W156 2127797-1•BVwG W156 2127797-1
W156 2127797-1Tribunal administratif fédéral1 sept. 2016
Berufserfahrung, Ersatzkraft, Qualifikation, Rot-Weiß-Rot Karte,<br/>Schlüsselkraft
W156 2127797-1/7E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Alexandra Krebitz als Vorsitzende und der fachkundigen Laienrichterin Dr. Barbara Winkler und den fachkundigen Laienrichter Alexander Wirth als Beisitzer über die Beschwerde von A XXXX P XXXX , vertreten durch Ankershofen-Goess-Hinteregger, Rechtsanwälte, Plankengasse 7, 1010 Wien, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Krems vom 02.03.2016, Zl. 08114/GF: XXXX , nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 30.08.2016 zu Recht erkannt:
A) Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, idgF stattgegeben und der angefochtene Bescheid behoben. Das Arbeitsmarktservice Krems hat dem Amt der Niederösterreichischen Landesregierung, Gruppe Innere Verwaltung, Abteilung Polizeiangelegenheiten, als der nach dem NAG, BGBl. I Nr. 100/2005, idgF zuständigen Behörde gemäß § 20d Abs. 1 Z 3 AuslBG, BGBl Nr. 218/1975, idgF iVm § 28 Abs. 5 VwGVG unverzüglich schriftlich zu bestätigen, dass Frau P XXXX A XXXX , die Voraussetzungen für die Zulassung als sonstige Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG iVm § 41 Abs. 2 Z 2 NAG beim Arbeitgeber H XXXX GmbH, erfüllt.
B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Die 1989 geborene Beschwerdeführerin, eine Staatsangehörige der Russischen Föderation, stellte am 19.10.2015 beim Amt der Niederösterreichischen Landesregierung, Abteilung Polizeiangelegenheiten, einen Antrag auf Rot-Weiß-Rot-Karte als (sonstige) Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG und legte dem Antrag eine Arbeitgebererklärung bei, aus der hervorgeht, dass die H
XXXX GmbH, 3 XXXX XXXX , G XXXX XXXX , in Folge als Mitbeteiligte bezeichnet, beabsichtige, sie für die berufliche Tätigkeit "Key Account Managerin" mit einer Bruttoentlohnung von € 7.000 monatlich im Ausmaß von 38,5 Wochenstunden unbefristet zu beschäftigen, und die Vermittlung von Ersatzkräften erwünscht sei. Die genaue Beschreibung der Tätigkeit lautete: "Betreuung von Schlüsselkunden in der R XXXX F XXXX , U XXXX , K XXXX , T XXXX , A XXXX und A XXXX ; laufende Portfolioanalysen der relevanten Märkte sowie der Schlüsselkunden; Beobachtung der Marktstrukturen und Trends zur Verbesserung der Produktentwicklung und Anpassung der Produkte an den veränderten Markt; Überwachung und Kontrolle der bestehenden Zertifikate der Schlüsselkunden für die relevanten Märkte; Optimierung der Kundenprozesse mit den bestehenden Schlüsselkunden sowie mit neue Kunden; Customer-Relationship-Management; Netzwerk zu den lokalen Entscheidungsträgern und Dealern in den relevanten Zielmärkten (R XXXX F XXXX , U XXXX , K XXXX , T XXXX , A XXXX und A
XXXX ". Ergänzend wurde ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin über ein mit Auszeichnung abgeschlossenes Universitätsstudium im Bereich Linguistik für die deutsche und englische Sprache verfüge, als Assistentin der Geschäftsleitung bei der S XXXX M XXXX OOO sowie bei der S XXXX T XXXX M XXXX OOO bereits im Key Account Management tätig gewesen sei und dort die nötige Berufserfahrung mit dem Handel von Gewürzen bzw. Mitbetreuung von Schlüsselkunden in den Zielmärkten gesammelt habe. Weiters waren dem Antrag u.a. ein Auszug aus dem Arbeitsbuch der Russischen Föderation, das Diplom der föderalen staatlichen aus Haushaltsmittel finanzierten Bildungsanstalt für höhere Berufsbildung "Staatliche linguistische Universität P XXXX ", beigelegt.
2. Mit Schreiben vom 28.10.2015 übermittelte die zuständige Abteilung der niederösterreichischen Landesregierung den Antrag an die Regionale Geschäftsstelle Arbeitsmarktservice Krems, in Folge als belangte Behörde bezeichnet, mit dem Ersuchen um schriftliche Mitteilung, ob die Voraussetzungen für die Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG vorliegen.
3. Mit Schreiben vom 04.11.2015 teilte die belangte Behörde der Mitbeteiligten nach Zitierung der gesetzlichen Bestimmungen mit, dass um Übermittlung des Dienstvorvertrages mit genauer Berufsbezeichnung, Angabe des angewandten Kollektivvertrages und der Einstufung, des Vermittlungsauftrages, des ENIC-NARIC Gleichhaltungsbescheides, des Nachweises der Studiendauer und Auszug aus dem Studienbuch sowie des Nachweises der Deutsch und Englischkenntnisse entsprechend dem gemeinsamen europäischen Referenzrahmen für Sprachen durch entsprechende international anerkannte Sprachdiplome.
4. Mit Schreiben vom 4.11.2015 teilte die belangte Behörde der Mitbeteiligten mit, dass eine Rot-Weiß-Rot-Karte für sonstige Schlüsselkräfte nur dann erteilt werden könnten, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulasse. Das sei insbesondere der Fall, wenn für den Arbeitsplatz keine inländischen oder integrierten ausländischen Arbeitskräfte sowie EWR-Bürger anstelle der beantragten ausländischen Arbeitskraft vermittelt werden könnten. Ob solche Arbeitskräfte (Ersatzkräfte) zur Verfügung stünden, könne aber nur mit Hilfe der mitbeteiligten Arbeitgeberin und ihrem Einverständnis geklärt werden. Es werde daher angeboten, geeignet erscheinende Bewerber oder Bewerberinnen auszusuchen, die in den kommenden Tagen bei der mitbeteiligten Arbeitgeberin vorsprechen würden. Die Mitbeteiligte habe die Gelegenheit, bis zum 18.11.2015 zu diesem Angebot Stellung zu nehmen. Gleichzeitig wurde ein auszufüllender Vermittlungsauftrag übermittelt.
5. Mit 19.11.2015 übermittelte die Mitbeteiligte den ausgefüllten Vermittlungsauftrag und teilte mit, dass auf die Beschwerdeführerin der Kollektivvertrag für Handelsangestellte anzuwenden sei.
Im mit 26.11.2015 adaptierten Vermittlungsauftrag wurde folgende Tätigkeitsbeschreibung angeführt:
Betreuung von Schlüsselkunden in der R XXXX F XXXX , U XXXX , K XXXX , T XXXX , A XXXX und A XXXX , laufende Portfolioanalyse der relevanten Märkte und der Schlüsselkunden, Beobachtung der Marktstrukturen und Trends zur Verbesserung der Produktentwicklung mit einem Verweis auf die Arbeitgebererklärung. Als höchste abgeschlossene Ausbildung wurde angegeben, dass kein bestimmtes Studium sondern lediglich Universitätsbildungsniveaus erwartet werde. Als zusätzlich erforderte Qualifikationen wurde Berufserfahrung im Gewürzhandel mit mindestens 2 Jahren, ausgezeichnete Sprachkenntnisse in Russisch, Englisch, Deutsch sowie Netzwerk zu den Entscheidungsträgen im Zielmarkt genannt.
6. Mit Schreiben vom 02.12.2015 wurde die Mitbeteiligte von der belangten Behörde neuerlich aufgefordert, einen Nachweis über die zumindest dreijährige Studiendauer nachzureichen, weiters die Gleichhaltung ENIC/NARIC, den Auszug aus dem Studienbuch mit den wesentlichen Inhalten der Ausbildung, den Dienstvorvertrag unter Angabe des angewandten Kollektivvertrages und der Einstufung. Weiters wurde mitgeteilt, dass nach dem vorgelegten Auszug aus dem Arbeitsbuch kein Nachweis über berufseinschlägige Praxis vorliege.
Infolge wurde der eingelangte Vermittlungsauftrag zitiert und ausgeführt, dass die Erfordernisse "Berufserfahrung im Gewürzhandel von zumindest 2 Jahren" und "Netzwerk zu den Entscheidungsträgern im Zielmarkt" über das Berufsprofil des "Key Account Manager" hinausgehe und es sich bei diesen speziellen Profil um Qualifikationen handle, die seitens der Mitbeteiligten festgelegt worden seien und augenscheinlich auf die Beschwerdeführerin zugeschnitten sein. Die Mitbeteiligte werde ersucht, den erteilten Vermittlungsauftrag hinsichtlich der grundsätzlichen Erfordernisse abzuändern, so dass eine realistische Prüfung des Arbeitsmarktes erfolgen könne.
7. Mit Telefonat vom 09.12.2015 teilte die Mitbeteiligte mit, dass ein Dienstvorvertrag nicht vorgelegt werde aufgrund der daraus entstehenden Rechtsanwaltskosten und auch nach ihrer Ansicht im laufenden Verfahren nicht vorgesehen sei, dies auch dar die gebotene Entlohnung eindeutig über dem angewendeten KV liege. Weiters wurde angegeben, dass mehrjährige Erfahrung im Gewürzhandel erforderlich sei und die Beschwerdeführerin diese auch gesammelt habe. Die belangte Behörde teilte mit, dass aufgrund des Dienstvorvertrages auch die Konditionen der diversen vertraglichen Vereinbarungen beurteilt werden und es sich dabei nicht um Behördenwillkür handle und ersuchte die Mitbeteiligte eine schriftliche Rückmeldung bezüglich des Parteiengehörs vom 02.12.2015 abzugeben.
8. Am 02.12.2015 ging bei der belangten Behörde der Nachweis über das Studium und die Ausbildungsinhalte ein.
9. Am 23.12.2015 wurde der Mitbeteiligten die Liste von 5 zugewiesenen Personen vermittelt, von denen sich 2 nicht bewarben.
10. Am 07.01.2016 übermittelte die Mitbeteiligte die Liste von insgesamt 12 Bewerberinnen samt Ablehnungsgründen.
11. Mit Schreiben vom 04.02.2016 übermittelte die belangte Behörde eine Zusammenfassung des bisherigen Verfahrensganges und brachte der Mitbeteiligten den Auszug aus der AMS-Berufungssystematik für den Beruf Key Account Managerin zur Kenntnis. Überdies wurde um Stellungnahme zu folgenden Fragen ersucht:
Wie viele Mitarbeiter sind im Betrieb der Mitbeteiligten aktuell als Key Account Managerin beschäftigt?
Welche Mitarbeiter sind aktuell im Betrieb der Mitbeteiligten für die Zielregion der ehemaligen GUS-Staaten zuständig?
Welche Ausbildung und welche Sprachkenntnisse besitzt dieser Mitarbeiter/diese Mitarbeiterin?
Besaß dieser Mitarbeiter/diese Mitarbeiterin vor der Einstellung ebenfalls die geforderte Vollbeschäftigung im Gewürzhandel? Wenn ja in welchem Ausmaß?
Welche Nachweise hat dieser Mitarbeiter/diese Mitarbeiterin erbracht, um die geforderten Netzwerkkenntnisse in den Zielregionen nachzuweisen?
12. Mit Schreiben vom 11.02.2016 nahm die Mitbeteiligte Stellung zu den gewünschten Informationen - ausgenommen die obangeführten Fragen - und insbesondere ausführlich zur Ablehnung des Stellenbewerbers A
XXXX R XXXX .
13. Mit angefochtenem Bescheid vom 02.03.2016 wurde der Antrag auf Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z1 AuslBG der Beschwerdeführerin im Unternehmen der Mitbeteiligten nach Anhörung des Regionalbeirates abgewiesen. Nach Anführung der angewandten gesetzlichen Bestimmungen und des Verfahrensganges wurde die Ablehnung des Antrages mit dem Vorbringen begründet, dass das Ermittlungsverfahren ergeben habe, dass die Nichteinstellung von geeigneten Stellenbewerbern aus Gründen erfolgt sei, die grundsätzlich auf die Antragstellerin zugeschnitten seien und zum größten Teil aus nicht messbaren und nachweisbaren Gründen bestünde (wie z.B. das Netzwerk in den ehemaligen GUS-Staaten-Staaten). Aus genau diesen Gründen ginge die belangte Behörde davon aus, dass die Mitbeteiligte nur an der Einstellung der Beschwerdeführerin interessiert sei.
14. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 04.04.2016 binnen offener Frist durch ihren ausgewiesenen Rechtsvertreter Beschwerde. Begründend führte sie aus, dass sie entgegen den Feststellungen des Arbeitsmarktservice als Key Account Managerin für die Firma S XXXX T XXXX OOO tätig gewesen sei und eine Eintragung im Arbeitsbuch lediglich deklarativen Charakter habe. Es werde nunmehr eine Arbeitsbestätigung der in Rede stehenden Firma vorgelegt. Hinsichtlich der Ablehnungen der Stellenbewerber wird detailliert Stellung genommen. Zum Vorbringen, die mit Schreiben vom 04.02.2016 gestellten Fragen seien bis dato unbeantwortet geblieben, wird festgestellt, dass der zuständige Jurist der belangten Behörde in einem Telefongespräch mit der rechtsfreundlichen Vertretung der Mitbeteiligten vom 08.02.2016 auf die schriftliche Stellungnahme durch die Mitbeteiligte verzichtet habe. Der Ordnung halber werde hierzu eine Stellungnahme abgegeben. Zur Frage, warum für die Beschäftigung der Beschwerdeführerin eine Niederlassung in Österreich erforderlich sei, wird ausgeführt, dass eine Niederlassung der Beschwerdeführerin aufgrund der herrschenden österreichischen Rechtslage unter Zitierung des § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetzes erforderlich sei. Weiters wird der Verwaltungsgerichtshof zum Thema branchenspezifische Kenntnisse zitiert sowie auf die Aufgaben eines Key Account Manager eingegangen. Beigelegt sind der Beschwerde eine Arbeitsbestätigung der S XXXX T XXXX OOO sowie beispielhafte Stellenanzeigen für die Stellung eines Key Account Managers zweier Chemieunternehmen.
14. Am 09.06.2016 legte die belangte Behörde die Beschwerde samt den Bezug habenden Verwaltungsakten dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor. In einer beigefügten Stellungnahme führte sie aus, dass für die belangte Behörde es als erwiesen anzusehen sei, dass das Anforderungsprofil auf die Beschwerdeführerin zugeschnitten sei und die Bewerberinnen fast durchgehend wegen "kein passendes Profil als Key Account Manager" und/oder "keine Erfahrung im Gewürzhandel" und/oder "kein Netzwerk in Russland und GUS" abgelehnt worden seien. Darüber hinaus sei aufgrund der nicht einschlägigen Ausbildung der Beschwerdeführerin weiterhin nicht nachgewiesen, dass diese über Kenntnisse verfüge, die in der Arbeitgebererklärung angeführten Tätigkeiten durchzuführen.
16 Am 30.08.2016 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, an welcher die Beschwerdeführerin und die Mitbeteiligte und deren Rechtsvertreter, der Geschäftsführer der Mitbeteiligten, Herr E XXXX H XXXX , und ein Vertreter der belangten Behörde teilnahmen. Im Rahmen der Verhandlung wurde auf die Befragung der Frau P XXXX K XXXX , Key Account Managerin der Mitbeteiligten für Tschechien, verzichtet.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Der Entscheidung wird folgender Sachverhalt zugrunde gelegt:
Die 1989 geborene Beschwerdeführerin, eine russische Staatsangehörige, stellte am 19.10.2015 beim Amt der Niederösterreichischen Landesregierung, Abteilung Polizeiangelegenheiten, einen Antrag auf Rot-Weiß-Rot-Karte als (sonstige) Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG und legte dem Antrag eine Arbeitgebererklärung bei, aus der hervorgeht, dass die Mitbeteiligte beabsichtige, sie für die berufliche Tätigkeit "Key Account Managerin" mit einer Bruttoentlohnung von € 7.000 monatlich im Ausmaß von 38,5 Wochenstunden unbefristet zu beschäftigen, und die Vermittlung von Ersatzkräften erwünscht sei. Die genaue Beschreibung der Tätigkeit lautete: "Betreuung von Schlüsselkunden in der R XXXX F XXXX , U XXXX , K XXXX , T XXXX , A XXXX und As XXXX ; laufende Portfolioanalysen der relevanten Märkte sowie der Schlüsselkunden; Beobachtung der Marktstrukturen und Trends zur Verbesserung der Produktentwicklung und Anpassung der Produkte an den veränderten Markt; Überwachung und Kontrolle der bestehenden Zertifikate der Schlüsselkunden für die relevanten Märkte; Optimierung der Kundenprozesse mit den bestehenden Schlüsselkunden sowie mit neue Kunden; Customer-Relationship-Management; Netzwerk zu den lokalen Entscheidungsträgern und Dealern in den relevanten Zielmärkten (R XXXX F XXXX , U XXXX , K XXXX , T XXXX , A XXXX und A
XXXX ".
Die Beschwerdeführerin erreicht aufgrund ihrer Sprachkenntnisse, ihres Alters und ihrer Ausbildung (allgemeine Universitätsreife, abgeschlossenes Studium der Linguistik) zumindest 65 von 50 für die Zulassung als (sonstige) Schlüsselkraft notwendigen Punkten gemäß
Anlage C zu § 12b Z 1 AuslBG.
Sie ist seit November 2014 bei der S XXXX T XXXX OOO in M XXXX als Key Account Managerin im Bereich Gewürzhandel tätig und verfügt daher auch über eine entsprechende Berufserfahrung. In ihrer Tätigkeit fungiert sie als Schnittstelle zwischen den strategischen Kunden in Russland und Zentralasien, dies bedeutet sämtliche Länder mit Russisch als Staatssprache und der Mitbeteiligten sowie im Verkauf. Sie betreut rund 20 Dealer-Partner und etwa 50 Großkunden. Die Beschwerdeführerin übernimmt die Erstberatung und führt die Kundenbetreuung selbständig, wobei wichtige Entscheidungen mit der Mitbeteiligten getroffen werden. Sie hat und hält Verbindungen zu den Entscheidungsträgern in den relevanten Ländern, beobachtet den relevanten Markt und sucht mit der Mitbeteiligten nach Lösungen.
Bei der S XXXX t XXXX OOO M XXXX handelt es sich um ein seit 2 Monaten im Alleineigentum der Mitbeteiligten stehendes Unternehmen, das als Personalbereitstellungsfirma fungiert. Die Beschwerdeführerin erhält derzeit ein monatliches Nettogehalt in EUR 4.583,00.
Die gebotene Entlohnung der Beschwerdeführerin beträgt EUR 7.000 und liegt somit über der höchsten kollektivvertraglichen Einstufung nach dem Kollektivvertrag für Handelsangestellte.
Das Anforderungsprofil der Mitbeteiligten für den Vermittlungsauftrag lautete:
"Betreuung von Schlüsselkunden in der R XXXX F XXXX , U XXXX , K XXXX , T XXXX , A XXXX und A XXXX , laufende Portfolioanalyse der relevanten Märkte und der Schlüsselkunden, Beobachtung der Marktstrukturen und Trends zur Verbesserung der Produktentwicklung mit einem Verweis auf die Arbeitgebererklärung.
Erforderliche höchste abgeschlossene Ausbildung:
Abgeschlossene Universitätsausbildung (kein bestimmtes Studium)
zusätzlich erforderte Qualifikationen:
Berufserfahrung im Gewürzhandel (mindestens 2 Jahre), ausgezeichnete Sprachkenntnisse in Russisch, Englisch, Deutsch; Netzwerk zu den Entscheidungsträgen im Zielmarkt"
Die Voraussetzung eines Netzwerkes und Berufserfahrung in der Branche ist für die Position eines/einer Key Account Managerin nicht unüblich.
Die belangte Behörde führte gemäß § 4 Abs. 1 iVm § 4b AuslBG ein Ersatzkraftverfahren durch. Diesem wurde folgende Stellenanzeige (Anforderungsprofil) zugrunde gelegt:
"Wir, die H XXXX GmbH, sind eine österreichische Vertriebsfirma, die exklusiv den Vertrieb der Firma H XXXX GmbH D XXXX durchführt. Die H XXXX GmbH D XXXX ist dem Produzent für Kombigewürze zu Produktion von Fleischprodukten in Deutschland. Der exklusive Vertrieb dieses Produkt in R XXXX und den anderen C XXXX Staaten wird von uns abgewickelt.
Die Bearbeitung dieser Märkte bzw. die Betreuung der Schlüsselkunden in den genannten Ländern erfolgt durch eigene Mitarbeiter, die auch durch ihren ständigen direkten Kontakt die Märkte beobachten, und dadurch auf Marktveränderungen schnell reagieren zu können. Zur weiteren Betreuung dieser Schlüsselkunden bzw. zum Ausbau unseres Marktes in R XXXX d und C XXXX suchen wir 1 Key Account Manager/in.
Tätigkeitsbeschreibung:
Betreuung von Schlüsselkunden im r XXXX Raum, laufende Portfolioanalyse der relevanten Märkte und der Schlüsselkunden, Beobachtung der Marktstrukturen und Trends zur Verbesserung der Produktentwicklung
Ausbildung:
Abgeschlossene Universität Ausbildung (kein bestimmtes Studium)
Zusatzqualifikationen:
Berufserfahrung im Gewürzhandel von Vorteil, ausgezeichnete Sprachkenntnisse in Russisch, Englisch und Deutsch"
Insgesamt wurden fünf Personen von der belangten Behörde auf die gemeldete offene Stelle zugewiesen. Beworben haben sich lediglich Frau I XXXX H XXXX , Herr V XXXX K XXXX und Herr R XXXX A XXXX . Weitere sieben Personen bewarben sich ohne Zwischenschaltung des Arbeitsmarktservices.
Frau H XXXX (Studium der Volkswirtschaft in M XXXX und Berufserfahrung als Brand Manangerin) wurde aufgrund der mangelnden Erfahrung im Gewürzhandel und des fehlenden Profils als Key-Account-Managerin abgelehnt.
Herr K XXXX (Master of advanced Studies MAS - Bussiness Manager - und Berufserfahrung als Key-Account-Manager in Food und Non-Food Markenartikel), wurde aufgrund der mangelnden Erfahrung im Gewürzhandel und der fehlenden Russisch-Kenntnisse abgelehnt.
Herr R XXXX (Handelsakademie und Exportkolleg ohne Abschluss an der WU Wien mit Berufserfahrung als Verkaufsleiter von landwirtschaftlichen Maschinen und Metallprodukten) wurde aufgrund der mangelnden Erfahrung im Gewürzhandel abgelehnt. Er weist auch kein abgeschlossenes Universitätsstudium nach.
Der Sachverhalt, soweit er die Antragstellung und die Erreichung der Mindestpunkteanzahl gemäß Anlage C zu § 12b Z 1 AuslBG betrifft, ergibt sich unstrittig aus den Verwaltungsakten.
Die Feststellungen zur bisherigen Tätigkeit der Beschwerdeführerin gründen sich auf dem vorlegten Arbeitsbuch sowie deren glaubwürdigen Angaben in der am 30.08.2016 durchgeführten Verhandlung. Die Ausbildung der Beschwerdeführerin ergibt sich unstrittig aus den Verwaltungsakten und wurde auch von der belangten Behörde nicht bestritten.
Die Angaben über die in Aussicht gestellte Entlohnung erscheinen im Hinblick auf das Anforderungsprofil plausibel. Dem Vorbringen der belangten Behörde, die gebotene Entlohnung übersteige das gemäß Kollektivvertag gebührende Entgelt und sei daher nicht nachvollziehbar, kann nicht gefolgt werden, da eine derartige Entlohnung - selbst wenn der ins Treffen geführte Kollektivvertrag für Handelsangestellte anwendbar wäre - jedenfalls für Key Account Managerin mit einem derartigen Tätigkeitprofil als nicht zu hoch gegriffen erscheint, verdient doch die Beschwerdeführerin derzeit rund EUR 4.500 netto. Auch aus den vorgelegten Stellenanzeigen der Chemieunternehmen ergibt sich ein durchschnittliches Jahresgehalt von bis zu EUR 80.000, je nach Erfahrung sind auch höhere Gehälter möglich.
Dass Branchenkenntnisse zum Anforderungsprofil gehören ergibt sich unter anderem auch aus dem von der belangten Behörde vorgelegten Auszug aus dem Berufsinformationssystem, in dem unter den fachlichen Kompetenzen auch Produktinformation und Produktverkauf genannt werden. Auch aus den dem Akt erliegenden Stelleninseraten lässt sich ersehen, dass die von der Mitbeteiligten genannten Voraussetzungen durchaus üblich sind.
Das der Prüfung der Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes (Ersatzkraftverfahren gemäß § 4 Abs. 1 iVm § 4b AuslBG) zugrunde gelegte Anforderungsprofil ergibt sich aus den von der belangten Behörde vorgelegten Unterlagen.
Im Rahmen der mündlichen Verhandlung wurden die Beschwerdeführerin zu deren Aufgabengebiet und Berufserfahrung befragt. Sie konnte glaublich dartun, dass sie im relevanten Bereich die geforderte Berufserfahrung mitbringt und stehen dem auch die Angaben der Mitbeteiligten nicht entgegen.
Zu A) Stattgebung der Beschwerde
Die im vorliegenden Fall anzuwendenden maßgebenden Bestimmungen des AuslBG lauten:
§ 4 AuslBG in der Fassung BGBl. I Nr. 72/2013:
"Abschnitt II
Beschäftigungsbewilligung
Voraussetzungen
§ 4. (1) Einem Arbeitgeber ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen und
1. der Ausländer über ein Aufenthaltsrecht nach dem NAG oder dem Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100, verfügt, das die Ausübung einer Beschäftigung nicht ausschließt, oder seit drei Monaten zum Asylverfahren zugelassen ist und über einen faktischen Abschiebeschutz oder ein Aufenthaltsrecht gemäß den §§ 12 oder 13 AsylG 2005 verfügt oder über ein Aufenthaltsrecht gemäß § 54 Abs. 1 Z 2 oder 3 AsylG 2005 verfügt oder gemäß § 46a FPG geduldet ist und zuletzt gemäß § 1 Abs. 2 lit. a vom Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgenommen war,
2. die Gewähr gegeben erscheint, dass der Arbeitgeber die Lohn- und Arbeitsbedingungen einschließlich der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften einhält,
3. keine wichtigen Gründe in der Person des Ausländers vorliegen, wie wiederholte Verstöße infolge Ausübung einer Beschäftigung ohne Beschäftigungsbewilligung während der letzten zwölf Monate,
4. die Beschäftigung, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, nicht bereits begonnen hat,
5. der Arbeitgeber während der letzten zwölf Monate vor der Antragseinbringung nicht wiederholt Ausländer entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes beschäftigt hat,
6. Vereinbarung über die beabsichtigte Beschäftigung (§ 2 Abs. 2) nicht aufgrund einer gemäß dem Arbeitsmarktförderungsgesetz, BGBl. Nr. 31/1969, unerlaubten Arbeitsvermittlung zustande gekommen ist und der Arbeitgeber dies wusste oder hätte wissen müssen,
7. der Arbeitgeber den Ausländer auf einem Arbeitsplatz seines Betriebes beschäftigen wird, wobei eine Zurverfügungstellung des Ausländers an Dritte unbeschadet des § 6 Abs. 2 nicht als Beschäftigung im eigenen Betrieb gilt,
8. die Erklärung über die Verständigung des Betriebsrates oder der Personalvertretung von der beabsichtigten Einstellung des Ausländers vorliegt und
9. der Arbeitgeber nicht hinsichtlich des antragsgegenständlichen oder eines vergleichbaren Arbeitsplatzes innerhalb von sechs Monaten vor oder im Zuge der Antragstellung
a) einen Arbeitnehmer, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, gekündigt hat oder
b) die Einstellung eines für den konkreten Arbeitsplatz geeigneten Arbeitnehmers, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, abgelehnt hat,
es sei denn, er macht glaubhaft, dass die Kündigung oder die Ablehnung der Einstellung nicht aufgrund des Alters des Arbeitnehmers erfolgt ist.
(2) bis (7) [...]"
§4b in der Fassung BGBl. I Nr. 72/2013:
"Prüfung der Arbeitsmarktlage
§ 4b. (1) Die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes (§ 4 Abs. 1) lässt die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Unter den verfügbaren Ausländern sind jene mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, EWR-Bürger, Schweizer, türkische Assoziationsarbeitnehmer (§ 4c) und Ausländer mit unbeschränktem Arbeitsmarktzugang (§ 17) zu bevorzugen. Der Prüfung ist das im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung angegebene Anforderungsprofil, das in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden muss, zu Grunde zu legen. Den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen hat der Arbeitgeber zu erbringen.
(2) Die Prüfung gemäß Abs. 1 entfällt, wenn dem Arbeitgeber eine Sicherungsbescheinigung für den beantragten Ausländer ausgestellt wurde."
§ 12b in der Fassung BGBl. I Nr. 25/2011:
"Sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen
§ 12b. Ausländer werden zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie
1. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, oder
und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Bei Studienabsolventen gemäß Z 2 entfällt die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall.
Anlage C in der Fassung BGBl. I Nr. 25/2011:
Anlage C
Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß § 12b Z 1
Kriterien
Punkte
Qualifikation
maximal anrechenbare Punkte: 30
abgeschlossene Berufsausbildung oder spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten in beabsichtigter Beschäftigung
20
allgemeine Universitätsreife im Sinne des § 64 Abs. 1 des Universitätsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 120
25
Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer
30
ausbildungsadäquate Berufserfahrung
maximal anrechenbare Punkte: 10
Berufserfahrung (pro Jahr) Berufserfahrung in Österreich (pro Jahr)
2 4
Sprachkenntnisse
maximal anrechenbare Punkte: 15
Deutschkenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau oder Englischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung Deutschkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung oder Englischkenntnisse zur vertieften selbständigen Sprachverwendung
10 15
Alter
maximal anrechenbare Punkte: 20
bis 30 Jahre bis 40 Jahre
20 15
Summe der maximal anrechenbaren Punkte Zusatzpunkte für Profisportler/innen und Profisporttrainer/innen
75 20
erforderliche Mindestpunkteanzahl
§ 20d in der Fassung BGBl. I Nr. 72/2013:
"Zulassungsverfahren für besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte, sonstige Schlüsselkräfte, Studienabsolventen und Künstler
§ 20d. (1) Besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte sowie sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen haben den Antrag auf eine "Rot-Weiß-Rot - Karte", Schlüsselkräfte gemäß § 12c den Antrag auf eine "Blaue Karte EU" und ausländische Künstler den Antrag auf eine "Aufenthaltsbewilligung - Künstler" gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß § 41 Abs. 3 Z 1 oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde - je nach Antrag - schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung
1. als besonders Hochqualifizierter gemäß § 12
3. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1,
4. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 2 (Studienabsolvent),
5. als Schlüsselkraft gemäß § 12c (Anwärter auf eine "Blaue Karte EU") oder
erfüllt sind. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat die regionale Geschäftsstelle über die Erteilung des jeweiligen Aufenthaltstitels unter Angabe der Geltungsdauer zu verständigen. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.
(2) Die Zulassung gemäß Abs. 1 gilt für die Beschäftigung bei dem im Antrag angegebenen Arbeitgeber im gesamten Bundesgebiet. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat unverzüglich nach Beginn der Beschäftigung die Anmeldung zur Sozialversicherung zu überprüfen. Entspricht diese nicht den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen, ist die nach dem NAG zuständige Behörde zu verständigen (§ 28 Abs. 6 NAG). Bei einem Arbeitgeberwechsel vor Erteilung einer "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" (§ 41a NAG) ist Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.
(3) bis (4) [...]"
Fallbezogen ergibt sich daraus Folgendes:
Die 1989 geborene Beschwerdeführerin erreicht unstrittig zumindest 65 der laut Anlage C zu § 12b Z 1 AuslBG notwendigen 50 Punkte und soll für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt.
Vorliegend ist daher zu prüfen, ob die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 (mit Ausnahme der Z 1) iVm § 4b AuslBG vorliegen (VwGH 18.06.2014, 2013/09/0189).
Das ist der Fall, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben, und keiner der in § 4 Abs. 1 Z 2 bis 9 AuslBG genannten Ausschlussgründe vorliegt.
Ob für den beantragten Ausländer am inländischen Arbeitsmarkt geeignete Ersatzkräfte zur Verfügung stehen, ist im Rahmen einer nach den Bestimmungen des § 4b Abs. 1 AuslBG durchzuführen Arbeitsmarktprüfung zu prüfen. Gemäß § 4b dritter Satz AuslBG ist der Arbeitsmarktprüfung das vom Arbeitgeber festzulegende Anforderungsprofil zu Grunde zu legen. Dieses Anforderungsprofil muss "in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden" (VwGH 18.06.2014, 2013/09/0189).
Die Prüfung der Arbeitsmarktlage erübrigt sich dann, wenn seitens des Arbeitgebers die Stellung jeder Ersatzkraft begründungslos abgelehnt wird. Einer begründungslosen Ablehnung der Ersatzkraftstellung ist eine Zulassung der Ersatzkraftstellung unter Bedingungen gleichzuhalten, die nicht dem objektiven Geschäftserfordernis entsprechen (VwGH 20.11.2001, 99/09/0242).
Die Mitbeteiligte hat der Vermittlung von Ersatzkräften ausdrücklich zugestimmt. Die belangte Behörde führte in ihrer Stellungnahme an das Bundesverwaltungsgericht jedoch aus, dass das Anforderungsprofil derart ausgeweitet und an die persönlichen Voraussetzungen der Mitbeteiligten angepasst worden sei, dass es der belangten Behörde unmöglich gemacht werde, eine adäquate Ersatzkraft zu finden. Soweit sie damit begründen möchte, dass das Anforderungsprofil nicht dem objektiven Geschäftserfordernis der Mitbeteiligten entspricht und sie daher Teile des Anforderungsprofiles ohne Zustimmung der Mitbeteiligten streichen hätte dürfen (Berufserfahrung im Gewürzhandel, Netzwerk in Russland und GUS-Staaten), ist ihr entgegenzuhalten, dass der Verwaltungsgerichtshof in seinen Erkenntnissen vom 19.01.19989, Zl. 89/09/0278, und vom 20.10.1988, Zl. 88/09/0040) ausgeführt hat, dass im Hinblick auf die Spezialisierung des vom Arbeitgeber geführten Betriebes geltend gemachte Erfordernis spezifischer Kenntnisse, das bzgl. bestimmter Kenntnisse des beantragten Ausländers unter Beweis gestellt wird, nicht von vornherein als unsachlich erkannt werden können.
Weiters führt der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 19.01.1989, Zl. 87/09/0278, aus, dass aus den im (Berufungs)verfahren gesteigerten Anforderung des Arbeitgebers an die Fähigkeiten einer für den zu besetzenden Arbeitsplatz in Frage kommenden Arbeitnehmers nur dann auf eine von vorhinein unbegründete Ablehnung einer Ersatzkraftstellung geschlossen werden kann, wenn die gestellten Abforderungen unter objektiven Gesichtspunkten als nicht gerechtfertigt erscheinen.
Zudem ergibt sich aus den von der Mitbeteiligten exemplarisch vorgelegten Stelleninseraten von Chemieunternehmen, dass Key-Account-Manager für eine breite Palette an Aufgaben zuständig sein können. Nach Auffassung des erkennenden Senates ist daher das angegebene Anforderungsprofil mit den Geschäftserfordernissen der Mitbeteiligten durchaus in Deckung zu bringen und sind auch sonst im gesamten Verfahren keine Anhaltspunkte hervorgekommen, denen zufolge die Anforderungen nicht als objektiv gerechtfertigt erscheinen würden.
Die belangte Behörde hat ein Ersatzkraftverfahren durchgeführt, im Zuge dessen sich drei Personen bei der Mitbeteiligten beworben haben. Wie den Feststellungen zu entnehmen ist, wurden die Bewerber und Bewerberinnen abgelehnt, weil sie über keine Berufserfahrung im Gewürzhandel verfügten bzw. kein Netzwerk in den relevanten Ländern. Im Lichte der o. a. Judikatur ist daher zu prüfen, ob die (nicht vorhandene) Berufserfahrung im Gewürzhandel bzw das fehlende Netzwerk auch tatsächlich in den betrieblichen Notwendigkeiten Deckung finden, um feststellen zu können, ob die Ablehnung begründet war.
Im der Arbeitsmarktprüfung zu Grunde gelegten Anforderungsprofil ist die Erfahrung im Gewürzhandel und das Vorhandensein eines Netzwerkes als eigene Voraussetzungen definiert. Sowohl die Mitbeteiligte als auch die Beschwerdeführerin haben im Verfahren nachvollziehbar dargelegt, dass in dem für die Mitbeteiligten relevanten Marktsegment der Gewürztechnologie Branchenerfahrung unumgänglich ist, da eine Einschulung aufgrund der langen Dauer zu einem Kundenverlust führen würde. Auch die Kenntnis des russischen Marktes und der dortigen Gepflogenheiten können vom erkennenden Senat nicht als übersteigertes Anforderungsprofil erkannt werden, zumal diese Voraussetzungen glaublich als Vertrauensbasis für den Verkauf im relevanten Zielmarkt dargelegt wurden.
In seinem Erkenntnis vom 15.05.2008, Zl. 2005/09/0106, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass im Verfahren über einen Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung es grundsätzlich Sache des Beschäftigers ist, das Anforderungsprofil hinsichtlich des zu besetzenden Arbeitsplatzes und der konkreten von der Arbeitskraft zu leistenden Tätigkeiten auf abstrakte Weise
festzulegen ..... Die belangte Behörde ist in diesem Rahmen
grundsätzlich an das von der antragstellenden Partei formulierte Anforderungsprofil gebunden.
Demgegenüber legte die belangte Behörde das von der Mitbeteiligten festgelegte Anforderungsprofil der von ihr durchgeführten Arbeitsmarktprüfung (Ersatzkraftverfahren) allerdings nur eingeschränkt zugrunde und übermittelte den fünf von ihr auf die offene Stelle zugewiesenen Personen eine gegenüber dem festgelegten Anforderungsprofil veränderte Stellenbeschreibung. Daraus ist zu schließen, dass sie offenbar nur eingeschränkt von der Notwendigkeit der angegebenen Anforderungen ausgegangen ist und jene Anforderungen, die sie nicht für notwendig erachtet hatte, nicht in das Stelleninserat nahm oder nur mit "von Vorteil" angab, um so Arbeitsuchende vermitteln zu können, die diese Anforderung nicht erfüllen. Vorliegend ist jedoch - wie oben dargelegt- davon auszugehen, dass jedenfalls sowohl die Berufserfahrung im Gewürzhandel als auch das Vorhandensein eines Netzwerkes im Zielmarkt in den betrieblichen Notwendigkeiten Deckung finden.
Gemäß § 4b Abs. 1 letzter Satz AuslBG muss vom Arbeitgeber ein Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen der gewünschten Arbeitskraft erbracht werden (VwGH 10.09.2015, Ro 2015/09/0011). Dieser Nachweis wurde den Feststellungen zufolge erbracht.
Im Ergebnis ist daher festzuhalten, dass es der belangten Behörde nicht gelungen ist, für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle eine Ersatzkraft zu vermitteln, die bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung (zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen) auszuüben.
Sonstige Versagungsgründe wurden nicht geltend gemacht und ergeben sich auch nicht aus der Aktenlage.
Der Beschwerde ist daher stattzugeben, der bekämpfte Bescheid zu beheben und der belangten Behörde gemäß § 28 Abs. 5 VwGVG aufzutragen, mit den ihr zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtes entsprechenden Rechtszustand herzustellen, indem sie unverzüglich eine Mitteilung (Bestätigung) gemäß § 20d Abs. 1 Z 3 AuslBG iVm § 41 Abs. 2 Z 3 NAG erstattet.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Die vorliegende Entscheidung folgt in allen wesentlichen Punkten der (einheitlichen) Rechtsprechung des VwGH, die in den rechtlichen Erwägungen zu Spruchpunkt A) an der jeweiligen Stelle zitiert ist.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
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