Dies erfolgte unter Zugrundelegung des eingeholten medizinischen Sachverständigengutachtens vom 30.08.2015, wonach der Grad der Behinderung 30 v.H. betrage. Dieses Sachverständigengutachten, das als Beilage dem Bescheid beigelegt sei, bilde einen Bestandteil der Begründung.
Mit Anwaltsschriftsatz vom 01.10.2015 erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht, in welcher er im Wesentlichen Folgendes ausführte:
".....
Im Spruch des bekämpften Bescheides wird mein am 3.6.2015 eingelangter Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten abgewiesen und der Grad der Behinderung mit 30% festgestellt. Die Begründung verweist zunächst auf die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen sowie darauf, dass im Ermittlungsverfahren eine ärztliche Begutachtung durchgeführt wurde und nach dieser Begutachtung der Grad der Behinderung 30 v.H. betragen würde. Die Einschätzung wäre nach der Einschätzungsverordnung erfolgt. Festzuhalten ist, dass mir das gegenständliche Gutachten erstmals mit dem nunmehr bekämpften Bescheid zugekommen ist. Aus meiner Sicht wurde ich daher in den mir verfassungsgemäß zustehenden Recht auf Parteiengehör verletzt, sodass das Verfahren auch mangelhaft geblieben ist.
Darüber hinaus wurden die bei mir bestehenden Leidenszustände nicht umfänglich berücksichtigt, vor allem wurde die Tatsache meiner LWS-Beschwerden nicht ausreichend gewürdigt.
Die Einstufung der degenerativen Veränderungen der Hals- und Lendenwirbelsäule mit Verengung des Wirbelkanals hätte, wenn man selbige unter die Position 2.01.02 einordnen möchte, jedenfalls mit 40% angenommen werden müssen. Dies, da zum Untersuchungszeitraum vor allem in der LWS ein Dauerschmerz bestand, der auch nach der Operation anhält Ich bin täglich gezwungen Schmerzmedikamente einzunehmen. Es bestehen maßgebliche radiologische und morphologische Veränderungen und besteht natürlich auch eine Einschränkung im Alltag bzw. im Arbeitsleben. Es besteht ein Wirbelgleiten, eine ausgeprägte Neuroforamenstenose beidseits mit Bedrängung der Nervenwurzel L5, links mehr als rechts sowie ein Bulging der Bandscheibe L4/L5 bei ebenfalls reduziertem Neuroforamen links. Weiters besteht ein deutlicher Erguss in den Facettengelenken L3/L4 und ein Bulging der Bandscheiben L1/L2 und L3/L4.
Die Halswirbelsäulenbeschwerden strahlen auch in den Bereich der beiden Schultern aus. Es besteht daher auch eine ungünstige Leidensbeeinflussung zu meinen Schulterproblemen, da die Beweglichkeit endlagig einschränkt ist und mir immer noch Schmerzen bereitet. Dies trotz massiver Physiotherapie.
Seitens meines Dienstgebers wurden mehrfach amtsärztliche Gutachten einholt, die über einen sehr langen Zeitraum meine gänzliche Arbeitsunfähigkeit attestiert haben. Ich bin auch derzeit noch im Krankenstand und wurde mit 9.12.2015 wiederbestellt. Seitens der mich behandelnden Ärzte wurde eine Beschränkung der Hebe- und Trageleistung auf 5 kg gesetzt.
Auch der diagnostizierte Reflux ist zu gering bewertet worden. Es bestehen täglich Probleme, ich habe immer eine Art "Knödel" im Hals und ständig das Gefühl, als hätte ich Sodbrennen.
BEWEIS: Befund vom 28.9.2012, Beilage ./A
MRT der HWS vom 3.12.2013, Beilage ./B
Befund vom 22.1.2014, Beilage ./C
Patientenbrief vom 9.7.2014, Beilage ./D
Kurzbefund vom 27.8.2014, Beilage ./E
MRT der LWS vom 30.9.2014, Beilage ./F
Entlassungsbericht vom 2.3.2015 samt Behandlungsbestätigung
des XXXX im Konvolut, Beilage ./G
Ambulanzkarte vom 13.4.2015, Beilage ./H
Krankengeschichte des XXXX vom 21.4.2015,
Beilage./I
Endbefund Textauszug aus der Krankengeschichte vom 6.7.2015, Beilage
./J
Entlassungsbericht vom 10.9.2015, Beilage ./K
Sachverständiger aus dem Fachgebiet der Orthopädie und
orthopädischer Chirurgie
Sachverständiger aus dem Fachgebiet der internen Medizin FV
......"
Die belangte Behörde legte die Beschwerde samt den der Beschwerde beigelegten medizinischen Unterlagen dem bei ihr angesiedelten Ärztlichen Dienst zur Beurteilung, ob diese medizinischen Unterlagen eine andere Beurteilung und damit in der Folge allenfalls die Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung erforderlich machen würden, vor. Am 22.10.2015 erging diesbezüglich eine chefärztliche Stellungnahme, wonach durch die nachgereichten Befunde keine wesentliche Änderung der Einschätzung zu erwarten sei.
Die belangte Behörde legte den Verwaltungsakt in der Folge am 06.11.2015 dem Bundesveraltungsgericht zur Entscheidung vor.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Der Beschwerdeführer stellte am 03.06.2015 bei der belangten Behörde den verfahrensgegenständlichen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gemäß §§ 2 und 14 BEinstG.
Der Beschwerdeführer besitzt die österreichische Staatsbürgerschaft.
Beim Beschwerdeführer liegt zum aktuellen Entscheidungszeitpunkt kein Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H. vor.
Hinsichtlich der beim Beschwerdeführer bestehenden Funktionseinschränkung und deren Ausmaß sowie der Frage der wechselseitigen Leidensbeeinflussung werden die diesbezüglichen Beurteilungen im oben wiedergegebenen Sachverständigengutachten eines Arztes für Allgemeinmedizin vom 30.08.2015 der Entscheidung zu Grunde gelegt.
Die Feststellung zur gegenständlichen Antragstellung gründet sich auf den Akteninhalt.
Die österreichische Staatsbürgerschaft des Beschwerdeführers ergibt sich aus der von ihm vorgelegten Kopie des Staatsbürgerschaftsnachweises.
Die Feststellung, dass beim Beschwerdeführer zum aktuellen Entscheidungszeitpunkt kein Grad der Behinderung von mindestens 50 v. H. vorliegt, gründet sich auf das oben wiedergegebene, auf einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am 19.08.2015 basierende medizinische Sachverständigengutachten eines Arztes für Allgemeinmedizin.
In diesem medizinischen Sachverständigengutachten wird unter Berücksichtigung der vom Beschwerdeführer vorgelegten medizinischen Unterlagen auf die Art der Leiden des Beschwerdeführers und deren Ausmaß sowie auf die Frage der wechselseitigen Leidensbeeinflussung schlüssig und nachvollziehbar eingegangen.
Der Beschwerdeführer ist diesem Sachverständigengutachten nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten, steht es dem Antragsteller, so er der Auffassung ist, dass seine Leiden nicht hinreichend berücksichtigt wurden, nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes doch frei, das im Auftrag der Behörde erstellte Gutachten durch die Beibringung eines Gegengutachtens eines Sachverständigen seiner Wahl zu entkräften (vgl. etwa das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes 27.06.2000, Zl. 2000/11/0093.).
Befunde, die das Ergebnis des vorliegenden Sachverständigengutachtens widerlegen könnten, wurden im Beschwerdeverfahren nicht vorgelegt. Zum einen handelt es sich bei den der Beschwerde beigelegten medizinischen Unterlagen überwiegend um solche, die bereits im Verfahren vor der belangten Behörde vorgelegt worden waren bzw. existent waren und dem begutachtenden Sachverständigen bei der persönlichen Begutachtung des Beschwerdeführers und im Rahmen der Gutachtenserstellung bekannt waren und - wie das medizinische Sachverständigengutachten vom 30.08.2015 zeigt - vom Sachverständigen auch berücksichtigt wurden. Zum anderen ergibt sich aus dem der Beschwerde beigelegten Entlassungsbericht eines näher genannten Krankenhauses vom 10.09.2015 - die Neuerungsbeschränkung des § 19 Abs. 1 BeinstG ist auf den gegenständlichen Fall noch nicht anzuwenden - zwar eine stationäre Aufnahme und eine Operation (Spondylodese L5/S1), jedoch ist diesem Entlassungsbericht zu entnehmen, dass sich der postoperative Verlauf chirurgisch komplikationslos gestaltet hat und das postoperative Röntgenbild eine "ideale Lage der Interponate" zeigt. Dass aus diesem operativen Eingriff nunmehr eine erhebliche, das bisherige Maß übersteigende Funktionseinschränkung resultieren würde, ergibt sich daraus nicht, auch wird in der Beschwerde nicht dargetan und auch nicht behauptet, dass dieser operative Eingriff, der zum Zwecke der Minderung der Funktionseinschränkung durchgeführt wurde, missglückt wäre und insgesamt zu einer entscheidungsrelevanten Verschlechterung des Leidenszustandes - die degenerativen Veränderungen der Hals- und Lendenwirbelsäule wurden im eingeholten Sachverständigengutachten auf Grundlage der im Rahmen der durch den medizinischen Sachverständigen durchgeführten persönlichen Untersuchung festgestellten Funktionseinschränkungen als führendes Leiden 1 berücksichtigt, die vom Beschwerdeführer in der Beschwerde angeführten subjektiv empfundenen Leidenszustände konnten dabei in der vom Beschwerdeführer geschilderten Intensität nicht objektiviert werden - geführt hätte. Dies findet im Übrigen auch Bestätigung in der chefärztlichen Stellungnahme des Ärztlichen Dienstes vom 22.10.2015, wonach durch die nachgereichten Befunde keine wesentliche Änderung der Einschätzung zu erwarten sei.
Aktuelle Befunde, die geeignet wären, eine andere Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen herbeizuführen bzw. die geeignet wären, eine zwischenzeitig eingetretene Verschlechterung der Leidenszustände des Beschwerdeführers zu belegen und die allenfalls zu einer anderen rechtlichen Beurteilung führen könnten, wurden vom Beschwerdeführer im weiteren Verlauf des Beschwerdeverfahrens nicht vorgelegt.
Seitens des Bundesverwaltungsgerichtes bestehen keine Zweifel an der Richtigkeit, Vollständigkeit und Schlüssigkeit des vorliegenden Sachverständigengutachtens vom 30.08.2015; dieses wird daher in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt.
Zu Spruchteil A)
1. Zur Entscheidung in der Sache
Die gegenständlich maßgeblichen Bestimmungen des Behinderteneinstellungsgesetzes (BEinstG), lauten:
"Begünstigte Behinderte
§ 2. (1) Begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes sind österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH. Österreichischen Staatsbürgern sind folgende Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH gleichgestellt:
1. Unionsbürger, Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, Schweizer Bürger und deren Familienangehörige,
2. Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist, solange sie zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind,
3. Drittstaatsangehörige, die berechtigt sind, sich in Österreich aufzuhalten und einer Beschäftigung nachzugehen, soweit diese Drittstaatsangehörigen hinsichtlich der Bedingungen einer Entlassung nach dem Recht der Europäischen Union österreichischen Staatsbürgern gleichzustellen sind.
...
Behinderung
§ 3. Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.
Feststellung der Begünstigung
§ 14. (1) Als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gilt die letzte rechtskräftige Entscheidung über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 vH
a) eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungskommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl. I Nr. 150/2002, oder des Bundesverwaltungsgerichtes;
b) eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, zuständigen Gerichtes;
c) eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz) oder des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß § 4 des Opferfürsorgegesetzes;
d) in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge (§ 3 Z 2 Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967).
Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung. Die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten ( § 2 ) auf Grund der in lit. a bis d genannten Nachweise erlischt mit Ablauf des dritten Monates, der dem Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung folgt, sofern nicht der begünstigte Behinderte innerhalb dieser Frist gegenüber dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen erklärt, weiterhin dem Personenkreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Personen angehören zu wollen.
(2) Liegt ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 nicht vor, hat auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der im § 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten (§ 2) sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist § 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, anzuwenden. Die Begünstigungen nach diesem Bundesgesetz werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung (Abs. 3) gestellt wird. Die Begünstigungen erlöschen mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung der Entscheidung folgt, mit der der Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird.
...."
Dem eingeholten allgemeinmedizinischen Sachverständigengutachten vom 30.08.2015 zu Folge beträgt der aktuelle Gesamtgrad der Behinderung des Beschwerdeführers unter Anwendung der Bestimmungen der Einschätzungsverordnung zum Entscheidungszeitpunkt 30 v.H. Die getroffenen Einschätzungen, basierend auf den im Rahmen persönlicher Untersuchungen erhobenen Befunden, entsprechen den festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen. Das allgemeinmedizinischen Sachverständigengutachten ist auch nicht zu beanstanden, wenn es im Sinne des § 3 Abs. 3 und 4 der Einschätzungsverordnung eine entscheidungswesentliche ungünstige wechselseitige Leidensbeeinflussung in dem Sinne, dass sich eine Funktionsbeeinträchtigung auf eine andere besonders nachteilig auswirken würde oder mehrere Funktionsbeeinträchtigungen vorliegen würden, die gemeinsam zu einer wesentlichen Funktionsbeeinträchtigung führen würden, in Bezug auf die Leiden 1 und 2 (bis 5) nicht gegeben sieht und daher die vom Beschwerdeführer ins Treffen geführten Leiden im Bereich der Halswirbelsäule und der Schultern bezüglich des Gesamtgrades der Behinderung nicht weiter erhöhend wirken. Wie bereits oben ausgeführt, ist der Beschwerdeführer diesem Sachverständigengutachten nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten.
Beim Beschwerdeführer liegt mit einem Grad der Behinderung von 30 v. H. aktuell kein Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H. vor. Im gegenständlichen Fall sind daher die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 BEinstG, wonach begünstigte Behinderte österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H. sind, derzeit nicht gegeben.
Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass bei einer späteren Verschlechterung des Leidenszustandes die neuerliche Einschätzung des Grades der Behinderung in Betracht kommt.
Insoweit in der Beschwerde ausgeführt wird, dem Beschwerdeführer sei das gegenständliche Gutachten erstmals mit dem nunmehr bekämpften Bescheid zugekommen, so ist der Mangel im Parteiengehör durch die Erhebung der Beschwerde als saniert anzusehen.
Da der Sachverhalt feststeht und die Sache daher entscheidungsreif ist, war dem in der Beschwerde gestellten Antrag auf Einholung von Sachverständigengutachten aus den Fachgebieten der Orthopädie/orthopädische Chirurgie und der "Internen Medizin" nicht Folge zu geben, zumal bereits ein medizinisches Sachverständigengutachten eingeholt wurde und der Entscheidung zu Grunde gelegt wird. Der Vollständigkeit halber ist zudem darauf hinzuweisen, dass kein Rechtsanspruch auf die Zuziehung eines Facharztes eines bestimmten medizinischen Teilgebietes besteht.
Was den Umstand betrifft, dass die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid den Grad der Behinderung des Beschwerdeführers spruchgemäß mit 30 v.H. festgestellt hat, ist auf den ausdrücklichen Wortlaut des § 14 Abs. 2 1. Satz BEinstG und die dazu ergangene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach dem Gesetz nicht entnommen werden kann, dass der Grad der Behinderung auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 BEinstG, also wenn der Grad der Behinderung mit weniger als 50 v.H. eingeschätzt wird, bescheidmäßig festzustellen ist (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24.04.2012, Zl. 2010/11/0173).
Die Beschwerde war daher mit der Maßgabe als unbegründet abzuweisen, dass die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch entfällt.
2. Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn
1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder
2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.
Gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.
Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.
Der EGMR hat in seinen Entscheidungen vom 10. Mai 2007, Nr. 7401/04 (Hofbauer/Österreich Nr. 2), und vom 3. Mai 2007, Nr. 17.912/05 (Bösch/Österreich), unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung dargelegt, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich ein Recht auf eine mündliche Verhandlung vor einem Tribunal hat, außer es lägen außergewöhnliche Umstände vor, die eine Ausnahme davon rechtfertigten. Der EGMR hat das Vorliegen solcher außergewöhnlichen Umstände angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "hoch-technische" Fragen ("exclusively legal or highly technical questions") betrifft. Der Gerichtshof verwies im Zusammenhang mit Verfahren betreffend ziemlich technische Angelegenheiten ("rather technical nature of disputes") auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtige (VwGH 03.10.2013, 2012/06/0221).
In seinem Urteil vom 18. Juli 2013, Nr. 56.422/09 (Schädler-Eberle/Liechtenstein) hat der EGMR in Weiterführung seiner bisherigen Judikatur dargelegt, dass es Verfahren gebe, in denen eine Verhandlung nicht geboten sei, etwa wenn keine Fragen der Beweiswürdigung aufträten oder die Tatsachenfeststellungen nicht bestritten seien, sodass eine Verhandlung nicht notwendig sei und das Gericht auf Grund des schriftlichen Vorbringens und der schriftlichen Unterlagen entscheiden könne (VwGH 03.10.2013, 2012/06/0221).
Im gegenständlichen Fall wurde der Grad der Behinderung des Beschwerdeführers unter Mitwirkung eines ärztlichen Sachverständigen nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung eingeschätzt. Der entscheidungsrelevante Sachverhalt ist vor dem Hintergrund des vom Bundesverwaltungsgericht eingeholten, nicht substantiiert bestrittenen Sachverständigengutachtens geklärt. So sind auch, wie der OGH in seinem Urteil vom 04.05.1999, 10 Ob S8/99w, ausgeführt hat, die Fragen, ob einem Sachverständigengutachten gefolgt werden kann, ob ein eingeholtes Sachverständigengutachten zu ergänzen ist und ob ein weiteres Sachverständigengutachten eingeholt werden soll, nicht revisible Fragen der Beweiswürdigung. Dies gilt auch für die Feststellung oder Nichtfeststellung bestimmter Tatsachen. In der vorliegenden Beschwerde wurden ausschließlich Rechtsfragen aufgeworfen, zu deren Lösung im Sinne der Judikatur des EGMR eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. Art. 6 EMRK bzw. Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union stehen somit dem Absehen von einer mündlichen Verhandlung gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG nicht entgegen.
Im vorliegenden Fall wurde darüber hinaus seitens beider Parteien des Verfahrens - der Beschwerdeführer ist anwaltlich vertreten - eine mündliche Verhandlung nicht beantragt. Nach der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die Unterlassung eines solchen Antrages nach der ständigen Rechtsprechung des EGMR als stillschweigender Verzicht auf die Verhandlung zu verstehen (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16.12.2013, Zl. 2011/11/0180 mit weiterem Verweis auf die Entscheidung des EGMR vom 21.03.2002, Nr. 32.636/96).
Zu Spruchteil B) (Un)Zulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Dieser Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen Rechtsprechung, des Weiteren ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.
Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen.
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