BVwG W131 2129030-3

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 28.07.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W131.2129030.3.00

Spruch

W131 2129030-3/15E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag Reinhard GRASBÖCK als Vorsitzenden, die fachkundige Laienrichterin Dr Angelika SCHÄTZ (als Beisitzerin der Auftraggeberseite) und den fachkundigen Laienrichter Mag Hagen PLEILE (als Beisitzer der Auftragnehmerseite) über die Einwendungen gemäß § 324 Abs 3 BVergG und über die damit verbunden gestellten weiteren Anträge jeweils der XXXX, insbesondere über den Antrag, den Nachprüfungsantrag der XXXX als unbegründet abzuweisen bzw als unzulässig zurückzuweisen, nach kurzer Erörterung in der Verhandlung am 27.07.2016 und wie in dieser Verhandlung mündlich verkündet bzw hiermit schriftlich ausgefertigt, beschlossen:

A)

Sowohl die Einwendungen der Einschreiterin als auch die damit verbunden vorgetragenen weiteren Anträge der Einschreiterin XXXX werden zurückgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

Die Einschreiterin strebt mit einem am 25.07.2016 protokollierten Schriftsatz die Aufrechterhaltung einer Parteistellung in jenem Nachprüfungsverfahren an, in dem es um die Rechtmäßigkeit des Ausscheidens des Angebots der XXXX aus dem Vergabeverfahren der ASFINAG Maut Service GmbH"Go Maut 2.0 Zentralsystem" geht.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die Einschreiterin, die bereits Einwendungspartei im Verfahren W131 2129030-2 (zur Anfechtung der Entscheidung, dass mit der Einschreiterin die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll) ist, hat einen Schriftsatz verfasst, in dem sie derart bezeichnete "begründete Einwendungen" gegen den Nachprüfungsantrag einer anderen Bieterin erhebt, welche zu W131 2129030-3 die zu Lasten dieser anderen Bieterin ergangene Ausscheidensentscheidung anficht und zuvor zu W131 2129030-2 die Auswahlentscheidung zu Gunsten der Einschreiterin angefochten hat.

2. Beweiswürdigung:

Der Sachverhalt ergibt sich aus dem Aktenstand, insb der Eingabe OZ

13.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 292 BVerG idF BGBl I 2016/7 hatte das BVwG gegenständlich durch den Senat zu entscheiden, da diese Entscheidung eine Nachprüfungssache gemäß § 291 BVergG betrifft.

Der Senat war auf Grund der zeitlichen Verfügbarkeit der in der GAbt 131 gereihten fachkundigen Laienrichter, so wie ersichtlich, zusammenzustellen.

Zu A)

3.1. § 324 BVergG lautet idF BGBl I 2016/7:

§ 324. (1) Parteien des Nachprüfungsverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht sind jedenfalls der Antragsteller und der Auftraggeber.

(2) Parteien des Nachprüfungsverfahrens sind ferner jene Unternehmer, die durch die vom Antragsteller begehrte Entscheidung unmittelbar in ihren rechtlichen geschützten Interessen nachteilig betroffen sein können (Antragsgegner); insbesondere ist im Falle der Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung der für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieter Partei des Nachprüfungsverfahrens.

(3) Der in einer Zuschlagsentscheidung für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieter verliert seine Parteistellung, wenn er seine begründeten Einwendungen gegen die vom Antragsteller begehrte Entscheidung nicht binnen zehn Tagen ab Zustellung der Verständigung über die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens (§ 323 Abs. 4) erhebt. Andere Parteien im Sinne des Abs. 2 verlieren ihre Parteistellung, wenn sie ihre begründeten Einwendungen gegen die vom Antragsteller begehrte Entscheidung nicht binnen zehn Tagen ab Bekanntmachung der Verfahrenseinleitung nach § 323 Abs. 1 erheben. Sofern eine mündliche Verhandlung vor Ablauf dieser Fristen stattfindet, können die Einwendungen spätestens in der mündlichen Verhandlung erhoben werden. § 42 Abs. 3 AVG gilt sinngemäß.

(4) Haben mehrere Unternehmer dieselbe gesondert anfechtbare Entscheidung des Auftraggebers angefochten, so kommt ihnen in allen Nachprüfungsverfahren betreffend diese Entscheidung Parteistellung zu.

3.2. § 324 Abs 3 BVergG verlangt für die Aufrechterhaltung einer allenfalls existenten Parteistellung in einem Nachprüfungsverfahren von einer Unternehmerin, die sich auf Seiten des Auftraggebers (= AG) am Nachprüfungsverfahren als Verfahrenspartei beteiligen will, in Zusammenschau mit § 324 Abs 2 BVergG, dass einerseits die Voraussetzungen für die Parteistellung gemäß § 324 Abs 2 BVergG vorliegen und dass zusätzlich fristgerecht Einwendungen erhoben werden. Ohne Vorliegen der materiellen Voraussetzungen gemäß § 324 Abs 2 BVergG ist die Parteistellung im Nachprüfungsverfahren jedoch trotz fristgerechter "Einwendungen" nicht erreichbar.

3.3. Wenn der erste Halbsatz des § 324 Abs 2 BVergG generell voraussetzt, dass die Unternehmerin/Bieterin die durch die von der Antragstellerin begehrte [Nichtigerklärungs-] Entscheidung unmittelbar in ihren rechtlichen geschützten Interessen nachteilig betroffen sein können muss, mangelt es der Einschreiterin an dieser unmittelbaren rechtlichen Betroffenheit durch die Anfechtung der Ausscheidensentscheidung zu Lasten der Konkurrentin. Die Einschreiterin ist gegenständlich vielmehr (erst) durch die Anfechtung jener Entscheidung unmittelbar betroffen, mit welcher sie als Partnerin der auftraggeberseitig ausgeschriebenen Rahmenvereinbarung ausgewählt wurde.

Dieses Verfahrensergebnis wird nach hier vertretener Auffassung auch durch die Klarstellung des EuGH zu Rs C-689/13 bestätigt, wenn der EuGH dort maW davon ausgeht, dass auch der mit seinem Angebot ausgeschiedene Bieter dennoch die Entscheidung des Auftraggebers über die Auswahl des Vertragspartners des ausgeschriebenen Vertrags anfechten kann und maW die Anfechtung der anderweitig ergangenen Vertragspartner - Auswahlentscheidung nicht durch ein eigenes Ausscheiden generell unzulässig wird.

Denn damit ist die Sach- und Rechtslage für den bereits für den Vertrag Ausgewählten jedenfalls in einem Sachverhalt wie dem vorliegenden mit oder ohne Ausscheidensentscheidung gleich, wenn der Auftraggeber zuerst die Vertragspartnerauswahlentscheidung und erst danach die Ausscheidensentscheidung zu Lasten desjenigen verschickt, der die Auswahlentscheidung bereits angefochten hat.

Jedenfalls im hier vorliegenden Fall des nachträglichen Ausscheidens bleibt die Einschreiterin dennoch nach einem zulässigen Nachprüfungsantrag gegen die zu ihren Gunsten ergangene Entscheidung, dass mit ihr die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, weiterhin konfrontiert, womit sie durch die Anfechtung der Ausscheidensanfechtung nicht unmittelbar in ihren rechtlich geschützten Interessen berührt ist. Dies ist bei der Einschreiterin vielmehr im Verfahren betreffend die zu ihren Gunsten ergangene Auswahlentscheidung der Fall.

3.4. Insoweit war die Parteistellung der Einschreiterin im Nachprüfungsverfahren W131 2129030-3 zu verneinen und die Zurückweisung auszusprechen, wobei davon auszugehen ist, dass die Einschreiterin hier bloße Beteiligte iSd § 8 AVG iVm § 17 VwGVG ist.

Zu B) Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, weil es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs vor dem Hintergrund zu EuGH in der Rs C-689/13 dahin fehlt, ob und allenfalls unter welchen Voraussetzungen eine auftraggeberseitig für eine Rahmenvereinbarung ausgewählte Bieterin auf Seiten des Auftraggebers Parteistellung in jenem Nachprüfungsverfahren hat, in dem die Ausscheidensentscheidung zu Lasten derjenigen Bieterin angefochten wird, die derenseits die die bereits ergangene Vertragspartnerauswahlentscheidung anficht.