BVwG W129 2121510-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 14.07.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W129.2121510.1.00

Spruch

W129 2121510-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter DDr. Markus GERHOLD als Einzelrichter über die Beschwerde den Antrag von XXXX, wohnhaft in XXXX, gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Salzburg vom 15.12.2015, Zl. P6/1574/48/01-PA/15, betreffend Feststellung der Schwerarbeitsmonate zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG iVm § 50 Abs. 1 BDG 1979 und § 17a Abs. 1 GehG als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Der nunmehrige Beschwerdeführer, Chefinspektor bei der Landesverkehrsabteilung XXXX, ersuchte mit Schreiben vom 29.10.2015 um bescheidmäßige Festsetzung der Anzahl seiner Schwerarbeitsmonate.

2. Mit Schreiben vom 04.11.2015 teilte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer ihre Ermittlungsergebnisse - er weise 92 Schwerarbeitsmonate auf - zur Möglichkeit der Abgabe einer Stellungnahme im Rahmen des Parteiengehörs mit.

3. Nach Ablauf dieser Frist und ohne Eingang einer etwaigen Stellungnahme durch den Beschwerdeführer stellte die belangte Behörde mit dem im Spruch genannten und nun bekämpften Bescheid fest, der Beschwerdeführer weise im Zeitraum ab Vollendung seines 40. Lebensjahres folgenden Monatsersten bis zum Einlangen seines Antrages folgenden Monatsletzten, also vom 01.03.1998 bis zum 31.10.2015, 92 Schwerarbeitsmonate auf.

4. Mit am 28.12.2015 bei der Behörde eingelangtem Schreiben erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde und führte zusammenfassend begründend aus, seine Arbeit bestehe seit 2003 nicht aus Büroangelegenheiten, sondern mehrheitlich in Präventionsarbeit, welche hauptsächlich aus Vortragstätigkeiten bestehe, Verkehrserziehung sowie allgemeinen Verkehrsangelegenheiten im Außendienst. Darüber hinaus führe er Verkehrsverhandlungen im gesamten Bundesland durch, dies nehme mehrere Tage Außendienst in Anspruch. Die Präventionsarbeit mit Schülern bei Fahrradworkshops, Mopedworkshops, Ausbildungen von Schulverkehrserziehern und Schülerlotsen finde auf öffentlichen Verkehrsflächen statt, deshalb handle es sich um wachespezifischen Außendienst. An Wochenenden würden Tätigkeiten wie Zivilstreife oder Verkehrsleitungen durchgeführt. Präventionsarbeit werde bei anderen Organisationseinheiten der LPD als Schwerarbeit anerkannt, daher weise er auf das Prinzip der Gleichbehandlung hin.

5. Mit Schreiben vom 10.02.2016 legte die belangte Behörde die Beschwerde samt bezughabendem Akt - ohne von der Möglichkeit einer Beschwerdevorentscheidung Gebrauch zu machen - dem Bundesverwaltungsgericht vor, wo das Konvolut am 17.02.2016 einlangte.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Es wird von dem unter I. festgestellten Verfahrensgang und Sachverhalt ausgegangen.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich aus dem von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsakt und dem Gerichtsakt.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Mangels materienspezifischer Sonderregelung liegt gegenständlich somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122 (VwGVG), geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung zu prüfen.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern nicht die Beschwerde zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Zu A)

3.2. § 15b des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 (BDG 1979) lautet:

"(1) Der Beamte ist auf seinen schriftlichen Antrag in den Ruhestand zu versetzen, wenn er zum Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den Ruhestand eine nach dem vollendeten 18. Lebensjahr zurück gelegte ruhegenussfähige Gesamtdienstzeit von 504 Monaten, davon mindestens 120 Schwerarbeitsmonate innerhalb der letzten 240 Kalendermonate vor dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den Ruhestand, aufweist. Die Versetzung in den Ruhestand kann dabei frühestens mit dem der Vollendung des 60. Lebensjahres folgenden Monatsletzten in Anspruch genommen werden. Beamten, die die Anspruchsvoraussetzungen zum Zeitpunkt der Vollendung des 60. Lebensjahres oder danach erfüllen, bleiben diese auch bei einer späteren Ruhestandsversetzung gewahrt.

(2) Ein Schwerarbeitsmonat ist jeder Kalendermonat, in dem mindestens 15 Tage Schwerarbeit vorliegen. Die Bundesregierung hat mit Verordnung festzulegen, unter welchen psychisch oder physisch besonders belastenden Arbeitsbedingungen Schwerarbeit vorliegt.

(3) Der Beamte des Dienststandes, der sein 57. Lebensjahr vollendet hat, kann eine bescheidmäßige Feststellung der Anzahl seiner Schwerarbeitsmonate zu dem dem Einlangen des Antrags folgenden Monatsletzten beantragen. Dieses Antragsrecht wird mit Rechtskraft der Feststellung konsumiert.

(4) § 15 Abs. 2 bis 4 ist sinngemäß anzuwenden."

§ 1 der Verordnung der Bundesregierung über besonders belastende Berufstätigkeiten lautet:

"Die Verordnung der Bundesministerin für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz über besonders belastende Berufstätigkeiten samt Anlage, BGBl. II Nr. 104/2006, (Schwerarbeitsverordnung), ist auf Beamte und Bundestheaterbedienstete mit den Maßgaben anzuwenden, dass

1. unter Arbeitsbereitschaft im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 1 jede in § 50 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes angeführte Form der Bereitschaft sowie vergleichbare Formen der Bereitschaft zu verstehen sind;

2. ein Schwerarbeitsmonat dann vorliegt, wenn eine oder mehrere besonders belastende Tätigkeiten im Sinne des § 1 Abs. 1 der Schwerarbeitsverordnung mindestens in der Dauer von 15 Kalendertagen in einem Kalendermonat ausgeübt wurden. Dienstfreie Zeiten, während der kein Anspruch auf Monatsbezug besteht, bleiben dabei außer Betracht;

3. anstelle der Meldung der Schwerarbeitszeiten nach § 5 an den Krankenversicherungsträger die Schwerarbeitsmonate nach Z 2 von den Dienstbehörden bzw. von den personalführenden Stellen automationsunterstützt zu verarbeiten sind;

4. als Schwerarbeit auch Tätigkeiten mit erhöhter Gefährdung gelten, bei denen das tatsächliche regelmäßige Risiko für Leib und Leben im Einsatz die Grenze von allgemein akzeptierter Gefahr in erheblichem Ausmaß übersteigt. Als solche gelten ausschließlich Tätigkeiten von

a. Exekutivorganen des öffentlichen Sicherheitsdienstes nach dem Sicherheitspolizeigesetz (SPG), BGBl. Nr. 566/1991, die zumindest die Hälfte ihrer monatlichen Dienstzeit tatsächlich als wachespezifischen Außendienst zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit ausüben, und

b. Soldaten während eines Auslandseinsatzes nach dem Bundesverfassungsgesetz über Kooperation und Solidarität bei der Entsendung von Einheiten und Einzelpersonen in das Ausland (KSE-BVG), BGBl. I Nr. 38/1997, sofern der Anteil des Außendienstes im Rahmen des Auslandseinsatzes dem nach lit. a maßgebenden entspricht."

§ 1 Abs. 1 der Schwerarbeitsverordnung lautet:

"Als Tätigkeiten, die unter körperlich oder psychisch besonders belastenden Bedingungen erbracht werden, gelten alle Tätigkeiten, die geleistet werden

1. in Schicht- oder Wechseldienst auch während der Nacht (unregelmäßige Nachtarbeit), das heißt zwischen 22 Uhr und 6 Uhr, jeweils im Ausmaß von mindestens sechs Stunden und zumindest an sechs Arbeitstagen im Kalendermonat, sofern nicht in diese Arbeitszeit überwiegend Arbeitsbereitschaft fällt, oder

2. regelmäßig unter Hitze oder Kälte im Sinne des Art. VII Abs. 2 Z 2 und 3 des Nachtschwerarbeitsgesetzes (NSchG), BGBl. Nr. 354/1981, oder

3. unter chemischen oder physikalischen Einflüssen im Sinne des Art. VII Abs. 2 Z 5, 6 und 8 NSchG oder

4. als schwere körperliche Arbeit, die dann vorliegt, wenn bei einer achtstündigen Arbeitszeit von Männern mindestens 8 374 Arbeitskilojoule (2 000 Arbeitskilokalorien) und von Frauen mindestens 5 862 Arbeitskilojoule (1 400 Arbeitskilokalorien) verbraucht werden, oder

5. zur berufsbedingten Pflege von erkrankten oder behinderten Menschen mit besonderem Behandlungs- oder Pflegebedarf, wie beispielsweise in der Hospiz- oder Palliativmedizin, oder

6. trotz Vorliegens einer Minderung der Erwerbsfähigkeit (§ 14 des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970) von mindestens 80%, sofern für die Zeit nach dem 30. Juni 1993 Anspruch auf Pflegegeld zumindest in Höhe der Stufe 3 nach § 5 des Bundespflegegeldgesetzes, BGBl. Nr. 110/1993, oder nach den Bestimmungen der Landespflegegeldgesetze bestanden hat."

§ 4 der Schwerarbeitsverordnung lautet:

"Ein Schwerarbeitsmonat ist jeder Kalendermonat, in dem eine oder mehrere Tätigkeiten nach § 1 Abs. 1 zumindest in jenem Ausmaß ausgeübt wurden, das einen Versicherungsmonat im Sinne des § 231 Z 1 lit. a ASVG begründet. Arbeitsunterbrechungen bleiben dabei außer Betracht, solange die Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung weiter besteht."

3.3. Im gegenständlichen Fall ist die Anzahl der Schwerarbeitsmonate strittig. Der Beschwerdeführer führte - nachdem er im Verwaltungsverfahren die Möglichkeit des Parteiengehörs zur Anzahl der Schwerarbeitsmonate ungenutzt verstreichen ließ - (erst) in seiner Beschwerde in zumindest quantitativer Hinsicht unsubstantiiert aus, sein Tätigkeitsbereich bestehe seit 2003 in der Abteilung Schulung sowie allgemeine Verkehrsangelegenheiten nicht aus Büroangelegenheiten, sondern mehrheitlich in Präventionsarbeit, Verkehrserziehung sowie allgemeinen Verkehrsangelegenheiten im Außendienst. Zusammenfassend nehme er an Symposien und Projekten teil, koordiniere landesweite Ausbildungen von Schülerlotsen und Schulwegpolizisten und halte als Präventionsarbeit Schulungen und Vorträge. Er führe diverse Verkehrshandlungen im gesamten Bundesland durch, welche monatlich mehrere Tage Außendienst in Anspruch nehmen würden.

3.4. Nach der unter Punkt 3.2. dargestellten Rechtslage ist ein Kalendermonat dann als Schwerarbeitsmonat zu werten, wenn an mindestens 15 Kalendertagen Schwerarbeit vorliegt. Als Schwerarbeit gelten laut der oben dargestellten Verordnung u.a. Tätigkeiten mit erhöhter Gefährdung. Als solche gelten Tätigkeiten von Exekutivorganen des öffentlichen Sicherheitsdienstes nach dem Sicherheitspolizeigesetz (SPG), die zumindest die Hälfte der Dienstzeit tatsächlich als wachespezifischer Außendienst zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit ausgeübt werden.

3.5. Der Beschwerdeführer, der sich im Verfahren vor der belangten Behörde innerhalb der ihm gebotenen vier Wochenfrist nicht zu den Ergebnissen der Beweisaufnahme, die den Feststellungen des angefochtenen Bescheides entsprechen, geäußert hat, brachte (erst) in der Beschwerde vor, er sei der Meinung, Schwerarbeit im Sinne der oben dargestellten Rechtslage zu verrichten, ohne jedoch die von ihm aufgelisteten Tätigkeiten substantiiert zu quantifizieren, jedenfalls ist aus den unsubstantiierten Wendungen "mehrere Tage" bzw. "an Wochenenden" nicht zwingend davon auszugehen, dass die belastenden Tätigkeiten ein Ausmaß von 15 Kalendertagen pro Monat überschreiten.

3.6. Auch kann die Meinung des Beschwerdeführers, wonach die Präventionsarbeit, die laut seinen eigenen Vorgaben großteils aus Schulungen und Vortragstätigkeiten bestehe, als Schwerarbeit zu qualifizieren sei, nicht geteilt werden. Sein Argument, es handle sich dabei nicht nur um "Büroarbeit", sondern werde im Außendienst, zum Teil auch auf öffentlichen Verkehrsflächen durchgeführt, weswegen ein "wachespezifischer Außendienst" gegeben sei, findet keine Deckung in der anzuwendenden Rechtslage:

Die Vortrags- und Verkehrsschulungstätigkeit des Beschwerdeführers ist weder als Tätigkeit "mit erhöhter Gefährdung", bei der "das tatsächliche regelmäßige Risiko für Leib und Leben im Einsatz die Grenze von allgemein akzeptierter Gefahr in erheblichem Ausmaß übersteigt" noch nach allgemeiner Lebenserfahrung als "schwere körperliche Arbeit" (mit Verbrauch von mehr als 2000 Arbeitskilokalorien auf 8 Arbeitsstunden) zu werten. Ebenfalls nach allgemeiner Lebenserfahrung erfolgen Vortrags- und Schulungstätigkeiten auch nicht in Schicht- oder Wechseldienst auch während der Nacht, regelmäßig unter Hitze oder Kälte im Sinne des Nachtschwerarbeitsgesetzes oder unter chemischen und physikalischen Einflüssen im Sinne des Nachtschwerarbeitsgesetzes - Gegenteiliges wurde vom Beschwerdeführer jedenfalls nicht behauptet.

3.7. Somit könnten nur noch die vom Beschwerdeführer angeführten Wochenend-Dienste bei der Zivilstreife oder Verkehrsleitung zumindest theoretisch für die Prüfung des Vorliegens von Schwerarbeitsmonaten in Betracht. Ungeachtet der Frage, ob hier "das tatsächliche regelmäßige Risiko für Leib und Leben im Einsatz die Grenze von allgemein akzeptierter Gefahr in erheblichem Ausmaß übersteigt", würde der Beschwerdeführer selbst bei Heranziehung zu sämtlichen Wochenenddiensten im Monat höchstens die Summe von acht bis zehn Tagen in einem Monat erreichen und somit nicht den in den anzuwendenden Rechtsgrundlagen festgelegten Wert von 15 Kalendertagen.

Soweit der Beschwerdeführer - ohne konkrete Nennung von bestimmten Personen oder Dienststellen - vorbringt, dass Präventionsarbeit bei anderen Organisationseinheiten als Schwerarbeit bzw. als wachespezifischer Außendienst anerkannt wird, ist ihm zu entgegnen, dass im öffentlichen Recht jeder Anspruch aus dem Gesetz abgeleitet werden muss und dass nicht auszuschließen ist, dass die Vorgangsweise anderer Dienstbehörden rechtswidrig erfolgt sein könnte. Aus einem allfälligen Fehlverhalten der eigenen oder einer anderen Dienstbehörde anderen Beamten gegenüber kann ein Beamter keinen Anspruch auf ein gleiches Fehlverhalten für sich geltend machen (ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, vgl. beispielsweise hg. Erkenntnis vom 4. März 1981, Slg. Nr. 10.390/A, oder vom 27. März 1996, Zl. 95/12/0118), zumal sich auch aus der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zusammengefasst der Grundsatz ergibt, dass es keine "Gleichheit im Unrecht" gibt (vgl. Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Bundesverfassungsrecht (10. Auflage), Rz 1372 mit zahlreichen Judikaturverweisen).

3.8. In einer Gesamtschau ist es dem Beschwerdeführer somit nicht gelungen, eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen. Die Beschwerde war daher abzuweisen.

3.9. Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann - soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist - das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 EMRK noch Art. 47 GRC entgegenstehen.

Im gegenständlichen Fall konnte das Unterlassen einer mündlichen Verhandlung darauf gestützt werden, dass der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erschien, weil der Sachverhalt nach einem grundsätzlich ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahren festgestellt wurde und dieser Sachverhaltsfeststellung in der Beschwerde nicht substantiiert entgegen getreten wurde. Weder war der vorgebrachte Sachverhalt in wesentlichen Punkten ergänzungsbedürftig noch erschien er in entscheidenden Punkten als nicht richtig. Rechtlich relevante und zulässige Neuerungen wurden in den Äußerungen zur Beschwerde nicht vorgetragen (zum Erfordernis einer schlüssigen Beweiswürdigung im erstinstanzlichen Bescheid und zur Verhandlungspflicht bei Neuerungen VwGH 11.11.1998, 98/01/0308, und 21.01.1999, 98/20/0339; zur Bekämpfung der Beweiswürdigung in der Berufung VwGH 25.03.1999, 98/20/0577, und 22.04.1999, 98/20/0389; zum Abgehen von der erstinstanzlichen Beweiswürdigung VwGH 18.02.1999, 98/20/0423; zu Ergänzungen des Ermittlungsverfahrens VwGH 25.03.1999, 98/20/0475). Darunter sind allerdings lediglich inhaltsleere Bestreitungen nicht zu verstehen (vgl. VwGH 16.5.2001, 99/09/0187, VwGH 2004/09/0033, VwGH 28.5.2014, Ra 2014/20/0017 und 0018). Das Bundesverwaltungsgericht hat vorliegend daher ausschließlich über eine Rechtsfrage zu erkennen (vgl. EGMR 20.6.2013, Appl. Nr. 24510/06, Abdulgadirov/AZE, Rz 34 ff). Auch nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs kann eine mündliche Verhandlung unterbleiben, wenn der Sachverhalt unbestritten und die Rechtsfrage von keiner besonderen Komplexität ist (VfSlg. 17.597/2005; VfSlg. 17.855/2006; zuletzt etwa VfGH 18.6.2012, B 155/12).

Einen Antrag auf Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung stellte der Beschwerdeführer nicht, die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung von Amts wegen ist nicht erforderlich.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

3.9. Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Die hier anzuwendenden Regelungen erweisen sich als klar und eindeutig (vgl. dazu auch OGH 22.3.1992, 5 Ob 105/90; vgl. zur Unzulässigkeit der Revision bei eindeutiger Rechtslage trotz fehlender Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes etwa VwGH 28.05.2014, Ro 2014/07/0053; 27.08.2014, Ra 2014/05/0007).