BVwG W106 2008313-2

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 09.06.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W106.2008313.2.00

Spruch

W106 2008313-2/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Irene BICHLER über die Beschwerde des XXXX, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Matthias PRÜCKLER, Florianigasse 16/8, 1080 Wien, gegen den Bescheid des Bundesministers für Justiz vom 05.04.2016, Zl. BMJ-3001783/0001-II 4/b/2016, betreffend Versagung eines Sabbaticals gemäß § 78e BDG 1979, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG in Verbindung mit § 78e BDG 1979 abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

(09.06.2016)

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang und Sachverhalt:

I.1. Der Beschwerdeführer (nachfolgend BF) steht als Beamter der Verwendungsgruppe E2b in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und wird als "Beamter im allgemeinen Justizwachdienst" in der Justizanstalt XXXX verwendet.

Mit Bescheid vom 27.03.2014 wies die Vollzugsdirektion den Antrag des BF vom 04.07.2013

auf Gewährung einer Dienstfreistellung im Sinne des § 78e BDG 1979 (Sabbatical) mit einer Rahmenzeit vom 1. August 2013 bis 31. Juli 2018 (Dienstfreistellung vom 1. Jänner 2016 bis 31. Dezember 2016) ab.

Diesen Bescheid hob das Bundesverwaltungsgericht mit Erkenntnis vom 22.08.2014, W106 2008313-1/3E auf und verwies die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides im Wesentlichen mit der Begründung an die Behörde zurück, weil der von der Behörde für die Freistellungsphase prognostizierte Fehlbestand an Personal einer nachvollziehbaren Begründung entbehre. So könne der angegebene Fehlbestand von etwa 9 Vollbeschäftigungsäquivalenten in der Dienststelle des BF aus den vorgelegten Akten nicht nachvollzogen werden. Aus der einen Aktenbestandteil bildenden Aufstellung aller an der Dienststelle im Jahr 2014 systemisierten und tatsächlich besetzten Planstellen für den E2b-Bereich sei zu entnehmen, dass bis 30.11.2014 von 35 systemisierten E2b-Planstellen 34 besetzt seien und eine Planstelle infolge Karenzierung nicht besetzt sei. Der maßgebliche Messwert im gegenständlichen Fall könne überdies nur das für den E2b-Bereich zur Verfügung stehende Personal und nicht das Gesamtausmaß der vorhandenen oder aber fehlenden Vollbeschäftigtenäquivalente sein, wovon die Behörde aber bei der Angabe des Fehlbestandes von 9 Vollbeschäftigungsäquivalenten offenbar ausgegangen sei. Es sei auch nicht ersichtlich, dass die Behörde Ermittlungsschritte wie zB eine Interessentensuche unternommen hätte, um aus dem Kreis der vorhandenen Bundesbediensteten eine Vertretung für den BF zu finden, wobei sich eine solche Interessentensuche nicht bloß auf die Dienststelle des BF zu beschränken hätte.

I.2. Mit Bescheid vom 05.04.2016 wies die belangte Behörde den Antrag des BF neuerlich ab.

Nach Wiedergabe des bisherigen Verfahrensganges sowie der Rechtslage wird zur Begründung wie folgt ausgeführt:

"In der Justizanstalt XXXX gibt es 63 systemisierte E2a-Planstellen und 37 systemisierte E2b-Planstellen; demgegenüber steht zum Stichtag 1. November 2015 eine Besetzung von 60,15 E2a-Vollzeitkräften, 36,75 E2b-Vollzeitkräften und 5 E2c Vollzeitkräften. In dem von Ihnen beantragten Zeitraum der Dienstfreistellung ist bei einer Bediensteten (E2a) die Wochendienstzeit bis 31. August 2018 auf 65 % herabgesetzt, bei einer Bediensteten (E2a) ist die Wochendienstzeit bis Juni 2017 auf 62,50 % herabgesetzt, bei einem Bediensteten (E2a) bis September 2019 auf 87,50 % herabgesetzt, bei einem Bediensteten (E2b) bis September 2019 auf 75 % bzw. ab März 2016 auf 87,50 % herabgesetzt, bei einem Bediensteten (E2b) ab Mai 2016 auf 92,50 % herabgesetzt und bei einem Bediensteten (E2b) ab Mai 2016 auf 87,50 % herabgesetzt; eine Bedienstete (E2b) befindet sich seit November 2015 im Beschäftigungsverbot und wird ab 25. Juni 2016 eine Karenz gemäß MSchG konsumieren; zwei Bedienstete (E2b) werden im August bzw. September 2016 eine Frühkarenz gemäß § 75d BDG 1979 im Ausmaß von jeweils 4 Wochen konsumieren; bei einem Bediensteten ist ein Ruhestandsversetzungsverfahren gemäß § 14 BDG 1979 anhängig; zwei Bedienstete sind bis 23. März 2016 wegen der E2a-Ausbildung vom Dienst abwesend, drei Bedienstete werden am 16. Juni 2016 die E2a-Ausbildung beenden, zwei Bedienstete absolvieren bis 19. Juli 2016 die E2a-Ausbildung und ein Bediensteter absolviert von 15. Februar 2016 bis 14. Oktober 2016 die E2a-Ausbildung. Dabei sind laufende Abwesenheiten im Exekutivdienst bedingt durch Krankenstände, Kuraufenthalte, Urlaube, Pflegefreistellungen, Sonderurlaube, Seminare usw. noch nicht berücksichtigt. Ferner haben nach Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs die personalführenden Stellen auch zu berücksichtigten, dass eine nach der Lebenserfahrung erforderliche "Personalreserve" zum Ausgleich unvorhersehbarer Personalausfälle bestehen muss und dass absolute Rechtsansprüche auf Herabsetzungen der Wochendienstzeit oder auf Erteilung eines Karenzurlaubes wie etwa nach dem Mutterschutzgesetz vorrangig zu befriedigen sind.

Fehlen Beamte auf Funktionsplanstellen, so werden diese mit Bediensteten aus dem allgemeinen Wachdienst vorübergehend besetzt, da keine fertig ausgebildeten E2a-Beamten zur Verfügung stehen. Das schwächt die Kapazitäten für Aus- und Vorführungen, Visitationen und sonstige Sicherheitsmaßnahmen und bedingt, dass bei unplanbaren dienstlichen Notwendigkeiten eine Extrembelastung der übrigen Mitarbeiter stattfindet.

Der im Bereich der Justizanstalt XXXX bestehende Personalmangel kann von der Dienstbehörde auch nicht durch anderweitige Personalmaßnahmen (z. B. Dienstzuteilungen aus anderen Justizanstalten) ausgeglichen werden, da den zum Stichtag 1. November 2015 systemisierten 2035 E2a-Planstellen, 1098 systemisierten E2b-Planstellen und 2 systemisierten E2c-Planstellen für den Bereich der Justizanstalten eine Besetzung von 1948,95 E2a-Vollzeitkräften, 982,98 E2b-Vollzeitkräften und 125,13 E2c-Vollzeitkräften gegenübersteht.

Mit "Dienstzuteilungen aus anderen Anstalten", also aus anderen Dienststellen innerhalb des Planstellenteilbereiches, kann sich das beschriebene Problem nur verlagern.

Generell gilt gemäß Punkt 6 Abs. 1 des Allgemeinen Teiles des Personalplans, dass durch die Aufnahme von Ersatzkräften die im Personalplan für die einzelnen Untergliederungen festgesetzte ausgabenwirksame Personalkapazität jedenfalls nicht überschritten werden darf, sodass eine Vertretung für den Antragsteller also erst aufgenommen werden dürfte, wenn dieser effektiv freigestellt ist.

Gemäß Punkt 5 Abs. 6 des Allgemeinen Teiles des Personalplans können daher für Bedienstete, die wegen eines dort genannten Grundes vorübergehend abwesend sind, Vertragsbedienstete befristet für die Dauer der Freistellung als Ersatzkräfte aufgenommen werden.

Gemäß Punkt 4 Abs. 2 lit f des Allgemeinen Teiles des Personalplans können für Neuaufnahmen zur exekutivdienstlichen Grundausbildung (AspirantInnen) im ersten Ausbildungsjahr befristete Sonderverträge gemäß § 36 VBG abgeschlossen werden, wobei für die Dauer dieses Vertragsverhältnisses jedoch im Planstellenverzeichnis Planstellen der Besoldungsgruppe Exekutivdienst zu binden sind, also für eine Besetzung nicht zur Verfügung stehen. Die Zuweisung zum Ausbildungslehrgang hat gemäß § 6 Abs. 3 der Grundausbildungsverordnung für die Verwendungsgruppe E2b im Bereich der Justizanstalten mit Beginn des befristeten Dienstverhältnisses zu erfolgen.

Das heißt im Ergebnis, dass eine erst mit Beginn der Freistellung des Antragsstellers aufzunehmende Kraft verpflichtend unmittelbar mit Beginn des befristeten Dienstverhältnisses zunächst die über einjährige Grundausbildung zu absolvieren hätte und daher am Arbeitsplatz des Antragstellers zumindest ein Jahr lang nicht zur Verfügung steht. Selbst eine längere Zeit absehbare Freistellung räumt damit nach dem System des Personalplans keine Ermächtigung dazu ein, unter Berücksichtigung der notwendigen Ausbildungszeit vorausschauend eine Ersatzkraft aufzunehmen (vgl. VwGH 28.1.2010, Zl. 2009/12/0051).

Allein aus diesem Zusammenspiel zwischen den Bestimmungen des Allgemeinen Teils des Personalplans und den langfristigen Ausbildungserfordernissen im Exekutivdienst, wobei der Auszubildende bereits eine Planstelle besetzt, ohne tatsächlich auf seinem Arbeitsplatz zur Verfügung zu stehen, ergibt sich logisch zwingend bei normalem Verlauf, dass für Ihre Freistellung zeitgerecht keine Vertretung zur Verfügung stehen kann.

Es ergibt sich darüber hinaus auch, dass die anderen gesetzlich vorgesehenen, einem Sabbatical noch vorgehenden Abwesenheiten wie etwa durch Herabsetzungen der Wochendienstzeit gemäß § 50b BDG 1979, Mutterschutzfristen, Karenzen oder Teilzeitbeschäftigungen nach dem MSchG oder dem VKG etc. im gesamten Planstellenbereich stets zu unvermeidlichen Lücken zwischen dem tatsächlich vorhandenen und dem planstellenmäßig zugewiesenen Personal führen müssen, selbst wenn sie nach dem Allgemeinen Teil des Stellenplans formal ersatzfähig sind. Dabei ist zu beachten, dass ein tatsächlicher "Ersatz" im Sinne einer Neuaufnahme von Auszubildenden auch hier nur erfolgen kann, wenn die festgesetzte ausgabenwirksame Personalkapazität dadurch nicht überschritten wird.

Weil am Beginn jedes neuen Dienstverhältnisses im Exekutivbereich zunächst eine mehr als einjährige Ausbildungsphase steht, resultiert schon daraus laufend, eine nicht unerhebliche Differenz zwischen dem formal und dem tatsächlich vorhandenen Personal, die nur durch Mehrleistungen ausgeglichen werden kann. Schließlich steht jedes für solche Fälle neu oder ersatzweise aufgenommene Personal selbst bei lückenloser Nachbesetzung in optimaler Planstellenbewirtschaftung wegen des am Beginn der Verwendung stehenden Ausbildungserfordernisses immer erst nach Ablauf der gut einjährigen Ausbildungsphase tatsächlich auf dem freigewordenen Arbeitsplatz zur Verfügung.

Diese Problematik der selbst bei ersatzfähigen Abwesenheiten oder auch frei gewordenen Planstellen aufgrund der Regelungen des Personalplanes und der Ausbildungserfordernisse zwingend auftretenden Vakanzen verschärft sich bei nicht ersatzfähigen Abwesenheiten wie etwa Suspendierungen, während derer zugewiesene Personalkapazitäten tatsächlich nicht zur Verfügung stehen, Ersatz mangels freier Planstellen aber nicht einmal ausgebildet werden kann.

Diese erhebliche und selbst bei optimaler Bewirtschaftung bestehende Grunddifferenz zwischen der Zahl der besetzten Planstellen und dem real in der Dienststelle vorhandenen Personal ergibt sich zwingend, soweit nicht außerordentliche Entwicklungen wie etwa ein Freiwerden bereits ausgebildeten, bisher anderswo verwendeten Personals (abzubauende Personalüberstände) zu erwarten sind, was aber hier nicht einmal ansatzweise im Raum steht. Durch weitere Freistellungen wie die hier gegenständliche würde die Situation noch verschärft werden.

Insgesamt liegen die gesetzlichen Voraussetzungen für die Vereinbarung eines Sabbaticals damit nicht vor, weshalb spruchgemäß zu entscheiden war."

I.3. Gegen diesen Bescheid erhob der BF durch seine rechtliche Vertretung rechtzeitig Beschwerde. Der BF erachtet sich in seinem Recht auf rechtskonforme Interpretation des § 78e BDG und in dem grundsätzlichen Anspruch auf Inanspruchnahme eines Sabbaticals verletzt.

Begründend führte er im Wesentlichen aus:

Die Behörde versuche über den Faktor Zeit und in völliger Außerachtlassung der Feststellungen des BVwG in seinem Beschluss vom 22.08.2014 mit der Aufzählung von zum Teil bereits vergangenen Umständen für wiederum sämtliche Verwendungsgruppen über die wiederum fehlenden Ermittlungsschritte hinwegzutäuschen.

Einerseits halte sie selbst zum Stichtag vom 01.11.2015 fest, dass von 37 systemisierten E2b-Planstellen 36,75 E2b Vollzeitkräfte zur Verfügung stünden. Dies bedeute eine Vollbesetzung in diesem Bereich und sei unverständlich, warum der Bescheid daher nicht innerhalb der Sechsmonatefrist positiv ergangen sei; andererseits werde im Bescheid vom Stichtag 01.11.2015 ausgegangen.

Selbst zum Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides sei lediglich von einem Bediensteten die Rede, dessen Wochendienstzeit ab März 2016 auf 87,50% herabgesetzt sei, und befinde sich eine Bedienstete im Beschäftigungsverbot gemäß Mutterschutzgesetz.

Der angefochtene Bescheid enthalte über große Teile wortidente Ausführungen des als rechtswidrig aufgehobenen Bescheides vom 27.04.2014 und spiegle neben der Außerachtlassung des Parteiengehörs den Unwillen und die an Willkür grenzende Entscheidung der Behörde wieder, dem BF sein durch § 78e BDG festgeschriebenes Recht auf eine Dienstfreistellung zu gewähren.

Würde man den Ausführungen der belangten Behörde folgen, wäre die Gewährung einer Herabsetzung einer regelmäßigen Wochendienstzeit oder einer Dienstfreistellung nie möglich, da selbst wenn die Planstellen zur Gänze ausgefüllt sind, es immer wieder temporäre Ausfälle durch Krankheiten, Karenzen, Suspendierungen und dergleichen geben werde. Diese Umstände seien durch den Gesetzgeber jedoch in der Planstellen- bzw. Personalausstattung bereits berücksichtigt.

Auch dem angefochtenen Bescheid sei die Entscheidung des VwGH vom 25.09.2002, 2001/12/0131, entgegenzuhalten, demnach die personalführenden Stellen von den im Stellenplan eröffneten Personalmaßnahmen Gebrauch machen müssen und ihre mangelnde Bereitschaft dazu einem Beamten nicht als wichtiges dienstliches Interesse entgegen gehalten werden könne. Die bloße Berufung auf den Stellenplan als Begründung für eine unzureichende Personalausstattung reiche nicht aus, weil der Budgetgesetzgeber davon ausgehe, dass die Aufgaben mit den im Stellenplan zur Verfügung stehenden Planstellen zu erfüllen seien. Wenn also ein Fehlen von wichtigen dienstlichen Interessen gegeben ist, gehe der VwGH davon aus, dass ein Rechtsanspruch auf die Gewährung eines Sabbaticals gegeben sei.

Dies sei auch weiterhin der Fall.

Auch wenn die Behörde zumindest allgemein darauf verweist, dass die Nichtausschöpfung des Stellenplans als Personalreserve zum Ausgleich unvorhersehbarer Personalausfälle bestehen müsse, fehlten dazu konkrete einer ordnungsgemäßen Begründung zugängliche Argumente.

Dass die Behörde vor der beantragten Dienstfreistellung mit 1. Jänner 2016 den Betroffenen im Rahmen des Parteiengehörs nicht die Möglichkeit eingeräumt habe, einen neuen Zeitrahmen festzusetzen, belaste den Bescheid ebenfalls mit Rechtswidrigkeit.

In Zweifel gezogen werde auch weiterhin, dass durch kurzfristige Maßnahmen in Form von Dienstzuteilungen nicht die Möglichkeit bestehe, für die einjährige Dienstfreistellung des BF ohne dem Fürsorgeprinzip des Dienstgebers zu widerstreiten, einen Ausgleich vorzunehmen. Vielmehr hätte die Behörde auf die Bediensteten, wenn diese ihre dienstlichen Aufgaben nicht zur Zufriedenheit erledigen oder vermehrte Krankenstände aufweisen, durch die Streichung von Überstunden und durch Verbote zur Verrichtung von Nachtdiensten gegenüber einzelner BeamtInnen und die dadurch entstehenden teilweise empfindlichen finanziellen Auswirkungen für die Betroffenen insofern Druck auszuüben, die Krankenstandstage zu reduzieren bzw. die Arbeitsleistung zu verbessern.

Beweis: Die Einvernahme eines namentlich genannten Personalvertretern des ZA der Justizwache.

Wenn jedoch die Ressourcen ausreichen, um versteckte disziplinäre Maßnahmen durchzuführen, so könne einem grundsätzlichen, vom Gesetzgeber zugestandenen Recht eines Beamten selbiges Argument nicht als wichtiges dienstliches Interesse zur Abweisung eines Antrages entgegengehalten werden.

Es werde daher beantragt,

1. gemäß § 44 (richtig wohl: § 24) VwGVG eine mündliche Verhandlung durchzuführen, den Bescheid zu beheben und dem Antrag unter Modifizierung der Rahmenzeiten Folge zu geben;

2. den Bescheid zu beheben und der Behörde unter Setzung einer Frist dezidiert die Schritte aufzuerlegen, die zu einem überprüfbaren Sachverhalt für den Betroffenen im Hinblick auf eine Entscheid der Behörde hinsichtlich des Ansuchens führen.

I.4. Die Beschwerde wurde mit Schreiben der Dienstbehörde vom 12.05.2016 dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Die für die Entscheidung maßgeblichen Sachverhaltsfeststellungen, insbesondere hinsichtlich des an der Dienststelle des BF aktuellen und für das Jahr 2016 prognostizierbaren Personalstandes, im Bereich der Verwendungsgruppe E2b sind dem wiedergegebenen angefochtenem Bescheid zu entnehmen und werden hier nicht wiederholt. Diese Feststellungen hat der BF nicht konkret bestritten.

2. Beweiswürdigung:

Der für die rechtliche Beurteilung maßgebliche Sachverhalt wurde von der belangten Behörde vollständig erhoben. Sie hat die die entscheidungsrelevanten Feststellungen tragende Beweiswürdigung offen gelegt. Das BVwG teilt die von der Behörde vorgenommene Beweiswürdigung. Seitens des BF wird kein für die Beurteilung relevanter Sachverhalt vorgebracht, zu dessen Erörterung eine mündliche Verhandlung erforderlich wäre.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte daher gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG Abstand genommen werden, da der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint und eine mündliche Erörterung die weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958 noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegen.

2. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt mangels anders materienspezifischer Sonderregelung eine Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn (1.) der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

(2.) die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Zu A)

§ 78e Abs. 1 und 2 BDG 1979 idF der Dienstrechts-Novelle 2007, BGBl. I Nr. 53, lautet:

"Sabbatical

§ 78e. (1) Der Beamte kann auf Antrag für einen Zeitraum von mindestens sechs und höchstens zwölf Monaten gegen anteilige Bezugskürzung innerhalb einer Rahmenzeit von zwei bis fünf vollen Jahren vom Dienst freigestellt werden, wenn

---

1. -keine wichtigen dienstlichen Gründe entgegenstehen und

2. -der Beamte seit mindestens fünf Jahren im Bundesdienst steht.

(2) Der Antrag hat den Beginn und die Dauer der Rahmenzeit zu enthalten. Beginn und Ende der Freistellung sind schriftlich zwischen Antragsteller und Dienstbehörde zu vereinbaren. Die Dienstbehörde darf eine derartige Vereinbarung nicht eingehen, wenn eine für die Dauer der Freistellung erforderliche Vertretung voraussichtlich weder durch einen geeigneten vorhandenen Bundesbediensteten noch durch einen ausschließlich zum Zweck dieser Vertretung in ein befristetes vertragliches Dienstverhältnis aufzunehmenden geeigneten Bundesbediensteten wahrgenommen werden können wird. Kommt eine Vereinbarung aus diesem Grund nicht zustande, ist der Antrag abzuweisen."

Zur Darstellung der Rechtslage sowie der Gesetzesmaterialien wird auf deren ausführliche Wiedergabe im Erkenntnis des VwGH vom 16.12.2009, 2008/12/0220, verwiesen. Darin hat der VwGH ua. ausgeführt, dass ein Anspruch (dort: auf Herabsetzung der regelmäßigen Wochendienstzeit nach § 50a Abs. 1 BDG 1979) grundsätzlich nur nach Maßgabe der im Stellenplan vorgesehenen Stellen bestehen könne; dabei hätten die personalführenden Stellen zwar die im Stellenplan eröffneten Gestaltungsmöglichkeiten auszunützen, doch sei auch zu berücksichtigen, dass eine nach der Lebenserfahrung erforderliche "Personalreserve" zum Ausgleich unvorhersehbarer Personalausfälle bestehen müsse und dass absolute Rechtsansprüche auf Herabsetzung der regelmäßigen Wochendienstzeit (oder Erteilung eines Karenzurlaubes, wie etwa nach dem Mutterschutzgesetz) vorrangig zu befriedigen seien (vgl. auch VwGH 28.01.2010, 2009/12/0008).

Maßgeblich dafür, ob die im angefochtenen Bescheid vorgenommene Abweisung des Antrages auf Sabbatical rechtmäßig war, ist ausschließlich, ob der Versagungsgrund des

§ 78e Abs. 2 dritter Satz BDG 1979, der auch das im ersten Absatz erwähnte dienstliche Interesse "authentisch interpretiert", vorliegt oder nicht (vgl. hiezu VwGH 17.10.2011, 2010/12/0050; 19.03.2010, 2008/12/0202, mwH). Bei der nach § 78e Abs. 2 dritter Satz BDG 1979 erforderlichen Beurteilung handelt es sich um eine Prognoseentscheidung, wie der Gebrauch des Wortes "voraussichtlich" zeigt. Freilich ist hieraus aber auch abzuleiten, dass der Versagungsgrund nur dann angenommen werden darf, wenn das Fehlen einer erforderlichen Vertretung im Verständnis dieser Gesetzesbestimmung während der Dauer der Freistellungsphase mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, was von der Dienstbehörde nachvollziehbar darzulegen ist. Demgegenüber ist nicht zu prüfen, ob die Freistellung durch Mehrdienstleistungen anderer Bediensteter ausgeglichen werden könnte (vgl. VwGH 28.01.2010, 2009/12/0008).

In der Beschwerde wird im Wesentlichen der Vorwurf erhoben, die Behörde habe die vom BVwG im ersten Rechtsgang geforderten Ermittlungen nicht durchgeführt und der angefochtene Bescheid entbehre einer nachvollziehbaren Begründung.

Mit diesem Vorbringen ist der BF nicht im Recht:

Die Behörde hat nunmehr die Personalsituation in der Justizanstalt XXXX in Hinsicht der Verwendungsgruppe des BF, nämlich E2b, zum Stichtag 01.11.2015 und vorausschauend für 2016 konkret dargelegt:

Demnach gibt es dort 37 systemisierte E2b-Planstellen, welche zum Stichtag 01.11.2015 mit 36,75 Vollzeitkräften besetzt waren. Bei einem Bediensteten ist die Wochendienstzeit ab März 2016 auf 87,50%, bei einem Bediensteten ab Mai 2016 auf 92,50% und bei einem Bediensteten ab Mai 2016 auf 87,50% herabgesetzt. Eine Bedienstete befindet sich seit November 2015 im Beschäftigungsverbot und wird diese ab 25.06.2016 eine Karenz gemäß MSchG konsumieren; zwei Bedienstete werden im August bzw. September 2016 eine Frühkarenz gemäß § 75d BDG im Ausmaß von jeweils 4 Wochen konsumieren; bei einem Bediensteten ist ein Ruhestandsversetzungsverfahren gemäß § 14 BDG anhängig; zwei Bedienstete waren bis 23.03.2016 wegen der E2a-Ausbildung vom Dienst abwesend, drei Bedienstete werden am 16.06.2016, zwei am 19.07.2016 und ein Bediensteter am 14.10.2016 die E2a-Ausbildung beenden.

Zu diesen vorhersehbaren Abwesenheiten kommen Abwesenheiten durch Krankenstände, Urlaube, Pflegefreistellungen udgl., wofür eine Personalreserve gehalten werden muss.

Dem Beschwerdevorbringen ist insofern beizupflichten, dass zum Stichtag 01.11.2015 eine Planstellenbesetzung von 36,75 Vollzeitkräften einer Vollbeschäftigung nahe kommt. Der BF übersieht jedoch, dass im Laufe des Jahres 2016 nicht bloß bei einem Bediensteten ab März 2016 die Wochendienstzeit auf 87,50 herabgesetzt und sich eine Bedienstete im Beschäftigungsverbot und vor einer Karenz nach dem MSchG befindet, sondern weitere oben konkret aufgezählte Abwesenheiten hinzukommen, welche die tatsächliche Verfügbarkeit der E2b-Bediensteten weiter nicht unerheblich verringert.

Ungeachtet des von der Behörde für das Jahr 2016 dargelegten plausiblen Personalfehlstandes im E2b-Bereich kommt es nach dem Wortlaut des § 78e dritter Satz BDG nicht darauf an, ob die Freistellung des Beamten durch Mehrdienstleistungen "bestehender Bediensteter" aufgefangen werden kann, vielmehr kommt es wesentlich darauf an, ob für den vom Antragsteller ins Auge gefassten Freistellungszeitraum die Möglichkeit einer Abdeckung des Personalbedarfes durch eine Ersatzkraft besteht. Diese Beurteilung setzt die Prognose voraus, dass für diesen Zeitraum solche (bereits ausgebildete) Bedienstete tatsächlich für die Vertretung zur Verfügung stehen und nicht anderweitig benötigt werden (VwGH 23.04.2012, 2011/12/0061, mwN).

Dass die Zurverfügungstellung einer Ersatzkraft nicht etwa durch eine Dienstzuteilung aus einer anderen Justizanstalt möglich ist, weil dadurch das Problem nur verlagert würde, wird von der Behörde anhand des bestehenden Personalfehlstandes von E2b-Vollzeitkräften im gesamten Bereich der Justizanstalten nachvollziehbar dargestellt. Den insgesamt 1098 systemisierten E2b-Planstellen stehen 982,98 E2b-Vollzeitkräfte gegenüber, es fehlen daher in diesem Bereich insgesamt 115 Vollzeitkräfte.

Auch kann der Behörde nicht entgegengetreten werden, wenn sie aus dem Zusammenspiel zwischen den Bestimmungen des Allgemeinen Teils des Personalplans und den langfristigen Ausbildungserfordernissen im Exekutivdienst zum Ergebnis gelangte, dass für den Freistellungszeitraum zeitgerecht keine Vertretung zur Verfügung stehen kann, weil eine Ersatzkraft wegen der Bindung der Planstelle durch die auszubildende Person erst mit Beginn des Freistellungszeitraumes aufgenommen werden könnte, nicht jedoch schon zwecks rechtzeitiger Ausbildung zu einem früheren Zeitpunkt (vgl. zB VwGH 23.04.2012, 2011/12/0061).

Dass der belangten Behörde eine mangelnde Planstellenbewirtschaftung anzulasten wäre, ist für das erkennende Gericht nicht ersichtlich. Wie aus dem von der Behörde dargelegten aktuellen und für das Jahr 2016 vorhersehbaren Personalstand ersichtlich, sind die für die Dienststelle systemisierten E2b-Planstellen nahezu vollständig besetzt, vielmehr ergibt sich der Personalfehlstand aus den aufgezeigten Abwesenheiten infolge Herabsetzungen der Wochendienstzeit, Teilzeitbeschäftigungen bzw. Karenzen nach dem MSchG und dem VKG udgl.

Die belangte Behörde hat im Ergebnis nachvollziehbar dargelegt, dass der Gewährung des beantragten Sabbaticals wichtige dienstliche Interessen im Sinne des § 78e BDG entgegenstehen.

Dem Vorwurf der Verletzung des Parteiengehörs ist die ständige Rechtsprechung des VwGH entgegenzuhalten, wonach eine im Verfahren vor der belangten Behörde erfolgte Verletzung des Parteiengehörs durch die mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht verbundene Möglichkeit einer Stellungnahme saniert werden kann, wenn der angefochtene Bescheid die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens vollständig wiedergegeben hat (zB VwGH 10.09.2015, Ra 2015/09/0056, ua). Die trifft auf den Beschwerdefall zu. Den zentralen Feststellungen der Behörde zur für das Jahr 2016 vorhersehbaren Differenz zwischen der Zahl der besetzten Planstellen und dem tatsächlich in der Dienststelle vorhandenen Personal im E2b-Bereich sowie der nicht prognostizierbaren Zurverfügungstellung einer Ersatzkraft ist der BF in seiner Beschwerde nicht substantiiert entgegen getreten. Dass die Behörde den Antrag des BF bloß mit verba legalia abgelehnt habe, trifft nicht zu.

Der Auffassung des BF, dass unter Zugrundelegung der Rechtsansicht der belangten Behörde die Gewährung einer Herabsetzung einer regelmäßigen Wochendienstzeit oder eines Sabbaticals wie im seinem Fall nie zuzustimmen wäre, da es selbst bei voller Besetzung der Planstellen es immer wieder temporäre Ausfälle durch Krankheiten, Karenzen udgl. geben werde, ist insoweit beizupflichten, dass im Bereich des Exekutivdienstes der Justizwache wegen des Ausbildungserfordernisses und der Bindung der Planstelle durch die auszubildende Person die Zurverfügungstellung einer Ersatzkraft schwierig zu realisieren ist und hinzu kommt, dass Rechtsansprüche auf Herabsetzungen der Wochendienstzeit oder Karenzurlauben nach dem MSchG vorrangig zu befriedigen sind. Unzutreffend ist jedoch, dass die Gewährung eines Sabbaticals von vornherein auszuschließen ist, weil es stets auf die Personalsituation der Dienststelle im Einzelfall ankommt.

Der Hinweis des BF, es läge an der Behörde durch disziplinäre und andere Maßnahmen Druck auf die betreffenden Bediensteten auszuüben, Krankenstandstage zu reduzieren bzw. die Arbeitsleistung zu verbessern, geht ebenso ins Leere, weil solche Maßnahmen bei der Ermittlung des tatsächlich verfügbaren Personalstandes im Rahmen der Beurteilung wichtiger dienstlicher Gründe iS des § 78e BDG keine tauglichen Kriterien darstellen. Die vom BF in diesem Zusammenhang beantragte Einvernahme eines informierten Personalvertreters des Zentralausschusses der Justizwache ist daher schon aus diesem Grund nicht zielführend und abzuweisen.

Aufgrund der im Beschwerdefall gegebenen Beweis- und Rechtslage liegen die Voraussetzungen für die Gewährung eines Sabbaticals nicht vor. Die Beschwerde war daher gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG in Verbindung mit § 78e BDG als unbegründet abzuweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die im Beschwerdefall zu lösende Rechtsfrage, ob wichtige dienstliche Interessen der Gewährung des beantragten Sabbaticals iS des § 78e BDG entgegenstehen, konnte aufgrund der dargestellten eindeutigen Beweis- und Rechtslage bejaht werden. Sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage lagen nicht vor.