BVwG I405 2132572-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 24.08.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:I405.2132572.1.00

Spruch

I405 2132572-1/5E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Sirma KAYA als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX, geb. XXXX, StA. Kosovo, vertreten durch RA Mag. Markus ABWERZGER, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 04.07.2016, Zl. 59287506-160875643, zu Recht erkannt:

A) Der Beschwerde wird gemäß § 76 Abs. 1 FPG iVm. § 22a Abs. 1

BFA-VG idgF stattgegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos aufgehoben.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

1. Der Beschwerdeführer (im Folgenden: BF), ein Staatsangehöriger von Kosovo, reiste im Dezember 2011 legal in Österreich ein.

2. Mit Urteil des LG XXXX, wurde der BF wegen versuchten, schweren, gewerbsmäßigen Einbruchsdiebstahles zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 2 1/2 Jahren verurteilt.

3. Mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden: BFA), Regionaldirektion Tirol, wurde ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß §§ 57 und 55 AsylG 2005 nicht erteilt, gegen den BF gemäß § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG erlassen (Spruchpunkt I.), gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass die Abschiebung gemäß 46 FPG nach Serbien zulässig sei (Spruchpunkt II.), einer Beschwerde gegen die Rückkehrentscheidung gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt III.) und gemäß § 53 Abs. 1 iVm. Abs. 3 Z 1 FPG gegen den BF ein auf die Dauer von zehn Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen (Spruchpunkt IV.).

4. Die dagegen gerichtete Beschwerde wurde mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts (im Folgenden: BVwG) vom 25.05.2016, Zl. G307 2122241-1/13E, gegen Spruchpunkt I., II. und III. abgewiesen. Hingegen wurde der Beschwerde gegen Spruchpunkt IV. stattgegeben und die Dauer des Einreiseverbotes auf zwei Jahre herabgesetzt.

Gegen dieses Erkenntnis erhob der BF durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter am 17.07.2016 Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, worüber noch nicht entschieden wurde.

5. Der Berufung des BF gegen das Urteil des LG XXXX vom XXXX wurde mit Urteil des XXXX vom 10.05.2016, Zl. XXXX nicht Folge gegeben.

6. Mit Schreiben vom 23.06.2016 wurde dem BF Parteiengehör bezüglich der beabsichtigten Verhängung der Schubhaft eingeräumt und dieser aufgefordert, alle Gründe, die gegen die Verhängung der Schubhaft sprechen, innerhalb einer Frist von zwei Wochen anzuführen. Des Weiteren wurde der BF aufgefordert, seinen Reisepass, den er von der Justizanstalt entfernt habe, dem BFA in Vorlage zu bringen.

7. In seiner Stellungnahme vom 23.06.2016 führte der BF aus, dass er seit 05.11.2011 in Österreich lebe bzw. seitdem er seinen ständigen Aufenthalt in Tirol habe. In diesen fünf Jahren habe er sich ein gesichertes Leben aufbauen können. Er sei bis auf die Winterpausen ständig als Eisenbieger tätig gewesen. Mit seiner Verlobten habe er mittlerweile seit 27.10.2015 einen gemeinsamen Sohn. Nun sei er Freigänger in der Justizanstalt und arbeite bei einem namentlich genannten Unternehmen, welches ihn auch nach seiner Entlassung einstellen würde. Seine zwei Brüder und eine Schwester sowie die Familie seiner Verlobten unterstützen ihn vollkommen. Auch er mache alles, was in seiner Macht stehe, um wieder am richtigen Leben teilnehmen zu können. Seine Lebensumstände hätten sich in Haft bzw. seit der Geburt seines Sohnes radikal geändert. Er mache alles, um seiner Familie zu zeigen, dass er aus der großen Dummheit, die er begangen habe, gelernt habe. Einmal wöchentlich besuche er eine Therapiegruppe für Spielsüchtige, welche ihm sehr geholfen habe. Er schließe sie bald auch ab. Deutsch spreche er auch fließend und werde demnächst die B1-Prüfung ablegen. Kontakte in seinem Herkunftsland habe er noch zu seiner taubstummen Mutter und Schwester über das Internet. Im Kosovo hätte er keine Wohnmöglichkeit. Seine Lebensgefährtin und sein siebenmonatiges Kind hätten keine Chance mit ihm. Für Besuche mit dem Flugzeug fehle das Geld und mit dem Auto wären es etwa 18 Stunden. Und Besuche über das Internet seien mit seinem kleinen Sohn eine Katastrophe. Vor seiner Tat habe er sich nie vorstellen können, wie sehr sich das Leben mit einem Kind verändere. Es sei sehr schlimm, was er gemacht habe, er bereue es zutiefst. Er wolle nur mehr für seine Familie da sein und ihr helfen, so wie sie ihm geholfen habe. Er bitte um eine zweite Chance. Er sei gesund und werde in seinem Leben nichts mehr anderes machen als arbeiten und seiner Familie ein guter Vater und Mann zu sein. Er werde die Ordnung und Sicherheit in Österreich nie mehr gefährden. Der Stellungnahme wurden diverse Unterlagen beigelegt (ösd-Diplom A2, Geburtsurkunde seines Sohnes, Einstellungszusage des besagten Unternehmens, Teilnahmebestätigung an der der Spielergruppe des Vereins B.I.N. Contra Gambling).

8. Mit Bescheid vom 04.07.2016, Zl. 59287506-160875643, zugestellt am selben Tag, erließ das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) den gegenständlich in Beschwerde gezogenen Schubhaftbescheid gemäß § 76 Abs. 1 FPG zur Sicherung der Abschiebung. Die Rechtsfolgen treten nach Entlassung des BF aus der Strafhaft ein (Spruchpunkt I.). Die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen diesen Bescheid wurde gemäß § 13 Abs. 2 VwGVG ausgeschlossen (Spruchpunkt II.).

Begründend führte das BFA aus, dass aufgrund des bisherigen Verhaltens BF Fluchtgefahr vorliege. Der BF habe seinen Reisepass aus der Justizanstalt XXXX entfernt und nicht bekanntgegeben, wo sich dieser befinde. Er habe seine Rückkehrentscheidung iVm Einreiseverbot mit der Begründung bekämpft, dass sein Kind und Lebensgefährtin im Bundesgebiet seien. Entsprechend seiner Stellungnahme hoffe er darauf, dass die Behörde von der Abschiebung absehe, da sich seine Lebensgefährtin Flüge für einen Besuch nicht leisten könne und ein Leben für sein Kind im Kosovo unmöglich wäre. Die Behörde gehe daher davon aus, dass sich der BF unter diesen Voraussetzungen mit Sicherheit der Abschiebung entziehen werde. Die Sicherung des Verfahrens bzw. der Abschiebung sei erforderlich, da der BF sich aufgrund seines Vorverhaltens als nicht vertrauenswürdig erwiesen habe. Es sei davon auszugehen, dass er auch hinkünftig nicht gewillt sein werde, die Rechtsvorschriften einzuhalten. Er befinde sich seit 14.04.2015 neuerlich in der Justizanstalt XXXX und habe wieder nicht die österreichische Rechtsordnung respektiert. Er sei vom Oberlandesgericht XXXX am 10.05.2016 neuerlich zu einer Freiheitsstrafe von zweieinhalb Jahren verurteilt worden. Er habe zwar einen Wohnsitz im Bundesgebiet, aber er sei mangels Arbeit straffällig geworden, um seine Spielschulden zu bezahlen. Des Weiteren sei er davon in Kenntnis gesetzt worden, dass mit Rechtskraft der Rückkehrentscheidung iVm Einreiseverbot sein Aufenthaltstitel ex lege ungültig geworden sei. Somit befinde er sich nicht legal im Bundesgebiet.

Die Anordnung gelinderer Mittel komme aufgrund der finanziellen Lage des BF von vornherein nicht in Betracht. Auch mit Unterkunftnahme in bestimmten Räumlichkeiten und der periodischen Meldeverpflichtung könne nicht das Auslangen gefunden werden, zumal der Behörde kein Reisepass vorliege und ein Heimreisezertifikat angefordert werden müsse. Somit sei die Anordnung der Schubhaft im gegenständlichen Fall verhältnismäßig und erforderlich.

9. Aus einem Schreiben des BF vom 05.07.2016 geht hervor, dass der BF mit der Abgabe seines Reisepasses sowie des Aufenthaltstitels noch warten wolle, da es nicht auszuschließen sei, dass er doch in Österreich bleiben dürfe. Sobald die außerordentliche Revision (gemeint: Beschwerde) negativ ausgefallen sei, komme er den Anforderungen der Behörde nach. In einem weiteren Schreiben des BF vom selben Tag wurde ausgeführt, dass er hiermit seinen Reisepass der belangten Behörde übergebe, da er nicht vor hätte unterzutauchen. Eine Fluchtgefahr bestehe definitiv nicht. Sobald er Österreich verlassen müsse, werde es auch freiwillig tun. Im Akt liegen Kopien des Originals des Reisepasses des BF auf, welcher bis 07.10.2023 gültig ist.

10. Auf Anfrage der belangten Behörde teilte die Justizanstalt XXXX am 10.07.2016 mit, dass eine Rechtsgrundlage zur Streichung des Freiganges des BF zur Arbeit nicht gegeben sei.

11. Mit dem am 11.08.2016 datierten Schriftsatz erhob der BF durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter Beschwerde gegen den im Spruch angeführten Bescheid und führte darin aus, dass der BF seinen Reisepass nicht aus der Justizanstalt entfernt habe. Aufgrund er Überstellung in die Freigängerabteilung sei der Reisepass an den BF zur eigenen Verwahrung ausgehändigt worden. Es wäre daher Aufgabe der belangten Behörde gewesen, dem BF mitzuteilen, dass man jedenfalls einen Nachweise des Reisepasses bzw. des Ortes, wo der Reisepass verwahrt sei, benötige, dies im Sinne einer Manuduktionspflicht. Insoweit die belangte Behörde hinsichtlich der Fluchtgefahr auf das Erkenntnis des BVwG vom 25.05.2016 verweise, sei festzuhalten, dass die Beschwerde rechtmäßig gewesen sei und die Dauer des Einreiseverbotes (aufgrund des Privat- und Familienlebens des BF) auf zwei Jahre herabgesetzt worden sei. Auch entspreche es nicht den Tatschen, dass der BF sich seit 14.04.2015 neuerlich in der Justizanstalt befinde und wiederum nicht die österreichische Rechtsordnung respektiert habe. Der BF sei lediglich einmalig straffällig geworden. Im konkreten Fall sei weder eine Fluchtgefahr noch die Verhältnismäßigkeit der Schubhaft. Die belangte Behörde hätte jedenfalls gelindere Mittel anwenden müssen.

12. Die gegenständliche Beschwerde und die Bezug habenden Verwaltungsakte wurden dem Bundesverwaltungsgericht am 16.07.2016 vom BFA vorgelegt und sind dort am 17.07.2016 eingelangt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der BF führt die im Spruch angegebene Identität. Er ist kosovarischer Staatsbürger und somit Fremder im Sinne des § 2 Abs. 4 Z 1 FPG.

Der BF verfügt über einen bis 07.10.2023 gültigen Reisepass, den er am 05.07.2016 der belangten Behörde übermittelte. Eine Kopie dessen liegt im Akt auf.

Er ist seit Dezember 2011 durchgehend in Österreich aufhältig.

Zwischen 14.12.2011 und 23.02.2015 ist der BF zahlreichen Beschäftigungen nachgegangen. Innerhalb dieser Zeitspanne gab es lediglich zwei Unterbrechung von rund 2 Monaten.

Der BF führt eine Beziehung mit einer österreichischen Staatsangehörigen, mit der einen gemeinsamen Sohn hat. Dieser lebt derzeit mit der Kindesmutter im gemeinsamen Haushalt.

Der BF wurde vom Landesgericht XXXX, in Rechtskraft erwachsen am 04.09.2015, wegen versuchten, schweren, gewerbsmäßigen Einbruchsdiebstahles zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 2 1/2 Jahren verurteilt. Seiner dagegen gerichteten Berufung wurde mit Urteil des Oberlandesgerichts XXXX nicht Folge gegeben.

Der BF befindet sich derzeit im erleichterten Vollzug und ist bei der XXXX tätig. Der früheste Entlassungstermin des BF ist der 26.11.2016.

Der BF nimmt derzeit zur Bekämpfung seiner Spielsucht wöchentlich an Sitzungen des Vereines XXXX teil.

Aufgrund der rechtskräftigen Verurteilung des BF wurde mit Bescheid BFA, Regionaldirektion Tirol, ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß §§ 57 und 55 AsylG 2005 nicht erteilt, gegen den BF gemäß § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG erlassen, gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass die Abschiebung gemäß 46 FPG nach Serbien zulässig sei, einer Beschwerde gegen die Rückkehrentscheidung gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt und gemäß § 53 Abs. 1 iVm. Abs. 3 Z 1 FPG gegen den BF ein auf die Dauer von zehn Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen.

Die dagegen gerichtete Beschwerde wurde mit Erkenntnis des BVwG vom 25.05.2016, Zl. G307 2122241-1/13E, gegen Spruchpunkt I, II und III abgewiesen. Hingegen wurde der Beschwerde gegen Spruchpunkt IV. stattgegeben und die Dauer des Einreiseverbotes auf zwei Jahre herabgesetzt. Gegen dieses Erkenntnis erhob der BF durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter am 17.07.2016 Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, worüber noch nicht entschieden wurde.

Mit angefochtenem Bescheid erließ das BFA den gegenständlich in Beschwerde gezogenen Schubhaftbescheid gemäß § 76 Abs. 1 FPG zur Sicherung der Abschiebung. Die Rechtsfolgen treten nach Entlassung des BF aus der Strafhaft ein. Die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen diesen Bescheid wurde gemäß § 13 Abs. 2 VwGVG ausgeschlossen.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Der oben angeführte Verfahrensgang und Sachverhalt ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des BFA und der vorliegenden Gerichtsakten des BVwG.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A):

Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:

Gemäß § 9 Abs. 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, und § 7 Abs. 1 Z 1 des BFA-Verfahrensgesetzes (BFA-VG), BGBl. I Nr. 87/2012 idgF, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Entscheidungen (Bescheide) des BFA und gemäß § 7 Abs. 1 Z 3 über Beschwerden gegen Maßnahmen unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt gemäß dem 1. Hauptstück des 2. Teiles des BFA-VG und gemäß dem 7. und 8. Hauptstück des FPG.

Da sich die gegenständliche - zulässige - Beschwerde gegen einen Schubhaftbescheid des BFA richtet, ist das Bundesverwaltungsgericht jedenfalls für die Entscheidung zuständig.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es gemäß § 27 VwGVG den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs.1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen. Gemäß § 9 Abs.1 VwGVG hat die Beschwerde u.a. (Z 3) die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, sowie (Z 4) das Begehren zu enthalten. In den erläuternden Bemerkungen der Regierungsvorlage zur Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I Nr. 51/2012, wurde zu § 27 VwGVG ausgeführt: "Der vorgeschlagene § 27 legt den Prüfungsumfang des Verwaltungsgerichtes fest. Anders als die Kognitionsbefugnis einer Berufungsbehörde (vgl. § 66 Abs. 4 AVG) soll die Kognitionsbefugnis des Verwaltungsgerichtes durch den Inhalt der Beschwerde beschränkt sein."

Gemäß § 22a Abs. 1 BFA-VG hat der Fremde das Recht, das Bundesverwaltungsgericht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn,

er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist,

er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde, oder

gegen ihn Schubhaft gemäß dem 8. Hauptstück des FPG angeordnet wurde.

Gemäß § 22a Abs. 2 BFA-VG hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über die Fortsetzung der Schubhaft binnen einer Woche zu ergehen, es sei denn, die Anhaltung des Fremden hätte vorher geendet.

Sofern die Anhaltung noch andauert, hat das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 22a Abs. 3 BFA-VG jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

Gemäß § 22a Abs. 5 BFA-VG ist gegen die Anordnung der Schubhaft eine Vorstellung nicht zulässig.

Gemäß § 76 Abs. 1 FPG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung, einer Anordnung zur Außerlandesbringung, einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

Gemäß § 76 Abs. 3 FPG ist die Schubhaft mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

Die Anhaltung in Schubhaft ist nach Maßgabe der grundrechtlichen Garantien des Art. 2 Abs. 1 Z 7 PersFrBVG und des Art. 5 Abs. 1 lit. f EMRK nur dann zulässig, wenn sie - neben dem Vorliegen eines gesetzlichen Schubhafttatbestandes (§ 76 Abs. 1, 2 oder 2a FPG) - zur Sicherung der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme oder einer Abschiebung des betroffenen Fremden notwendig ist. Der Anordnung der Schubhaft muss ein konkreter Sicherungsbedarf zugrunde liegen und die Schubhaft muss unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls verhältnismäßig sein. Dabei sind das öffentliche Interesse an der Sicherung der Außerlandesschaffung des Fremden (Aufenthaltsbeendigung) und das Interesse des Betroffenen an der Schonung seiner persönlichen Freiheit abzuwägen. Kann der Sicherungszweck auf eine andere, die Rechte des Betroffenen schonendere Weise, wie etwa durch die Anordnung eines gelinderen Mittels nach § 77 FPG, erreicht werden, ist die Anordnung der Schubhaft nicht zulässig (VfSlg. 19.675/2012; VwGH 22.01.2009, 2008/21/0647; 30.08.2007, 2007/21/0043).

Ein einmal rechtswidriger Schubhaftbescheid kann nicht - quasi partiell für einen "Teilzeitraum" - konvalidieren, zumal dies im Ergebnis einer im Gesetz insoweit nicht vorgesehenen Schubhaftverhängung "auf Vorrat" gleichkommen würde. War der Schubhaftbescheid rechtswidrig, so muss das auch für die gesamte Zeit der auf ihn gestützten Anhaltung gelten. Zu einer "Heilung" kann es nur durch einen neuen Schubhafttitel kommen. Im Schubhaftverfahren ist die Frage der Rechtmäßigkeit einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme keiner Prüfung zu unterziehen (vgl. VwGH 27.03.2007; Zl. 2007/21/0019; VwGH 31.08.2006, Zl. 2004/21/0138).

Schubhaft darf stets nur "ultima ratio" sein (vgl. VwGH 02.08.2013, 2013/21/0054; 11.06.2013,. 2012/21/0114, 24.02.2011, 2010/21/0502; 17.03.2009, 2007/21/0542; 30.08.2007, 2007/21/0043). Daraus leitete der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 19.05.2011, 2008/21/0527, unter Hervorhebung der in § 80 Abs. 1 FPG 2005 ausdrücklich festgehaltenen behördliche Verpflichtung, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert, insbesondere auch ab, "dass die Behörde schon von vornherein angehalten ist, im Fall der beabsichtigten Abschiebung eines Fremden ihre Vorgangsweise nach Möglichkeit so einzurichten, dass Schubhaft überhaupt unterbleiben kann. Unterlässt sie das, so erweist sich die Schubhaft als unverhältnismäßig" (VwGH 19.05.2011, 2008/21/0527).

Das Bestehen eines Sicherungsbedarfes setzt die gerechtfertigte Annahme voraus, der Fremde werde sich dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme bzw. nach deren Vorliegen der Abschiebung (insbesondere) durch Untertauchen entziehen oder es/sie zumindest wesentlich erschweren. Fehlende Ausreisewilligkeit für sich allein erfüllt dieses Erfordernis noch nicht. Die bloße (Absicht der) Nichtbefolgung eines Ausreisebefehls vermag somit für sich genommen die Verhängung der Schubhaft nicht zu rechtfertigen, sondern der Sicherungsbedarf muss in weiteren Umständen begründet sein. Von bloßer Ausreiseunwilligkeit kann nicht die Rede sein, wenn ein Fremder einen bereits in die Wege geleiteten Abschiebevorgang durch Akte der Selbstbeschädigung oder durch mehrfache passive Widerstandshandlungen vereitelt (vgl. VwGH 30.08.2011, 2008/21/0588). Für die Bejahung eines Sicherungsbedarfs kommen im Anwendungsbereich des § 76 Abs. 1 FPG insbesondere das Fehlen ausreichender familiärer, sozialer, oder beruflicher Anknüpfungspunkte im Bundesgebiet, das Nichtvorhandensein eines gesicherten Wohnsitzes bzw. Mittellosigkeit in Betracht, was die Befürchtung, es bestehe das Risiko des Untertauchens eines Fremden, rechtfertigen kann (vgl. VwGH 02.08.2013, 2013/21/0008; 19.03.2013, 2011/21/0260; 30.08.2011, 2008/21/0107).

Abgesehen von der damit angesprochenen Integration des Fremden in Österreich ist bei Prüfung des Sicherungsbedarfs freilich auch sein bisheriges Verhalten in Betracht zu ziehen. Wiederholtes Nichtbeachten von (gesetzlichen) Regeln und behördlichen Anordnungen (vgl. VwGH 25.03.2010, 2009/21/0121), (jahrelange) dauerhafte Abwesenheit von der Meldeadresse (vgl. VwGH 22.03.2011, 2008/21/0079) sowie sonstiges Verhalten in der Vergangenheit, das auf ein "Untertauchen" hindeutet, können einen Sicherungsbedarf nahe legen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat wiederholt judiziert, dass die Schubhaft keinesfalls dazu dienen könne, Fremde von der Begehung weiterer Straftaten in Österreich bis zur Außerlandesbringung abzuhalten (vgl. VwGH 17.03.2009, 2007/21/0542; 07.02.2008, 2007/21/0446), zumal die Annahme, die Schubhaft sei aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit geboten, nach dem Gesetz keinen tauglichen Schubhaftzweck darstellt. Strafrechtliches Verhalten kann aber im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung insofern Bedeutung zukommen, als eine erhebliche Delinquenz des Fremden das Gewicht des öffentlichen Interesses an der Effektivität seiner (baldigen) Abschiebung - in Abhängigkeit von der Schwere der Straftaten - maßgeblich vergrößern kann (vgl. VwGH 22.03.2011, 2008/21/0079; 23.09.2010, 2009/21/0280; 25.03.2010, 2009/21/0121).

Die Entscheidung über die Anwendung gelinderer Mittel iSd § 77 Abs 1 FrPolG 2005 ist eine Ermessensentscheidung. Auch die Anwendung gelinderer Mittel setzt das Vorliegen eines Sicherungsbedürfnisses voraus. Fehlt ein Sicherungsbedarf, dann darf weder Schubhaft noch ein gelinderes Mittel verhängt werden. Insoweit besteht kein Ermessensspielraum. Der Behörde kommt aber auch dann kein Ermessen zu, wenn der Sicherungsbedarf im Verhältnis zum Eingriff in die persönliche Freiheit nicht groß genug ist, um die Verhängung von Schubhaft zu rechtfertigen. Das ergibt sich schon daraus, dass Schubhaft immer ultima ratio sein muss (Hinweis E 17.03.2009, 2007/21/0542; E 30.08.2007, 2007/21/0043). Mit anderen Worten: Kann das zu sichernde Ziel auch durch die Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden, dann wäre es rechtswidrig, Schubhaft zu verhängen; in diesem Fall hat die Behörde lediglich die Anordnung des gelinderen Mittels vorzunehmen (Hinweis E 28.05.2008, 2007/21/0246). Der Ermessenspielraum besteht also für die Behörde nur insoweit, als trotz eines die Schubhaft rechtfertigenden Sicherungsbedarfs davon Abstand genommen und bloß ein gelinderes Mittel angeordnet werden kann. Diesbezüglich liegt eine Rechtswidrigkeit nur dann vor, wenn die eingeräumten Grenzen des Ermessens überschritten wurden, also nicht vom Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht wurde (VwGH 11.06.2013, 2012/21/0114; vgl. auch VwGH 02.08.2013, 2013/21/0008).

"Je mehr das Erfordernis, die Effektivität der Abschiebung zu sichern, auf der Hand liegt, umso weniger bedarf es einer Begründung für die Nichtanwendung gelinderer Mittel. Das diesbezügliche Begründungserfordernis wird dagegen größer sein, wenn die Anordnung gelinderer Mittel naheliegt. Das wurde in der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes insbesondere beim Vorliegen von gegen ein Untertauchen sprechenden Umständen, wie familiäre Bindungen oder Krankheit, angenommen (vgl. etwa das Erkenntnis vom 22.05.2007, 006/21/0052, und daran anknüpfend das Erkenntnis vom 29.04.2008, 2008/21/0085; siehe auch die Erkenntnisse vom 28.02.2008, 2007/21/0512, und 2007/21/0391) und wird weiters auch regelmäßig bei Bestehen eines festen Wohnsitzes oder ausreichender beruflicher Bindungen zu unterstellen sein. Mit bestimmten gelinderen Mitteln wird man sich insbesondere dann auseinander zu setzen haben, wenn deren Anordnung vom Fremden konkret ins Treffen geführt wird" (VwGH 02.08.2013, 2013/21/0008).

In seiner Judikatur zu § 77 FPG 2005 ging der Verwaltungsgerichtshof bisher davon aus, dass der UVS als Beschwerdeinstanz im Schubhaftbeschwerdeverfahren nach der Bejahung eines Sicherungsbedarfs bei seiner Entscheidung zwar die Möglichkeit der Anwendung gelinderer Mittel gemäß § 77 FPG 2005 an Stelle der Schubhaft im Rahmen des Ermessens zu berücksichtigen hat, diesem allerdings keine Zuständigkeit zur Entscheidung darüber, welches der im § 77 Abs. 3 FPG 2005 demonstrativ aufgezählten gelinderen Mittel anzuwenden wäre, zukommt. Deren Auswahl blieb vielmehr der Fremdenpolizeibehörde vorbehalten (vgl. VwGH 20.10.2011, 2010/21/0140; 28.05.2008, 2007/21/0246).

Gemäß § 76 Abs. 3 FPG ist die Schubhaft mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Da sich der BF derzeit in Strafhaft befindet, war ein ordentliches Verfahren durchzuführen.

Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens und des festgestellten Sachverhaltes war der gegenständlichen Beschwerde aus nachfolgenden Gründen stattzugeben:

Zunächst ist dem BFA darin zuzustimmen, dass die Verurteilung des BF zu seinen Lasten geht und daher seine Ausreise im Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit liegt. Insoweit jedoch die belangte Behörde eine Fluchtgefahr im gegenständlichen Fall unter anderem damit begründet, dass der BF erneut zu einer zweieinhalbjährigen Freiheitsstrafe verurteilt worden ist, unterliegt sie einem klaren Irrtum und belastet ihre Entscheidung mit Verfahrensmängeln, zumal wie aus dem Verfahrensgang ersichtlich, es sich bei der angenommenen Verurteilung tatsächlich um das Urteil des OLG XXXX über die Berufung des BF gegen seine einzige Verurteilung handelt. Somit geht das diesbezügliche Argument des BFA ins Leere, wie die Beschwerde richtig darauf hinweist.

Das weitere Argument der belangten Behörde hinsichtlich des Reisepasses des BF konnte auch nicht mehr aufrechterhalten werden, da der der BF seine Ausreisewilligkeit durch Vorlage seines Reisepasses bereits einen Tag nach der Zustellung des gegenständlichen Bescheides, worin ihm vorgeworfen wurde, seinen Reisepass nicht vorgelegt zu haben, belegt hat und ihm daher in dieser Hinsicht nicht vorgeworfen werden kann, er verhalte sich nicht kooperativ.

Die Verwaltungsbehörde hat in ihrer Schubhaftanordnung jedoch auch den Umstand des Bestehens des Familienlebens des BF nicht ausreichend berücksichtigt, welches im Sinne einer sozialen Verankerung wiederum zu Gunsten des BF zu werten ist. Ähnlich verhält es sich mit der begonnenen Suchttherapie, welche er noch durchläuft. In dieser Hinsicht wirft die belangte Behörde dem BF einerseits vor, die begangenen Straftaten im Zusammenhang mit seiner Spielsucht begangen zu haben, andererseits lässt sie die erfolgreiche Suchttherapie des BF nicht ausreichend in die Verhältnismäßigkeitsprüfung einfließen.

Das BFA hat jedoch bei seiner Verhältnismäßigkeitsbeurteilung auch außer Acht gelassen, dass der BF unbestritten als Freigänger im Rahmen des gelockerten Vollzuges einer Beschäftigung nachgeht, welche bereits im Erkenntnis des BVwG vom 25.05.2016 festgestellt wurde. Dieser Umstand spricht klar gegen eine Fluchtgefahr des BF, zumal bei Vorliegen einer solchen dem BF der Freigang nicht gewährt worden wäre bzw. der BF, würde er fliehen wollen, die Gelegenheit während des Freiganges dazu sicherlich nützen würde. Dass der Freigang aufgrund der Entscheidung des BVwG vom 25.05.2016 aufgehoben worden wäre, konnte dem Verwaltungsakt auch nicht entnommen werden. Gegenteiliges ist der Fall, wie dies aus der Mitteilung der Justizanstalt XXXX 10.07.2016 zu entnehmen ist, der zufolge der Freigang des BF nach wie vor aufrecht ist.

Vor dem Hintergrund dieser Ausführungen kann nicht davon ausgegangen werden, dass der BF untertauchen wird. Die gegenteilige Annahme durch die Verwaltungsbehörde aufgrund der ihr unterlaufenen Verfahrensfehler belastet den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit.

In Übereinstimmung mit der Beschwerde ist auch zu konstatieren, dass selbst wenn man von einem Sicherungsbedarf ausginge, wäre gegenständlich im Hinblick auf die unbestrittene Lebensgemeinschaft ein gelinderes Mittel - etwa periodische Meldeverpflichtung - anwendbar. Dass die finanzielle Lage des BF dem entgegenstehen würde, konnte vom BVwG nicht erkannt werden, zumal der BF einer Beschäftigung nachgeht und über eine Einstellungszusage verfügt. Zudem geht der Einwand der belangten Behörde, wonach sie über keinen Reisepass des BF verfüge, nunmehr ins Leere, da der BF diesen bereits ihr übermittelt hat.

Auch in dieser Hinsicht besteht Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides.

Insgesamt kann nach dem Obgesagten die Notwendigkeit der Anordnung von Schubhaft im Sinne des § 76 Abs. 1 FPG zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht erkannt werden.

Aus den dargelegten Gründen war der angefochtene Bescheid gemäß § 76 Abs. 1 FPG iVm. § 22a Abs. 1 BFA-VG ersatzlos aufzuheben.

Zum Unterbleiben der mündlichen Verhandlung:

Gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG kann eine mündliche Verhandlung unterbleiben, wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint oder sich aus den bisherigen Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen nicht den Tatsachen entspricht. Im Übrigen gilt § 24 VwGVG.

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn (Z 1) der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder (Z 2) die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist. Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Das Verwaltungsgericht kann gemäß § 24 Abs. 5 VwGVG von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Die Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG entfallen, zumal aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit der Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

Zu B) Zulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Eine ordentliche Revision gegen die gegenständliche Entscheidung gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG erweist sich als zulässig, da hinsichtlich der Fragen, welche (besondere) Rechtsnatur der Schubhaftbeschwerde nach § 22a BFA-VG zukommt und wo die Schubhaftbeschwerde rechtswirksam einzubringen ist, ebenso hinsichtlich der Kostenentscheidung noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vorliegt.