W156 2127154-1•BVwG W156 2127154-1
W156 2127154-1Tribunal administratif fédéral25 juil. 2016
Berufsausbildung, Qualifikation, Rot-Weiß-Rot Karte, Schlüsselkraft
W156 2127154-1/6 E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Alexandra Krebitz als Vorsitzende und den fachkundigen Laienrichter Dr. Peter Schnöller als Beisitzer und die fachkundige Laienrichterin Dr. Barbara Winkler als Beisitzerin über die Beschwerde des VXXXX AXXXX, XXXX Wien, CXXXX XXXX, vertreten durch Dr. Peter Philipp, RA in 1010 Wien, Graben 17, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz vom 04.03.2016, Zl. 08114/GF: XXXX, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
A) Die Beschwerde wird abgewiesen.
B) Die Revision ist nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Am 03.02.2016 stellte der BF, serbischer Staatsbürger, einen Antrag auf beim Amt der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 35, einen Antrag auf Rot-Weiß-Rot-Karte als sonstige Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG.
Laut der dem Antrag angeschlossenen Arbeitgebererklärung soll er bei der DXXXX e.U., in Folge als Mitbeteiligte bezeichnet, für die berufliche Tätigkeit "Schlosser" mit einem monatlichen Bruttolohn von € 2.916 in Vollzeit unbefristet beschäftigt werden. Im Rahmen seiner Tätigkeit solle er die Leitung und Beaufsichtigung von Schlosserarbeiten, sowie die Leitung und Überwachung des Lagers übernehmen. Er werde für die Herstellung und Vorbereitung der Stahlträger inkl. Schweißabreiten eingesetzt und werde ihm die Verantwortung der Prüfung der ordnungsgemäßen Schweißarbeiten übertragen. Dem Antrag waren ein Diplom über eine dreijährige Ausbildung zum Schweißer der Maschinenschule NXXXX, Serbien, ein ÖSD-Sprachzertifikat über Deutschkenntnisse auf dem Niveau A2 beigefügt. Die Vermittlung von Ersatzkräften wurde abgelehnt.
2. Im Rahmen des Parteiengehörs vom 18.02.2016 wurde die Mitbeteiligte aufgefordert, einen Ausbildungsnachweis über die Ausbildung zum Schlosser vorzulegen und bekannt zu geben, ob eine Arbeitsmarktprüfung gemäß § 4 Abs. 1 AuslbG gewünscht werde. Die Mitbeteiligte übermittelte neuerlich das bereits dem Antrag beigefügte Zertifikat über die Ausbildung zum Schweißer, zur Arbeitsmarktprüfung gab sie keine Äußerung ab.
3. Mit angefochtenem Bescheid der belangten Behörde vom 04.03.2016 wurde der Antrag abgelehnt.
4. Dagegen erhoben der BF fristgerecht Beschwerde und wurde in einem der Antrag vom 03.02.2016 dahingehend abgeändert, dass als berufliche Tätigkeit nunmehr Schweißer beantragt werde. Die entsprechende adaptierte Arbeitgebererklärung wurde beigefügt, in der nunmehr die Vermittlung von Ersatzarbeitskräften gewünscht wird.
5. Im Zuge des fortgesetzten Ermittlungsverfahrens wurde mit Schreiben vom 07.06.2016 dem (rechtsfreundlich vertretenen) BF die Beschwerdevorlage der belangten Behörde zur Stellungnahme übermittelt. Dieser gab keine Stellungnahme ab.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Am 03.02.2016 stellte der BF, serbischer Staatsbürger, geb. 09.06.1985, beim Amt der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 35, einen Antrag auf Rot-Weiß-Rot-Karte als sonstige Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG.
Laut der dem Antrag angeschlossenen Arbeitgebererklärung soll er bei der Mitbeteiligten für die berufliche Tätigkeit "Schlosser" mit einem monatlichen Bruttolohn von € 2.916 unbefristet beschäftigt werden. Im Rahmen seiner Tätigkeit solle er die Leitung und Beaufsichtigung von Schlosserarbeiten, sowie die Leitung und Überwachung des Lagers übernehmen. Er werde für die Herstellung und Vorbereitung der Stahlträger inkl. Schweißabreiten eingesetzt und werde ihm die Verantwortung der Prüfung der ordnungsgemäßen Schweißarbeiten übertragen. Dem Antrag waren ein Diplom über eine dreijährige Ausbildung zum Schweißer der Maschinenschule NXXXX, Serbien, ein ÖSD-Sprachzertifikat über Deutschkenntnisse auf dem Niveau A2 beigefügt. Die Vermittlung von Ersatzkräften wurde abgelehnt.
Mit Beschwerde wurde in einem der Antrag vom 03.02.2016 dahingehend abgeändert, dass als berufliche Tätigkeit nunmehr Schweißer beantragt werde. Die entsprechende adaptierte Arbeitgebererklärung wurde beigefügt, in der nunmehr die Vermittlung von Ersatzarbeitskräften gewünscht wird.
Der Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und ist unbestritten. Die Gelegenheit zur Stellungnahme und Vorlage weiterer Unterlagen wurde vom BF nicht genutzt.
Zu A) Abweisung der Beschwerde
3. 1 Änderung des verfahrenseinleitenden Antrages:
Gemäß § 13 Abs. 8 AVG kann der verfahrenseinleitende Antrag in jeder Lage des Verfahrens geändert werden. Durch die Antragsänderung darf die Sache ihrem Wesen nach nicht geändert und die sachliche und örtliche Zuständigkeit nicht berührt werden.
In seiner Entscheidung vom 09.09.2015, Zl. 2013/03/0120, führt der Verwaltungsgerichtshof dazu aus, dass in einem antragsbedürftigen Verwaltungsverfahren in erster Linie der Antragsteller bestimmt, was Gegenstand des Verfahren ist; der Antrag legt fest, was Sache des Genehmigungsverfahrens ist (Hinweis E vom 24. April 2013, 2010/03/0100; E vom 6. Juli 2010, 2008/05/0115 (VwSlg 17.939 A/2010), jeweils mwH). Von der Behörde kann grundsätzlich nur über etwas abgesprochen werden, das überhaupt beantragt wurde, insofern ist die Behörde an den Inhalt des Antrages des jeweiligen Antragstellers gebunden. Es ist ihr auch verwehrt, einseitig von diesem abzuweichen (E vom 19. Dezember 2013, 2011/03/0160, 0162, 0164, 0165). Ausgehend davon kann der Antragsteller jedoch innerhalb der Grenzen des § 13 Abs 8 AVG seinen Antrag modifizieren.
Weiters führt er aus, dass nach den Materialien zu § 13 Abs 8 AVG (vgl RV 1167 BlgNR 20. GP, 27 f) mit § 13 Abs 8 AVG Änderungen des Projekts nunmehr grundsätzlich ermöglicht werden sollen und dadurch vermieden werden soll, dass der Antragsteller, der im Antragsverfahren sinnvoller Weise auch den Inhalt seines Begehrens bestimmen können soll, wenn er seinen Antrag ändern will, gleichsam "an den Start zurückgeschickt" werden muss, was weder in seinem Interesse noch im öffentlichen Interesse an einer möglichst umfassenden und ökonomischen Entscheidung über ein Vorhaben (Projekt) liegt. Diese Antragsänderung soll jedoch ua nur dann zulässig sein, wenn durch sie die Sache ihrem "Wesen" nach nicht geändert wird.
Im gegenständlichen Fall ist Sache des Verfahrens der Abspruch über die Zulassung zur Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG des BF im Unternehmen der Mitbeteiligen.
Nach Auffassung des erkennenden Senates wird durch die Modifikation das Wesen des Verfahrens nicht so geändert, das die Änderung des Antrages als unzulässig anzusehen wäre.
Abzusprechen ist sohin weiterhin über die Zulassung des BF als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG, nunmehr im Tätigkeitsfeld "Schweißer".
3. 2 Die im vorliegenden Fall anzuwendenden maßgebenden Bestimmungen des AuslBG lauten:
§ 12b in der Fassung BGBl. I Nr. 25/2011:
"Sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen
§ 12b. Ausländer werden zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie
1. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, oder
und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Bei Studienabsolventen gemäß Z 2 entfällt die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall.
Anlage C in der Fassung BGBl. I Nr. 25/2011:
Anlage C
Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß § 12b Z 1
Kriterien
Punkte
Qualifikation
maximal anrechenbare Punkte: 30
abgeschlossene Berufsausbildung oder spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten in beabsichtigter Beschäftigung
20
allgemeine Universitätsreife im Sinne des § 64 Abs. 1 des Universitätsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 120
25
Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer
30
ausbildungsadäquate Berufserfahrung
maximal anrechenbare Punkte: 10
Berufserfahrung (pro Jahr) Berufserfahrung in Österreich (pro Jahr)
2 4
Sprachkenntnisse
maximal anrechenbare Punkte: 15
Deutschkenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau oder Englischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung Deutschkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung oder Englischkenntnisse zur vertieften selbständigen Sprachverwendung
10 15
Alter
maximal anrechenbare Punkte: 20
bis 30 Jahre bis 40 Jahre
20 15
Summe der maximal anrechenbaren Punkte Zusatzpunkte für Profisportler/innen und Profisporttrainer/innen
75 20
erforderliche Mindestpunkteanzahl
50
§ 20d in der Fassung BGBl. I Nr. 72/2013:
"Zulassungsverfahren für besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte, sonstige Schlüsselkräfte, Studienabsolventen und Künstler
§ 20d. (1) Besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte sowie sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen haben den Antrag auf eine "Rot-Weiß-Rot - Karte", Schlüsselkräfte gemäß § 12c den Antrag auf eine "Blaue Karte EU" und ausländische Künstler den Antrag auf eine "Aufenthaltsbewilligung - Künstler" gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß § 41 Abs. 3 Z 1 oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde - je nach Antrag - schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung
1. als besonders Hochqualifizierter gemäß § 12
3. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1,
4. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 2 (Studienabsolvent),
5. als Schlüsselkraft gemäß § 12c (Anwärter auf eine "Blaue Karte EU") oder
erfüllt sind. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat die regionale Geschäftsstelle über die Erteilung des jeweiligen Aufenthaltstitels unter Angabe der Geltungsdauer zu verständigen. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.
(2) Die Zulassung gemäß Abs. 1 gilt für die Beschäftigung bei dem im Antrag angegebenen Arbeitgeber im gesamten Bundesgebiet. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat unverzüglich nach Beginn der Beschäftigung die Anmeldung zur Sozialversicherung zu überprüfen. Entspricht diese nicht den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen, ist die nach dem NAG zuständige Behörde zu verständigen (§ 28 Abs. 6 NAG). Bei einem Arbeitgeberwechsel vor Erteilung einer "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" (§ 41a NAG) ist Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.
(3) bis (4) [...]"
3. 3 Fallbezogen ergibt sich daraus Folgendes:
Die Beschwerde erweist sich als unbegründet.
Den Erläuterungen (RV 1077 BlgNR 24. GP, S 12) zum Erfordernis einer "einschlägigen abgeschlossenen Berufsausbildung" des § 12a Z 1 AuslBG ist zu entnehmen, dass "[...] nur Fachkräfte zugelassen werden [können], die eine abgeschlossene Berufsausbildung in einem solchen Mangelberuf nachweisen, die einem Lehrabschluss vergleichbar ist. Als abgeschlossene Berufsausbildung gilt auch der erfolgreiche Abschluss einer schulischen Ausbildung, die dem Abschluss einer Berufsbildenden Höheren Schule (BHS) in Österreich entspricht. Dementsprechend hoch ist die Qualifikation auch im Kriterienkatalog der Anlage B bewertet." Wie auch der VwGH in seinem Erkenntnis vom 25.01.2013, 2012/09/0068, festgehalten hat, sieht der Gesetzgeber damit als Mindestanforderung für eine abgeschlossene Berufsausbildung iSd Anlage B einen österreichischen Lehrabschluss oder eine vergleichbare Ausbildung vor.
Gleiches muss für das Erfordernis einer "abgeschlossenen Berufsausbildung" iSd Anlage C gelten, zumal sich weder aus den Erläuterungen noch aus dem systematischen Zusammenhang oder dem Wortlaut Anhaltspunkte ergeben, dass an die "abgeschlossene Berufsausbildung" iSd Anlage C geringere Anforderungen bestünden als an die "abgeschlossene Berufsausbildung" iSd Anlage B."
Gemäß § 5 Abs. 1 lit. c des Berufsausbildungsgesetzes, BGBl. Nr. 142/1969 idF BGBl. I Nr. 5/2006 (BAG), ist ein Lehrberuf eine Tätigkeit (neben anderen Erfordernissen), deren sachgemäße Erlernung mindestens zwei Jahre erfordert. Gemäß § 6 Abs. 1 BAG beträgt die Dauer der Lehrzeit in einem Lehrberuf in der Regel drei Jahre. Sie darf innerhalb eines Zeitraumes von zwei bis höchstens vier Jahren nur in ganzen oder halben Jahren festgesetzt werden.
In Österreich werden Schweißkenntnisse im Rahmen der Lehrausbildung zum Metalltechniker vermittelt. Gemäß § 1 Abs. 5 der Metalltechnik-Ausbildungsordnung, BGBl. II Nr. 148/2011, beträgt die Mindestzeit im Lehrberuf Metalltechnik mit Absolvierung des Hauptmoduls Schweißtechnik dreieinhalb Jahre.
Die gegenständlich nachgewiesene dreijährige Ausbildung des BF im Fachbereich "Schweißer" stellt daher jedenfalls keine "abgeschlossene Berufsausbildung" zum Schweißer dar. Das vorgelegte Ausbildungszertifikat müsste demnach zumindest eine dreieinhalbjährige Ausbildungsdauer aufweisen. Aus dem Zertifikat geht dies allerdings nicht hervor und wurde dies vom BF auch nicht nachgewiesen.
Für die Voraussetzungen für die Zulassung als Schlüsselkraft, insbesondere das Erreichen der Mindestpunkteanzahl gemäß Anlage C ergibt dies, dass auch für die abgeschlossenen Ausbildung als Schweißer keine Punkte angerechnet werden können.
Aufgrund der fehlenden ausbildungsadäquaten Berufserfahrung sind daher lediglich für die Sprachkenntnisse und das Alter jeweils 15 Punkte, gesamt 30 Punkte, anzurechnen. Da die Mindestpunkteanzahl von 50 somit nicht erreicht werden könnte, ist daher die Zulassung als Schlüsselkraft nach § 12b Z1 AuslBG zu verweigern.
Zur fehlenden Gewerbeberechtigung im Bereich Schlosserei der Mitbeteiligten:
In seinem Erkenntnis vom 21.01.1994, Zl. 93/09/0406 führt der Verwaltungsgerichtshof aus, dass die Verwaltungsbehörden nur die Einhaltung arbeits- und sozialversicherungsrechtlicher Normen im Verfahren zur Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu prüfen haben. Die Einhaltung gewerberechtlicher Vorschriften falle nicht darunter. Unter Beachtung dieser Judikatur hat die belangte Behörde § 4 Abs. 1 AuslBG daher unrichtig ausgelegt und ist eine fehlende Gewerbeberechtigung nicht verfahrensrelevant.
3. 4 Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 24 Abs. 3 1. Satz VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen.
Der (rechtsfreundlich vertretene) Beschwerdeführer hat einen solchen Antrag auf eine mündliche Verhandlung in der Beschwerde gestellt. Das Bundesverwaltungsgericht erachtete die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG jedoch nicht für erforderlich, da der festgestellte Sachverhalt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde hinreichend geklärt erschien.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Die Entscheidung folgt in der entscheidungswesentlichen Frage der Mindestanforderungen einer abgeschlossenen Berufsausbildung in einem Mangelberuf der bereits oben zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes.
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