BVwG W138 2131835-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 11.08.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W138.2131835.1.00

Spruch

W138 2131835-1/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Klaus Hochsteiner im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Neuorganisation der HTBLVA Villach, 9500 Villach, Tschinobitscherweg 5, General-ÖBA inkl. Fachaufsicht TGA, der Baustellenkoordination gem. BauKG und sämtlicher Planungsleistungen ab Vorentwurf" der Auftraggeberin Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H., Hintere Zollamtsstraße 1, 1030 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H., Unternehmensbereich Schulen, Anzengrubergasse 6, 8010 Graz auf Grund des Antrages der XXXX, vertreten durch Scherbaum Seebacher Rechtsanwälte GmbH, Schmiedgasse 2, 8010 Graz vom 05.08.2016

"auf Erlassung nachstehender einstweiligen Verfügung:

Der Antragsgegnerin bzw. der vergebenden Stelle wird die Fortsetzung des Vergabeverfahrens hinsichtlich der Vergabe "Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung für die Vergabe der Leistungen der General-ÖBA inkl. Fachaufsicht TGA, der Baustellenkoordination gem. BauKG und sämtlicher Planungsleistungen ab Vorentwurf betreffend die Neuorganisation der HTBLVA Villach", insbesondere die Auswahl bzw. Einladung der Bewerber zur zweiten Stufe des Verhandlungsverfahrens, bei sonstiger Exekution bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin XXXXuntersagt"

wie folgt beschlossen:

A)

1. Der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung "Der Antragsgegnerin bzw. der vergebenden Stelle wird die Fortsetzung des Vergabeverfahrens hinsichtlich der Vergabe "Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung für die Vergabe der Leistungen der General-ÖBA inkl. Fachaufsicht TGA, der Baustellenkoordination gem. BauKG und sämtlicher Planungsleistungen ab Vorentwurf betreffend die Neuorganisation der HTBLVA Villach",[...] bei sonstiger Exekution bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin XXXX untersagt" wird gemäß § 328 Abs. 1 BVergG abgewiesen.

2. Der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung "Der Antragsgegnerin bzw. der vergebenden Stelle wird [...] hinsichtlich der Vergabe "Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung für die Vergabe der Leistungen der General-ÖBA inkl. Fachaufsicht TGA, der Baustellenkoordination gem. BauKG und sämtlicher Planungsleistungen ab Vorentwurf betreffend die Neuorganisation der HTBLVA Villach", insbesondere die Auswahl bzw. Einladung der Bewerber zur zweiten Stufe des Verhandlungsverfahrens, bei sonstiger Exekution bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin XXXX untersagt" wird gemäß § 328 Abs. 1 BVergG abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Vorbringen der Parteien:

Mit Schriftsatz vom 05.08.2016, beim BVwG am selben Tag eingelangt, begehrte die Antragstellerin im eigenen Namen und ohne Hinweis auf eine Vertretungstätigkeit für die Bewerbergemeinschaft XXXX insbesondere die Nichtigerklärung der mit Telefax der vergebenden Stelle vom 28.07.2016 bekannt gegebenen Entscheidung der Auftraggeberin, die Antragstellerin nicht zur Angebotsabgabe in die zweite Stufe des Verhandlungsverfahrens einzuladen, bzw. den Teilnahmeantrag der Antragstellerin auszuscheiden, bzw. die Antragstellerin nicht zur weiteren Teilnahme zuzulassen und diese im weiteren Verfahren nicht mehr zu berücksichtigen, auf Akteneinsicht, die Erlassung der im Spruch zitierten einstweiligen Verfügung und den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin.

Begründend wurde von der Antragstellerin im Wesentlichen ausgeführt:

Gemäß § 2 Z 16 lit dd BVergG 2006 handle es sich bei der Entscheidung des Auftraggebers der Nicht-Zulassung zur Teilnahme bzw. bei dem Ausscheiden eines Angebotes im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung um eine gesondert anfechtbar Entscheidung.

Die Antragstellerin habe ihr Interesse an einem Vertragsabschluss durch Teilnahme an dem Vergabeverfahren bereits kundgetan. Dies ebenso durch die Stellung des gegenständlichen Nachprüfungsantrages. Die Antragstellerin sei ein auf dem ausgeschriebenen Leistungssektor seit vielen Jahren tätiges, renommiertes Unternehmen, weshalb ihr ein grundsätzliches Interesse am Vertragsabschluss schon deshalb nicht abzusprechen sei. Werde die angefochtene Entscheidung aufrechterhalten, so drohe der Antragstellerin ein großer finanzieller und auch sonstiger Schaden. Dieser bestehe insbesondere im Verlust der Chance auf Abschluss des Vertrages in einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren und Beteiligung an einem fairen und lauteren Wettbewerb zur Vergabe der ausgeschriebenen Leistungen. Darüber hinaus drohe der Antragstellerin auch ein finanzieller Schaden zumindest in Höhe des entgangenen Gewinns. Weiters drohe der Antragstellerin ein Schaden in Form des Verlustes eines Referenzprojektes. Von der Auftraggeberin sei in einer EU weiten Bekanntmachung vom 14.06.2016 die Vergabe diverser Planungs-Dienstleistungen zum Bauvorhaben Neuorganisation der HTBLVA Villach bekanntgegeben worden.

Als Teilnahmefrist sei der 11.07.2016 festgelegt worden. Die Antragstellerin habe fristgerecht am 06.07.2016 einen den Ausschreibungskriterien entsprechenden Teilnahmeantrag an die zuständige vergebende Stelle übermittelt.

Die von der Antragstellerin abgegebene Teilnahmeunterlagen vom 06.07.2016 hätten insbesondere einen umfassenden Nachweis der Projektreferenzen enthalten, der den Kriterien der Ausschreibung voll umfänglich entsprechen würde. Für die erste Stufe des Verhandlungsverfahrens würden diese Projektreferenzen bzw. deren Bewertung das ausschlaggebende Auswahlkriterium der für das weitere Verfahren zuzulassenden Unternehmen darstellen.

Mit Telefax vom 28.07.2016 sei der Antragstellerin schriftlich bekanntgegeben worden, dass ihr Teilnahmeantrag entsprechend den festgelegten Kriterien nicht für die zweite Stufe des Verfahrens ausgewählt werden könnte. Mit diesem Telefax sei der Antragstellerin auch ein sogenanntes Auswertungsblatt betreffend die Beurteilung der von der Antragstellerin angegebenen Referenzen, auf dem die von der Antragstellerin vermeintlich erreichte Punkteanzahl ersichtlich sei, übermittelt worden.

Aus dem Telefax vom 28.07.2016 lasse sich unmittelbar ableiten, dass die von der Antragstellerin aus Sicht der Auftraggeberin erreichte Punkteanzahl für die abgegebene Referenzprojekte offensichtlich nicht zu den besten fünf Punktezahlen der eingelangten Teilnahmeanträge gehören solle. Wäre die Bewertung jedoch sachlich richtig und im Einklang mit den dargestellten Ausschreibungs- bzw. Teilnahmeunterlagen bzw. den darin enthaltenen Auswahlkriterien vorgenommen worden, hätte die Antragstellerin eine deutlich höhere Punkteanzahl für ihre Referenzprojekte erhalten müssen und wäre sie als eine der besten fünf Teilnehmer zwingend im weiteren Vergabeverfahren zu berücksichtigen gewesen.

Die Rechtswidrigkeit der Nichtberücksichtigung des Teilnahmeantrages der Antragstellerin ergebe sich daraus, dass die von ihr im Teilnahmeantrag abgegebene Referenz "Camp Royal X, Seeboden" von der Auftraggeberin nicht im Einklang mit den Teilnahmeunterlagen bewertet worden sei. Wäre die Bewertung dieser Referenz sachlich richtig und im Einklang mit den Ausschreibungs- bzw. Teilnahmeunterlagen bzw. den darin enthaltenen Auswahlkriterien vorgenommen worden, hätte die Antragstellerin eine deutlich höhere Punkteanzahl für dieses Referenzprojekt erhalten müssen und wäre sie in weiterer Konsequenz als eine der besten fünf Teilnehmer zwingend im weiteren Vergabeverfahren zu berücksichtigen gewesen.

Der von der Antragstellerin abgegebene Teilnahmeantrag sei mängelfrei, ordnungsgemäß und ohne Zweifel hinsichtlich sämtlicher geforderter Kriterien beurteilbar. Dem mit Telefax der Auftraggeberin vom 28.07.2016 mit übermittelten Auswertungsblatt der Auftraggeberin sei zu entnehmen, dass beide Positionen bezüglich des Referenzprojektes A2 jeweils mit null Punkten bewertet worden seien. Eine nähere Begründung dieses Bewertungsergebnisses sei dem Schreiben der Auftraggeberin jedoch nicht zu entnehmen. In dem Auswertungsblatt finde sich der in keinster Weise nachvollziehbare und jeglichen sachlichen Grundlagen entbehrende Hinweis "falsche Angaben des Bieters". Nachdem sämtliche zu diesem Referenzprojekt gemachten Angaben der Antragstellerin wahrheitsgemäß und den Tatsachen entsprechend gemacht worden seien, sei unergründlich, wie die Auftraggeberin zu ihrer Bewertung mit null Punkten gelange. Von Auftraggeberseite sei vor Bewertung der beiden angesprochenen Positionen mit null Punkten mit Vertretern der Antragstellerin kein Kontakt aufgenommen worden, obwohl die Auftraggeberin dazu gemäß § 126 BVergG verpflichtet gewesen wäre. Eine solche Aufforderung zu einer Aufklärung habe es jedoch zu keinem Zeitpunkt gegeben. Wäre es entsprechend den vergaberechtlichen Grundsätzen zu einem Ersuchen um Aufklärung an die Antragstellerin gekommen, so hätten allfällige Unklarheiten über die Bewertung der Relevanz des Referenzprojektes "Camp Royal X" ohne weiteres ausgeräumt werden können.

Die gegenständliche Referenz A2 sei für das gegenständliche Verfahren ausgewählt worden, weil aus Sicht der Antragstellerin der Leistungsumfang vergleichbar mit dem Umfang der im gegenständlichen Vergabeverfahren ausgeschriebenen Leistung sei. Es handle sich um Sanierungsarbeiten bei laufendem Betrieb. Das Projekt sei in mehreren Baustufen abgewickelt worden. Es ergebe sich eindeutig aus dem Umfang der bei dieser Referenz zu erbringenden Leistungen, dass von der eingesetzten Kommission die Referenz A2 nicht korrekt und insbesondere nicht im Einklang mit den in den Teilnahmeunterlagen enthaltenen Auswahlkriterien bewertet worden sei. Die Bewertung für den Bereich Umbau, Sanierung, Revitalisierung sei mit null von acht Punkten gewertet worden, obwohl in den Ausschreibungsunterlagen keine Vorgaben über den Anteil von Umbau, Sanierungs- oder Revitalisierungsarbeiten gemacht worden seien. Die Bewertung mit null von sechs Punkten für den Bereich Sanierung bei laufendem Betrieb sei vollkommen unverständlich, da in allen Phasen des Referenzprojektes A2 über weite Strecken bei laufendem Betrieb gearbeitet worden sei. Der Projektstatus sei nicht, wie im Referenzprojekt angegeben, mit Fertigstellung 2014 und somit richtigerweise dem Faktor eins bewertet, sondern mit Fertigstellung 2013 abgemindert und daher die Gesamtsumme der Bewertungskategorien nur mit 0,9 multipliziert worden.

Die Antragstellerin hätte für dieses Referenzprojekt daher richtigerweise die volle Punkteanzahl, insbesondere acht Punkte für die Relevanz Umbau Sanierungs- oder Revitalisierungsarbeiten, sechs Punkte für die Relevanz Sanierung bei laufendem Betrieb und hätte die erreichte Punkteanzahl angesichts des tatsächlichen Fertigstellungstermines im Jahr 2014 mit dem Faktor 1,0 multipliziert werden müssen. Die von der Antragstellerin durch richtige Bewertung der Auswahlkriterien erzielte Punkteanzahl für das gegenständliche Referenzprojekt A2 hätte dazu geführt, dass diese als eine der besten fünf Bewerber im weiteren Vergabeverfahren zwingend zu berücksichtigen gewesen wäre. Die Nichtberücksichtigung des Teilnahmeantrages der Antragstellerin erweise sich somit als rechtswidrig. Die gesondert anfechtbare Entscheidung sei der Antragstellerin am 28.07.2016 in Form eines Telefaxes zugegangen. Die gesetzlich vorgesehene zehntägige Frist laufe daher jedenfalls erst am 08.08.2016 ab und sei der gegenständliche Antrag daher jedenfalls rechtzeitig. Pauschalgebühren seien in korrekter Höhe entrichtet worden.

Hinsichtlich der einstweiligen Verfügung werde im Wesentlichen ausgeführt, dass besondere öffentliche Interessen dem Erlass der einstweiligen Verfügung nicht entgegenstehen würden. Nach ständiger Rechtsprechung sei eine Verzögerung des Vergabeverfahrens durch ein mögliches Nachprüfungsverfahren bei der zeitlichen Planung des Auftraggebers zu berücksichtigen. Es seien keine besonderen Risiken oder unwiederbringlichen Schäden für den Fall erkennbar, dass das Bundesverwaltungsgericht die beantragte einstweilige Verfügung bewillige. Es handle sich bei der gegenständlichen Leistung keinesfalls um dringende und unverzüglich durchzuführende, welche keinerlei Aufschub dulden würden. Aus den vorgenannten Gründen sei auch kein gelinderes Mittel als die beantragte einstweilige Verfügung möglich und sinnvoll.

Mit Schriftsatz der Auftraggeberin vom 10.08.2016 erteilte diese allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren und brachte im Wesentlichen vor, dass es der Antragstellerin an der Antragslegitimation mangeln würde, da Bewerberin im gegenständlichen Vergabeverfahren laut Teilnahmeantrag die Bewerbergemeinschaft "XXXX" sei. Der Antragstellerin selbst komme keine eigenständige Parteistellung zu. Mangels Parteilegitimation spreche sich die Auftraggeberin gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung aus.

Mit Schriftsatz der Antragstellerin vom 11.08.2016 begründete diese das Bestehen der Parteistellung und stellte ein Ersuchen um Berichtigung der Parteibezeichnung.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Auf Grund der vorgelegten Stellungnahmen sowie der bezugnehmenden Beilagen und der bisher vorgelegten Unterlagen des Vergabeverfahrens wird im Rahmen des Provisorialverfahrens folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt. Die Auftraggeberin führt unter der Bezeichnung "Neuorganisation der HTBLVA Villach, 9500 Villach, Tschinobitscherweg 5, General-ÖBA inkl. Fachaufsicht TGA, der Baustellenkoordination gem. BauKG und sämtlicher Planungsleistungen ab Vorentwurf" ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich durch. Bewerberin im gegenständlichen Vergabeverfahren ist laut Teilnahmeantrag die Bewerbergemeinschaft

"XXXX".

Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 28.07.2016, bei der Antragstellerin am selben Tag per Telefax eingelangt, gerichtet an die Bewerbergemeinschaft, wurde der Bewerbergemeinschaft mitgeteilt, dass diese nicht für die zweite Stufe des Vergabeverfahrens ausgewählt werden konnte. Diesem Schreiben war ein Auswertungsblatt der kommissionellen Auswertung des Antrages angeschlossen.

Die Antragstellerin hat am 05.08.2016 mit Schriftsatz vom selben Tag im eigenen Namen und ohne auf eine Vertretung der Bewerbergemeinschaft hinzuweisen, einen gegen die Nichtaufforderung zur Angebotsabgabe gerichteten Nachprüfungsantrag und einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung eingebracht.

Der Nachprüfungsantrag und der Antrag auf einstweilige Verfügung sind rechtzeitig. Die Pauschalgebühr wurde entrichtet.

Die Bewerberauswahl (Absageschreiben und Aufforderung zur Angebotsabgabe) erfolgte am 28.07.2016. Die Unterlagen für die 2. Stufe wurden den Teilnehmern am 01.08.2016 online zum Download zur Verfügung gestellt.

Unpräjudiziell für die Entscheidung über die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages (Antragslegitimation der Antragstellerin im eigenen Namen) wird vorerst auf Grund der kurzen Fristen im Provisorialverfahren von der Antragslegitimation ausgegangen, obwohl bereits zum jetzigen Zeitpunkt erhebliche Zweifel an der bestehenden Antragslegitimation bestehen.

2. Beweiswürdigung:

Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus der Veröffentlichung und den Unterlagen des Vergabeverfahrens sowie den mit Schriftsatz der Auftraggeberin vom 10.08.2016 erteilten allgemeinen Auskünfte und dem Vorbringen der Antragstellerin im Schriftsatz vom 11.08.2016.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 292 Abs. 1 BVergG ist im Anwendungsbereich des BVergG grundsätzlich die Entscheidung durch Senate vorgesehen. Einstweilige Verfügungen und verfahrensleitende Beschlüsse sind davon ausgenommen. Die Entscheidung ist daher durch einen Einzelrichter zu treffen.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, das Agrarverfahrensgesetz - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und das Dienstrechtsverfahrensgesetz 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in den dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 311 BVergG sind auf Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht neben dem BVergG die Bestimmungen des VwGVG und des AVG anzuwenden.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Gemäß § 345 Abs. 17 Z 3 BVergG tritt u.a. der 4. Teil samt Überschrift am 1. Jänner 2014 in Kraft.

Zu A)

1. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und Zulässigkeit des Antrages:

Auftraggeberin gemäß § 2 Z 8 BVergG ist die Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H.. Diese ist öffentlicher Auftraggeber gemäß § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG. Beim gegenständlichen Auftrag handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag gemäß § 6 Anhang III. (prioritäre Dienstleitungsaufträge) BVergG. Nach Angaben der Auftraggeberin handelt es sich um ein Verfahren im Oberschwellenbereich. Da das Vergabeverfahren weder widerrufen noch ein Zuschlag erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht in konkreto gemäß § 312 Abs. 2 Z 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers zuständig.

Der Antrag wurde innerhalb der Anfechtungsfrist gemäß § 321 Abs. 1 BVergG eingebracht. Die Pauschalgebühr wurde jedenfalls in entsprechender Höhe entrichtet.

Unpräjudiziell für die Entscheidung über die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages (Antragslegitimation der Antragstellerin im eigenen Namen), für die der Senat zuständig ist, wird vorerst auf Grund der kurzen Fristen im Provisorialverfahren von der Antragslegitimation ausgegangen, obwohl bereits zum jetzigen Zeitpunkt erhebliche Zweifel an der bestehenden Antragslegitimation bestehen.

2. Inhaltliche Beurteilung des Antrages:

Zu A 1.)

Gemäß § 328 Abs. 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 BVergG nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß § 328 Abs. 2 Z 5 BVergG hat der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung unter anderem die genaue Bezeichnung der begehrten vorläufigen Maßnahme zu enthalten.

Gemäß § 329 Abs. 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicher Weise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers, sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein überwiegen der Nachteil in Folge einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.

Gemäß § 329 Abs. 3 BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung, das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes, über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen, angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste, noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

Soweit sich das Begehren der Antragstellerin auf das Untersagen der Fortsetzung des Vergabeverfahrens richtet, ist dieses als überschießend abzuweisen. Dem Bundesverwaltungsgericht ist kein Grund bekannt und ist das Vorliegen eines solchen seitens der Antragstellerin auch nicht entsprechend vorgebracht worden, welcher es erfordern würde, der Auftraggeberin jedes Tätigwerden im Vergabeverfahren zu untersagen. Die Antragstellerin hätte auch mit weniger weitreichenden Mitteln, die von ihr befürchteten Nachteile hintanhalten können und damit das Vergabeverfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesverwaltungsgericht in einem Stand halten können, der die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes nicht ins Leere laufen lässt. Die beantragte Maßnahme stellt im Hinblick auf die mit dieser einstweiligen Verfügung zu verfolgenden Ziele nach der ständigen Rechtsprechung, allerdings nicht das nötige und gelindeste Mittel gemäß §§ 328 Abs. 1 und 329 Abs. 3 BVergG dar. Die Handlungsfreiheit der Auftraggeberin wäre über Gebühr eingeschränkt. Denn dies würde im Ergebnis bedeuten, dass der Auftraggeberin jede Disposition im vorliegenden Vergabeverfahren, nicht möglich wäre (vgl. BVwG, 18.02.2014, W139 2001387-1).

Die Antragstellerin begehrt ausdrücklich in ihrem Antrag, die Untersagung der Fortsetzung des Vergabeverfahrens. Ein Umdeuten eines von vornherein verfehlten Begehrens, kommt nicht in Frage, sodass auch keine andere Sicherungsmaßnahme zu verfügen war (siehe unter anderem VwGH vom 22.03.2000, 2000/04/0033, VwGH vom 01.03.2004, 2004/04/0012; VwGH vom 17.11.2004, 2002/04/0176, dem folgenden unter anderem BVA vom 13.01.2005, 07N/120-04/27; BVA 18.08.2003, 13N/77-03/5). Dieser Antrag war daher schon aus diesem Grund abzuweisen.

Zu A 2.)

Die beantragte Untersagung der Auswahl bzw. Einladung der Bewerber zur zweiten Stufe des Verhandlungsverfahrens konnte nicht verfügt werden da dies vor Erlassung dieses Beschlusses am 28.07.2016 bereits erfolgt ist. Dieser Antrag war daher schon aus diesem Grund abzuweisen.

Zu B) - Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl VwGH vom 6. November 2002, 2002/04/0138, VwGH vom 30. Juni 2004, 2004/04/0028, VwGH vom 1. Februar 2005, 2005/04/0004, VwGH vom 29. Juni 2005, 2005/04/0024, VwGH vom 1. März 2007, 2005/04/0239, VwGH vom 27. Juni 2007, 2005/04/0254, VwGH vom 29. Februar 2008, 2008/04/0019, VwGH vom 14. Jänner 2009, 2008/04/0143, VwGH vom 14. April 2011, 2008/04/0065 und VwGH vom 29. September 2011, 2011/04/0153; VwGH vom 22. März 2000, 2000/04/0033; VwGH vom 1. März 2004, 2004/04/0012, VwGH vom 17. November 2004, 2002/04/0176) ab; noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.