BVwG G304 2110303-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 21.06.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:G304.2110303.1.00

Spruch

G304 2110303-1/14E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Beatrix LEHNER als Vorsitzende, und die fachkundigen Laienrichter Thomas WIEDNER und Mag. Dr. Peter DEMSCHAR als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX als Arbeitgeber und XXXX, Staatsangehörigkeit VR China, als Arbeitnehmer, beide vertreten durch XXXX, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice XXXX, vom 23.03.2015, GZ: XXXX, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 28.09.2015 und 09.11.2015 zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 20 d Abs. 1 und 12 b Z. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF, als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Am 12.01.2015 beantragte die der XXXX (im Folgenden: BF1) die Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte für XXXX, Staatsangehöriger der VR China (im Folgenden: BF2) als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z. 1 AuslBG.

2. Auf Verlangen seitens der belangten Behörde wurden seitens der beschwerdeführenden Parteien nachstehende Unterlagen in Vorlage gebracht:

• Arbeitgebererklärung der BF1, wonach der BF2 im Unternehmen der BF1 als Koch beschäftigt werden solle

• Schreiben des Amtes der XXXX vom 05.02.2015

• ein Sprachdiplom A1 Grundstufe Deutsch 1 vom Oktober 2014

• eine beglaubigte Übersetzung der Urkunde über die Berufsqualifikation "Kochen für chinesische Küche", ausgestellt vom Ministerium für Arbeitskraftreserven und Sozialleistungen der Volksrepublik China

• eine beglaubigte Übersetzung der Bestätigung des Ausbildungszentrums der Berufsschule Kreis XXXX über einen absolvierten Ausbildungskurs für chinesische Küche und die bestandene Prüfung vom 28.02.2015

• Bestätigung betreffend ein zwischen Jänner 2004 und Dezember 2006 absolviertes Praktikum im Restaurant "XXXX" vom 28.02.2015

3. Mit Bescheid vom 23.03.2015, GZ: XXXX, wies die belangte Behörde den Antrag auf Zulassung als Schlüsselkraft des BF2 bei der BF1 gemäß § 12 b Z. 1 AuslBG nach Anhörung des Regionalbeirates ab.

Begründend wurde ausgeführt, dass das Ermittlungsverfahren ergeben habe, dass statt der erforderlichen Mindestpunkteanzahl von 50 nur 30 angerechnet werden könnten. Die vorgelegte Berufsqualifikation "Berufsgebiet: Kochen für chinesische Küche" mit der Dauer von drei Monaten könne nicht mit einer österreichischen Lehrausbildung gleichgesetzt werden und hätten für diese Ausbildung daher keine Punkte vergeben hätten werden können.

4. Die beschwerdeführenden Parteien brachten durch ihren rechtsfreundlichen Vertreter gegen diesen Bescheid am 21.04.2015 fristgerecht eine Beschwerde ein.

Begründend wurde zusammengefasst ausgeführt, dass nicht nachvollziehbar sei, dass die Mindestpunkteanzahl von 50 Punkten nicht angerechnet werden hätte können. Der BF2 habe nachgewiesen, dass er in der Zeit von Jänner 2004 bis Dezember 2006 in einem Restaurant in China die Lehre als Koch absolviert habe und in weiterer Folge einen dreimonatigen Intensivkurs besucht und diesen Kurs auch entsprechend positiv abgeschlossen habe. Eine entsprechende Berufsschule, vergleichbar mit österreichischen Verhältnissen, sei in China nicht evident. Fakt sei, dass der BF2 die Lehre als Koch in China absolviert habe. Zudem sei er seit 17.09.2008 in Ungarn in einem chinesischen Lokal beschäftigt gewesen und gehe er einer Tätigkeit als Koch nach. Auch sei die Berufsqualifikation laut Urkunden des Ministeriums für Arbeitskraftreserven und Sozialleistungen der VR China zur Vorlage gebracht worden. Durch Nichtberücksichtigung des Inhaltes der entsprechenden Urkunden sei jedenfalls der belangten Behörde eine antizipierende Beweiswürdigung anzulasten. Bei entsprechender Würdigung der vorgelegten Unterlagen hätte die belangte Behörde jedenfalls zum Schluss kommen müssen, dass sämtliche Voraussetzungen der Rot-Weiß-Rot-Karte für eine Schlüsselkraft vorliegen würden.

5. Mit Schreiben der belangten Behörde vom 29.05.2015 wurden die beschwerdeführenden Parteien im Rahmen des Parteiengehörs zur Abgabe einer Stellungnahme zum erhobenen Sachverhalt bis spätestens 02.06.2015 aufgefordert. Vorgehalten wurde, dass von maximal 50 möglichen Punkten nur 30 (10 für Sprachkenntnisse und 20 für das Alter) erreicht worden seien. Die beantragte Arbeitskraft Herr XXXX sei laut vorgelegter Firmenbestätigung in der Zeit von 01/2004 bis 12/2006 als Praktikant in einem Chinarestaurant in China beschäftigt gewesen. Danach habe er in der Zeit ab Jänner 2007 einen dreimonatigen Ausbildungskurs für chinesische Küche im Ausbildungszentrum der Berufsschule Kreis XXXX absolviert. Seit 2008 sei er angeblich in Ungarn in einem chinesischen Lokal als Koch beschäftigt. Die Tätigkeit, die Herr XXXX in der Zeit von 2004 bis 2006 ausgeübt habe, werde in der Firmenbestätigung als Praktikant, vom Rechtsvertreter der beschwerdeführenden Parteien jedoch als Lehre bezeichnet. Tatsache sei, dass für die Tätigkeit als Praktikant, die Herr XXXX im Alter von 18 Jahren angetreten habe, bereits Vorkenntnisse bestanden hätten müssen, über deren tatsächliches Vorliegen noch keine Bestätigungen aufliegen würden. Es werde davon ausgegangen, dass Herr XXXX die Beschäftigung in einem Chinarestaurant angetreten habe und im Anschluss daran versucht habe, zu einem Abschluss zu kommen. Betrachte man die Tätigkeit im Hinblick auf die Punktezuerkennung im § 12 b Z. 1 AuslBG, so werde festgehalten, dass man weder von ausbildungsadäquater Berufserfahrung noch von der Absolvierung einer Lehre sprechen könne, da ja zum einen die Ausbildung erst im Nachhinein absolviert worden sei, diese Tätigkeit also nicht als ausbildungsadäquat bezeichnet werden könne und die Beschäftigung bzw. das Praktikum im Chinarestaurant nicht mit einer österreichischen Lehrausbildung gleichgesetzt werde. Es würden daher weder für Ausbildung noch ausbildungsadäquate Beschäftigung Punkte zuerkannt. Festgestellt werde, dass Herr XXXX seit 10.11.2010 in Österreich als selbständig Versicherter angemeldet sei und er mit 38 % als selbständiger Gesellschafter an einem Chinarestaurant in Graz beteiligt sei. Dass er parallel zu dieser Tätigkeit durchgehend in Ungarn in Beschäftigung stehe, scheine unwahrscheinlich. Abschließend werde zusammengefasst noch einmal darauf verwiesen, dass alle vorgelegten Unterlagen nicht ausreichend gewesen seien, um die erforderliche Punktezahl von 50 zu erreichen.

6. Mit Schriftsatz vom 01.06.2015 stellten die beschwerdeführenden Parteien durch ihren rechtsfreundlichen Vertreter den Antrag auf Fristerstreckung mit der Begründung, dass die erforderlichen Urkunden noch nicht zur Verfügung stünden.

7. Mit Stellungnahme vom 08.06.2015 brachten die beschwerdeführenden Parteien durch ihren rechtsfreundlichen Vertreter vor, dass keine weiteren Dokumente vorgelegt werden könnten. Der Inhalt des angeführten Schreibens (gemeint: vom 29.05.2015) sei nicht nachvollziehbar. So werde nochmals auf den Inhalt der im Verfahren vorgelegten Urkunden verwiesen, wonach der BF2 in der Zeit von Jänner 2004 bis Dezember 2006 in einem Restaurant in China die Lehre als Koch absolviert und in weiterer Folge den Intensivkurs besucht habe. Dieser Kurs im Anschluss an die Praxis in dem Chinarestaurant sei notwendig gewesen, zumal in China ein entsprechender Kurs nicht vor Aufnahme einer praktischen Arbeit möglich sei. Unabhängig davon gehe der BF2 seit 17.09.2008 in Ungarn in einem chinesischen Lokal der Tätigkeit eines Koches nach.

8. Am 10.07.2015 langten der gegenständliche Verwaltungsakt und die Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (im Folgenden: BVwG) ein.

9. Das BVwG beraumte in der Folge für den 28.09.2015 eine öffentliche mündliche Verhandlung an, an welcher der BF2, dessen rechtsfreundlicher Vertreter sowie ein Vertreter der belangten Behörde teilnahmen und welche auf unbestimmte Zeit vertagt wurde.

Diese Verhandlung gestaltete sich auszugsweise wie folgt (VR=

verhandlungsleitende Richterin, RV= rechtsfreundlicher Vertreter,

BF= BF2):

"Befragung:

VR: Bitte bringen Sie nochmal zusammengefasst das Beschwerdeverfahren vor.

RV bringt das bisherige Beschwerdeverfahren vor und ergänzt wie folgt:

Ich verweise auf ein Erkenntnis vom Bundesverwaltungsgericht vom

In diesem vergleichbaren Fall eines kosovarischen Dienstnehmers, wurde der erstinstanzliche Bescheid des AMS XXXX behoben und ausgesprochen, dass die Zulassung als Schlüsselkraft vorliegen, da die erstinstanzliche Behörde im angefochtenen Bescheid festgestellt hat, dass in diesem Fall vorgelegten Diplom zur Befähigung als Koch nicht als Nachweis für die Dauer der Ausbildung anzusehen ist und somit dies Ausbildung einer österreichischen Ausbildung nicht gleichgestellt werden könne nunmehr festgestellt, dass der in diesem Verfahren BF die entsprechende Antrags- bzw. Beschwerdegegenständliche Tätigkeit nachgewiesen hat.

BehV: Meiner Meinung nach ist das vorgelegte Erkenntnis nicht mit dem gegenständlichen Fall in vergleichbar. In der zitierten Entscheidung hatte der Beschäftigte eine dreijährige Ausbildung und eine Prüfung über die selbstständige Tätigkeit abgelegt. Das Praktikum und der dreimonatige Intensivkurs sind jedenfalls nicht vergleichbar mit einer österreichischen Lehre.

Hinzu kommt, dass im gegenständlichen Fall die Zulassung einer Schlüsselkraft beantragt wurde. Laut eines Auszuges aus dem Hauptverband ist der BF seit 10.11.2010 als selbstständig registriert. Bis dato hat der BF auch keinen Aufenthaltstitel.

Vorgelegt wird der Auszug aus dem Register des Hauptverbandes hinsichtlich der Versicherungszeiten des BF aus der hervorgeht, dass dieser seit 10.11.2010 als selbstständig erwerbstätig geführt wird.

RV: Echt, zur inhaltlichen Richtigkeit weist der RV darauf hin, dass Herr XXXX in Österreich weder als selbstständiger noch als unselbstständiger tätig war. Herr XXXX ist lediglich berechtigt sich in Österreich 3 Monate aufzuhalten ohne eine Tätigkeit ausüben zu dürfen.

VR: Ist es richtig, dass die Dauer der Ausbildung des BF 3 Monate andauert?

BF: Es sind 2 Jahre Ausbildung. Danach gibt es einen dreimonatigen Intensivkurs mit anschließender Prüfung.

VR Ist mit dem Begriff Praktikum ein Ausbildungsplatz gemeint?

BF: Ja. Damit der Intensivkurs und die Prüfung absolviert werden dürfen ist eine 2-jährige praktische Tätigkeit erforderlich."

10. Das BVwG beraumte in der Folge für den 09.11.2015 erneut eine öffentliche mündliche Verhandlung an, an welcher der BF2, dessen rechtsfreundlicher Vertreter sowie ein Vertreter der belangten Behörde teilnahmen.

Diese Verhandlung gestaltete sich auszugsweise wie folgt:

"Sach- und Rechtslage zur Spruchpraxis des AMS hinsichtlich Schlüsselarbeitskräfte im Bereich der Chinesischen Küche wird weitwendig erörtert.

RV bringt vor, dass es nach Kenntnisstand des BF mehrere gleichgelagerte Fälle gibt, bei denen das AMS die Eigenschaft als Schlüsselarbeitskraft bestätigt hätte. Im Sinne des Verfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes müsste daher auch der vorliegende Fall vom AMS positiv beschieden werden. Der BF ersucht um Erstreckung des Verfahrens, um direkte Gespräche mit der belangten Behörde zur Verifizierung dieser Behauptung führen zu können."

Vorgelegt wurden hierbei folgende Unterlagen:

• Ein Empfehlungsschreiben der "XXXX" betreffend die dortige berufliche Tätigkeit des BF2 als chinesischer Koch seit Juni 2008 vom 02.11.2015, samt beglaubigter Übersetzung

• Bestätigung des Restaurants "XXXX" vom 23.10.2015, wonach der BF ebendort von Jänner 2004 bis Dezember 2006 eine Kochausbildung erhalten und entsprechendes Spezialwissen erworben habe, samt beglaubigter Übersetzung

11. Mit dem am 21.11.2015 beim BVwG eingelangten Schriftsatz stellten die beschwerdeführenden Parteien durch ihren rechtsfreundlichen Vertreter den Antrag, die Frist zur Erstattung einer Stellungnahme auf die Dauer von 14 Tagen zu erstrecken.

12. Die Frist wurde seitens des BVwG in der Folge zunächst bis 04.01.2016 und in weiterer Folge bis 27.01.2016 erstreckt.

Bis dato langte seitens der beschwerdeführenden Parteien keine weiteren Stellungnahmen beim BVwG ein.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Die BF1 beantragte am 12.01.2015 die Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte für den am XXXX geborenen BF2, einen Staatsangehörigen der VR China, als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG für die Tätigkeit als Koch für chinesische Küche.

1.2. Die Entlohnung für die Beschäftigung des BF2 als Koch wurde mit monatlich brutto EUR 2.850,00 festgesetzt.

1.3. Es kann nicht festgestellt werden, dass der BF2 über eine abgeschlossene Berufsausbildung oder spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten oder eine ausbildungsadäquate Berufungserfahrung in der beabsichtigten Beschäftigung verfügt.

1.4. Der BF2 verfügt über Deutschkenntnisse auf dem Niveau A1.

2. Beweiswürdigung:

Der oben angeführte Verfahrensgang und Sachverhalt ergeben sich aus dem diesbezüglich unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des Arbeitsmarktservice sowie des nunmehr dem Bundesverwaltungsgericht vorliegenden Gerichtsaktes.

Die Angaben zur beabsichtigten Tätigkeit sowie zur Entlohnung ergeben sich aus der Arbeitgebererklärung sowie aus dem weiteren Vorbringen.

Die Feststellung, dass der BF2 über Deutschkenntnisse auf dem Niveau A1 verfügt, gründet sich auf das vorgelegte Sprachdiplom vom Oktober 2014, wonach der BF2 die ÖSD-Prüfung A1 Grundstufe Deutsch 1 bestanden hat.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das BVwG durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 20f Abs. 1 AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide einer Geschäftsstelle das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter angehören, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg. cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 14 VwGVG steht es der Behörde frei, im Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG den angefochtenen Bescheid innerhalb von zwei Monaten aufzuheben, abzuändern oder die Beschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen (Beschwerdevorentscheidung).

Die Behörde hat im Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs. 1 Z 4 B-VG dem Verwaltungsgericht die Beschwerde unter Anschluss der Akten des Verwaltungsverfahren gemäß § 14 Abs. 3 VwGVG vorzulegen.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid aufgrund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4 VwGVG) zu überprüfen.

Gemäß § 9 Abs. 1 Z 3 und 4 VwGVG hat die Beschwerde die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, und das Begehren zu enthalten.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Das Verwaltungsgericht hat gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z 2).

3.2. Zu Spruchteil A): Abweisung der Beschwerde:

Die im vorliegenden Fall maßgebenden Bestimmungen des AuslBG lauten:

Gemäß § 20d Abs. 1 AuslBG haben besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte sowie sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen den Antrag auf eine "Rot-Weiß-Rot - Karte", Schlüsselkräfte gemäß § 12c den Antrag auf eine "Blaue Karte EU" und ausländische Künstler den Antrag auf eine "Aufenthaltsbewilligung - Künstler" gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß § 41 Abs. 3 Z 1 oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde - je nach Antrag - schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung

1. als besonders Hochqualifizierter gemäß § 12

2. als Fachkraft gemäß § 12a,

3. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1,

4. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 2 (Studienabsolvent),

5. als Schlüsselkraft gemäß § 12c (Anwärter auf eine "Blaue Karte EU") oder

6. als Künstler gemäß § 14

erfüllt sind. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat die regionale Geschäftsstelle über die Erteilung des jeweiligen Aufenthaltstitels unter Angabe der Geltungsdauer zu verständigen. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.

Gemäß § 12b Z 1 AuslBG werden Ausländer zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind.

Die Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß § 12 b Z 1 lauten (Anlage C)

KRITERIEN

PUNKTE

Qualifikation

Maximal anrechenbare Punkte: 30

Abgeschlossene Berufsausbildung oder spez. Kenntnisse oder Fertigkeiten in beabsichtigter Beschäftigung

20

Allgemeine Universitätsreife im Sinne des § 64 Abs. 1 d. Universitätsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 120

25

Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer

30

Ausbildungsadäquate Berufserfahrung

Maximal anrechenbare Punkte: 10

Berufserfahrung (pro Jahr)

2

Berufserfahrung in Österreich (pro Jahr)

4

Deutschkenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau oder Englischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung Deutschkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung oder Englischkenntnisse zur vertieften selbständigen Sprachverwendung

10 15

Alter

Maximal anrechenbare Punkte: 20

Bis 30 Jahre

20

Bis 40 Jahre

15

Summe der maximal anrechenbare Punkte

75

Zusatzpunkte für ProfisportlerInnen und ProfisporttrainerInnen

20

Erforderliche Mindestpunkteanzahl

50

Die in § 12b Z 1 AuslBG unter anderem enthaltenen Tatbestandselemente Mindestpunktezahl und Mindestbruttoentgelt müssen kumulativ erfüllt sein und sind zwingende Voraussetzungen für die Zulassung als Schlüsselkraft. Ein Ermessen ist hier nicht gegeben. Liegt daher eine Minderentlohnung vor, ist der Antragsteller schon aus diesem Grund nicht als Schlüsselkraft zuzulassen. Bei diesem Ergebnis braucht auf Ausführungen zum Tatbestandselement Mindestpunktezahl nicht mehr eingegangen zu werden (VwGH 26.01.2013, Zl. 2011/09/0207).

3.3. Dem BF2 können entsprechend der vorgelegten Dokumente 30 von 50 Punkten gemäß Anlage C (siehe oben eingefügte Tabelle) vergeben werden:

Qualifikation 0 Punkte

Ausbildungsadäquate Berufserfahrung 0 Punkte

Sprachdiplom Niveau A1 Grundstufe 10 Punkte

Alter: 28 Jahre 20 Punkte

Zum Zulassungskriterium "abgeschlossene Berufsausbildung oder spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten in beabsichtigter Beschäftigung" wird Folgendes ausgeführt:

Eine abgeschlossene Berufsausbildung liegt vor, wenn der Antragsteller über ein Zeugnis verfügt, das seine Qualifikation für die beabsichtigte Beschäftigung zweifelsfrei nachweist. Eine formale Gleichstellung mit einer inländischen Berufsausbildung ist nicht erforderlich. Schlüsselkräfte können alternativ zu einer formellen Berufsausbildung auch spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten geltend machen, die nicht durch formale Ausbildungsnachweise dokumentiert werden können, aber zur Ausübung der konkreten Tätigkeit notwendig sind (zB Profisportler, Designer, Musiker). Dafür sind entsprechende Nachweise vorzulegen (Dienstzeugnisse etc.). Als abgeschlossene Berufsausbildung gilt auch der erfolgreiche Abschluss einer schulischen Ausbildung, die dem Abschluss einer Berufsbildenden Höheren Schule (BHS) in Österreich entspricht.

Zur inhaltlichen Gleichwertigkeit des angestrebten Berufes wird festgehalten, dass die Ausübung des Berufes "Koch" in Österreich zumindest eine dreijährige Lehrzeit, eine vierjährige Ausbildung an einer Fachschule für wirtschaftliche Berufe (Ernährung), an einer Hotelfachschule oder eine fünfjährige Ausbildung an einer Höheren Lehranstalt für wirtschaftliche Berufe (Ernährung) voraussetzt. Die vorgelegten Unterlagen erbringen nicht einmal annähernd einen solchen Nachweis.

Ebenso wenig konnte festgestellt werden, dass der BF2 zumindest über spezielle Kenntnisse und Fertigkeiten auf dem Gebiet "Kochen für chinesische Küche" verfügt. Soweit diesbezüglich nämlich eine Bestätigung bezüglich des Ablegens einer Theorie- sowie Praxisprüfung am 06.03.2007 vom Ministerium für Arbeitskraftreserven und Sozialleistungen der Volksrepublik China vorgelegt wurde, geht aus dieser weder hervor, welche konkreten Prüfungsinhalte der Prüfung zu Grunde lagen bzw. welche Kenntnisse im Speziellen gefordert waren, um die Prüfung positiv abzulegen. Selbiges gilt auch für die vorgelegte Bestätigung des Restaurants "XXXX" vom 23.10.2015, zumal auch bezüglich des dort erwähnten, seitens des BF2 erworbenen Spezialwissens lediglich explizit Kenntnisse über die Verträglichkeit von Speisen genannt wurden.

Zum Zulassungskriterium "Ausbildungsadäquate Berufserfahrung" wird Folgendes ausgeführt:

Auch unter der Annahme der Richtigkeit, dass der BF 2 in China als Koch für chinesische Küche gearbeitet hat, handelt es sich dabei um keine ausbildungsadäquate Berufserfahrung, und ist der Ansicht der belangten Behörde zu folgen, dass von einer ausbildungsadäquaten Berufserfahrung dann auszugehen ist, wenn eine entsprechende abgeschlossene Berufsausbildung vorangegangen ist. Aus der vorgelegten Bestätigung des Chinarestaurants "XXXX" vom 28.02.2015 geht jedoch hervor, dass der BF 2 im Zeitraum von Jänner 2004 bis Dezember 2006, somit vor Ablegung seiner Prüfung, gearbeitet hat. Somit konnten keine Punkte für eine ausbildungsadäquate Berufserfahrung vergeben werden, zumal das Praktikum im genannten Restaurant wie oben bereits erwähnt nicht mit einer österreichischen Lehrausbildung gleichgesetzt werden kann. Auch bestätigt die vorgelegte Bestätigung des Ausbildungszentrums der Berufsschule XXXX vom 28.02.2015 nur, dass der BF seinen Ausbildungskurs für chinesische Küche an der dortigen Schule in der Dauer von drei Monaten ebenfalls nach seiner Beschäftigung im Chinarestaurant "XXXX" absolviert hat, sodass auch diese Ausbildung nicht als ausbildungsadäquat bezeichnet werden kann. Ausgehend davon, dass der BF2 somit über keine entsprechende abgeschlossene Berufsausbildung verfügt, ist letztlich auch aus einer etwaigen in Ungarn seit Juni 2008 erfolgten beruflichen Tätigkeit im dortigen Chinarestaurant "XXXX" für den BF2 nichts zu gewinnen.

Insgesamt wurde der Entscheidung der belangten Behörde, dass keine höheren Punkte als 30 von 50 vergeben werden können, nicht substantiiert entgegen getreten.

Eine gesonderte Arbeitsmarktprüfung erfolgte zwar seitens der belangten Behörde nicht, war aber aufgrund der Nichterreichung der Punkteanzahlt entbehrlich.

Das erkennende Gericht tritt der Ansicht der belangten Behörde bei, dass keine weiteren Nachweise für die Vergabe weiterer Punkte vorgelegt wurden und daher keine positive Entscheidung getroffen werden konnte.

Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.