BVwG W134 2133404-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 05.09.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W134.2133404.1.00

Spruch

W134 2133404-1/3E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht fasst durch den Richter Mag. Thomas Gruber im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Wartung von Liftanlagen; BBG-interne GZ: 2706.02668", der Auftraggeberinnen Republik Österreich (Bund), Bundesbeschaffung GmbH als zentrale Beschaffungsstelle gemäß § 2 Z 48 BVergG 2006 sowie alle weiteren Auftraggeber gemäß der den Ausschreibungsunterlagen beiliegenden Drittkundenliste, alle vertreten durch die Bundesbeschaffung GmbH, diese vertreten durch die XXXX Wien, aufgrund des Antrages der Bietergemeinschaft bestehend aus 1. HXXXX, und 2. SXXXX, vertreten durch BXXXX, vom 25.08.2016 "der Antragsgegnerin wird im Vergabeverfahren GZ: 2706.02668, betreffend den Abschluss einer Rahmenvereinbarung für die Wartung von Liftanlagen, für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt, das Vergabeverfahren weiterzuführen sowie die ausgeschriebenen Leistungen ganz oder teilweise zu vergeben bzw. den Rahmenvertrag abzuschließen" folgenden Beschluss:

A)

Der Antrag wird gemäß § 328 BVergG 2006 abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Vorbringen der Parteien:

Mit Schreiben vom 25.08.2016, beim BVwG eingelangt am gleichen Tag, begehrte die Antragstellerin die Nichtigerklärung des Ausscheidens des Angebotes der Antragstellerin, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, die Bestellung eines Sachverständigen, die Erlassung der im Spruch genannten einstweiligen Verfügung und den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberinnen.

Begründend wurde von der Antragstellerin im Wesentlichen folgendes ausgeführt:

Ausgeschrieben sei die Wartung von Liftanlagen in 5 Losen. Das Verfahren werde in Form eines offenen Verfahrens im Oberschwellenbereich nach dem Billigstbieterprinzip mit dem Ziel des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmer je Los geführt. Die Antragstellerin habe innerhalb offener Angebotsfrist ein ausschreibungskonformes Angebot je Los gelegt. Mit Schreiben vom 20.05.2016 habe die Antragsgegnerin mitgeteilt, dass sie beabsichtige, die Rahmenvereinbarung für sämtliche Lose mit ihr abschließen zu wollen. Diese Auswahlentscheidung sei jedoch mit Schreiben vom 02.06.2016 von der Antragsgegnerin zurückgezogen worden. Daraufhin habe die Antragsgegnerin eine weitere vertiefte Angebotsprüfung eingeleitet. Die Antragsgegnerin habe in der Folge Aufklärung über die Kalkulation diverser Positionen von der Antragstellerin verlangt, welche diese beantwortet habe. Mit dem nunmehr bekämpften Schreiben der Auftraggeberinnen vom 16.08.2016 sei schließlich das Angebot der Antragstellerin ausgeschieden worden.

Das Angebot der Antragstellerin sei nach Ansicht der Auftraggeberinnen deshalb auszuscheiden gewesen, weil es trotz Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung und Aufforderung zur Aufklärung eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises gemäß § 129 Abs. 3 BVergG 2006 aufweise. Dies ergebe sich durch die nicht nachvollziehbare Kalkulation bestimmter Positionen, aus denen sich der Gesamtpreis zusammensetze. Zuvor sei ein Sachverständigengutachten eingeholt worden. Folgende Aspekte des Angebotes der Antragstellerin seien trotz Aufklärungen für den Sachverständigen nicht nachvollziehbar gewesen: 1. die mangelnde betriebswirtschaftliche Nachvollziehbarkeit der Kalkulation der Positionen mit negativen Deckungsbeiträgen, 2. die unangemessene Preiszusammensetzung bei den Positionen "Basispreis pro Intervention je Anlage" und "Preis pro Intervention je kg Nutzlast". Beide Gründe könnten nicht dazu führen, dass das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden sei.

Bei Nichterlassen der beantragten einstweiligen Verfügung drohe der Antragstellerin nicht nur der Schaden der frustrierten Aufwendungen, sondern auch der des entgangenen Gewinns. Die zu vergebenden Leistungen stellten den Kernbereich ihres Unternehmens und damit die Haupteinnahmequelle dar. Das Treffen der Auswahlentscheidung sowie der Abschluss der Rahmenvereinbarung mit einem anderen Bieter hätte einen beträchtlichen wirtschaftlichen Schaden für ihr Unternehmen zur Folge. Zur Aufrechterhaltung des Betriebes und vor allem des Personalstandes sei dieser Auftrag für die Antragstellerin von wesentlicher Bedeutung. Weiters sei der Erlass der einstweiligen Verfügung schon deshalb zwingend notwendig, weil insbesondere durch den Abschluss der Rahmenvereinbarung die Antragsgegnerin unumkehrbare Tatsachen schaffen könnte. Der Antragstellerin drohten daher bei Nichterlass erhebliche Schäden und Nachteile.

Die Antragstellerin habe ein Interesse am Vertragsabschluss, es drohe ihr ein Schaden und ihre Rechte würden verletzt.

Mit Schreiben der Auftraggeberinnen vom 31.08.2016 gaben diese bekannt, dass Auftraggeberinnen die Republik Österreich (Bund), die Bundesbeschaffung GmbH (BBG) als zentrale Beschaffungsstelle gemäß § 2 Z 48 BVergG 2006 sowie alle weiteren Auftraggeber gemäß den Ausschreibungsunterlagen beiliegender Drittkundenliste, vertreten durch Bundesbeschaffung GmbH, seien. Bei dem gegenständlichen Vergabeverfahren handle es sich um einen Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich der im Wege eines offenen Verfahrens als Rahmenvereinbarung nach dem Billigstbieterprinzip vergeben werden solle. Die Bekanntmachung in Österreich sei am 19.02.2016, in der EU am 24.02.2016 erfolgt. Das Angebot der Antragstellerin sei mit Schreiben vom 16.08.2016 ausgeschieden worden.

Die Auftraggeberin führte zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung aus, dass wenn eine Auftraggeberin lediglich eine Ausscheidensentscheidung erlassen habe aufgrund der Judikatur keine unmittelbare Schädigung der Antragstellerin gegeben sei, da der Antragstellerin wie allen anderen im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern auch eine etwaige Zuschlagsentscheidung mitgeteilt werden müsse. Es wurde die Ab- in eventu Zurückweisung des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung beantragt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Sachverhalt (schlüssiges Beweismittel)

Die Republik Österreich (Bund), die Bundesbeschaffung GmbH (BBG) als zentrale Beschaffungsstelle gemäß § 2 Z 48 BVergG 2006 sowie alle weiteren Auftraggeber gemäß den Ausschreibungsunterlagen beiliegender Drittkundenliste, vertreten durch Bundesbeschaffung GmbH haben einen Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich der im Wege eines offenen Verfahrens als Rahmenvereinbarung nach dem Billigstbieterprinzip vergeben werden soll, ausgeschrieben. Die Bekanntmachung in Österreich ist am 19.02.2016, in der EU am 24.02.2016 erfolgt. Das Angebot der Antragstellerin ist mit Schreiben vom 16.08.2016 ausgeschieden worden. (Schreiben der Auftraggeber vom 31.08.2016).

Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus der in Klammer genannten Quelle, deren inhaltliche Richtigkeit außer Zweifel steht.

2. Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung

Gemäß § 328 Abs. 1 BVergG 2006 hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Die Antragstellerin hat zur Begründung der einstweiligen Verfügung vorgebracht, dass der Erlass der einstweiligen Verfügung schon deshalb zwingend notwendig sei, weil insbesondere durch den Abschluss der Rahmenvereinbarung die Antragsgegnerin unumkehrbare Tatsachen schaffen könnte und ihr daher bei Nichterlass erhebliche Schäden und Nachteile entstünden.

Die Antragstellerin übersieht, dass ihr im derzeitigen Stand des Vergabeverfahrens (das Angebot der Antragstellerin wurde ausgeschieden, die Entscheidung iSd § 151 Abs 3 BVergG 2006 mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll (kurz "Auswahlentscheidung") ist noch nicht ergangen) ein Schaden durch den Abschluss der Rahmenvereinbarung nicht unmittelbar iSd § 328 Abs 1 BVergG 2006 droht. Dies deshalb, weil die Auftraggeberinnen im konkreten Fall gemäß § 151 BVergG einen wirksamen Abschluss der Rahmenvereinbarung nur nach vorheriger Bekanntgabe einer Auswahlentscheidung und Abwarten der entsprechenden Stillhaltefrist gem. § 151 Abs 4 BVergG 2006 erteilen kann. Die Antragstellerin ist nämlich wegen der rechtzeitigen Anfechtung der Ausscheidensentscheidung als ein "nicht berücksichtigter Bieter" iSd § 151 Abs 3 BVergG 2006 anzusehen, weshalb ihr eine Auswahlentscheidung bekannt zu geben ist (vgl EB 1171 der Beilagen XXII. GP 85). Sollte die Auftraggeberin in der Folge tatsächlich eine Auswahlentscheidung bekannt geben, steht der Antragstellerin jedenfalls die Möglichkeit offen, neuerlich einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu stellen. Deshalb ist im konkreten Fall derzeit eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Ausschreibung entstandene oder sonstige unmittelbar drohende Schädigung von Interessen der Antragstellerin, die iSd § 328 Abs 1 BVergG zu beseitigen oder zu verhindern wäre, nicht ersichtlich. (siehe auch G. Gruber / Th. Gruber in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006 §328 Rz 33 mwN)

Über den Antrag auf Gebührenersatz wird gesondert entschieden werden.

B) Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu VwGH 6. 11. 2002, 2002/04/0138;

30. 6. 2004, 2004/04/0028; 1. 2. 2005, 2005/04/0004; 29. 6. 2005, 2005/04/0024; 1. 3. 2007, 2005/04/0239; 27. 6. 2007, 2005/04/0254;

29. 2. 2008, 2008/04/0019; 14. 1. 2009, 2008/04/0143; 14. 4. 2011, 2008/04/0065; 29. 9. 2011, 2011/04/0153) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.