BVwG L516 2116200-2

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 09.06.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:L516.2116200.2.00

Spruch

L516 2116200-2/7E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Paul NIEDERSCHICK als Vorsitzenden und die fachkundigen Laienrichter Dr. Erhard PRUGGER und Mag. Rudolf MOSER als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX, vertreten durch Rechtsanwälte Mag. Dr. Franz HAFNER und Dr. Karl BERGTHALER, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice XXXX vom 11.02.2016, GZ: 08114/ GF: 3779868 ABB Nr.: 3779868, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 12b Z 1 AuslBG als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

1. Die Beschwerdeführerin, eine Staatsangehörige von Bosnien-Herzegowina, stellte am 20.01.2016 bei der Bezirkshauptmannschaft XXXX [G] einen Erstantrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Rot-Weiß-Rot-Karte" gem § 41 Abs 2 Z 2 NAG (sonstige Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG) für die berufliche Tätigkeit als Köchin bei der XXXX [G-GmbH; Arbeitgeberin], nachdem zuvor ein von ihr bereits am 04.08.2015 gestellter gleichgelagerter Antrag im Rechtsmittelweg vom Bundesverwaltungsgericht mit Erkenntnis vom 10.12.2015, L512 2116200-1/5E, rechtskräftig abgewiesen worden war.

2. Das Arbeitsmarktservice XXXX [AMS] wies mit gegenständlich angefochtenem Bescheid vom 11.02.2016 den Antrag der Beschwerdeführerin gem § 20d Abs 1 AuslBG auf Zulassung als Schlüsselkraft gem § 12b Z 1 AuslBG ab und führte zur Begründung dieser Entscheidung - zusammengefasst - aus, dass die Beschwerdeführerin mit lediglich 30 anrechenbaren Punkten die erforderliche Mindestpunktezahl von 50 nicht erreicht habe.

3. Die Beschwerdeführerin hat gegen den ihr am 19.02.2016 zugestellten Bescheid des AMS durch ihre nunmehr ausgewiesenen rechtsfreundlichen Vertreter am 07.03.2016 Beschwerde erhoben und diesen im gesamten Umfang angefochten.

4. Die gegenständliche Beschwerde samt Verwaltungsverfahrensakt des AMS langte am 11.03.2016 beim Bundesverwaltungsgericht ein.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt)

1.1. Die Beschwerdeführerin

2. Beweiswürdigung

Die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen

2.1. Der Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt des vorgelegten Verwaltungsverfahrensaktes des AMS zum gegenständlichen Verfahren sowie aus dem hg Verfahrensakt zum ersten Antrag der Beschwerdeführerin vom 04.08.2015, welcher im Rechtsmittelweg vom Bundesverwaltungsgericht mit Erkenntnis vom 10.12.2015, L512 2116200-1/5E, rechtskräftig abgewiesen worden war. Die Feststellungen zur Entlohnung beruhen auf der von der Beschwerdeführerin im Verfahren vor dem AMS vorgelegten Lohn- und Gehaltsbestätigung vom 30.12.2015, dem Arbeitsvertag sowie auf der Arbeitgebererklärung der G-GmbH vom 20.01.2016. Die Beschäftigungszeiten der Beschwerdeführerin bei der G-GmbH ab dem Dezember 2014 ergeben sich aus einer am 06.06.2016 erfolgten Abfrage beim Hauptverband der Sozialversicherungsträger.

3. Rechtliche Beurteilung

Zu A)

Abweisung der Beschwerde

3.1. Entscheidungswesentliche Bestimmungen

3.1.1. Gemäß § 12b Z 1 AuslBG werden Ausländer zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie 1. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl Nr 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, oder 2. ein Diplomstudium zumindest ab dem zweiten Studienabschnitt bzw. ein Masterstudium an einer inländischen Universität, Fachhochschule oder akkreditierten Privatuniversität absolviert und erfolgreich abgeschlossen haben und für die beabsichtigte Beschäftigung, die ihrem Ausbildungsniveau zu entsprechen hat, ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens dem ortsüblichen Entgelt inländischer Studienabsolventen mit einer vergleichbaren Tätigkeit und Berufserfahrung entspricht, jedenfalls aber mindestens 45 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs 3 ASVG zuzüglich Sonderzahlungen beträgt,

und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Bei Studienabsolventen gemäß Z 2 entfällt die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall.

3.1.2. Die Anlage C, auf die § 12b Z 1 AuslBG Bezug nimmt, lautet:

Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß § 12b Z 1

Tabelle kann nicht abgebildet werden

3.1.3. Gem § 108 Abs 3 ASVG beläuft sich im Jahr 2016 die Höchstbeitragsgrundlage für den Kalendertag auf 155 Euro, vervielfacht mit der Aufwertungszahl für das Jahr 2016 und zuzüglich von 3 Euro. Für jedes Folgekalenderjahr ergibt sich die Höchstbeitragsgrundlage aus der Vervielfachung der letztgültigen Höchstbeitragsgrundlage mit der Aufwertungszahl des jeweiligen Folgekalenderjahres. Die Höchstbeitragsgrundlage ist auf den vollen Eurobetrag zu runden. Umfasst der Beitragszeitraum einen Kalendermonat und hat für den ganzen Kalendermonat Beitragspflicht bestanden, so ist gem § 45 Abs 1 ASVG bei der Anwendung der Höchstbeitragsgrundlage der Beitragszeitraum jedenfalls mit 30 Tagen anzusetzen.

3.2. Zum gegenständlichen Verfahren

3.2.1. Das AMS begründete die Abweisung des Antrages mit der Nichterreichung der erforderlichen Mindestpunktezahl. Mit lediglich 30 anrechenbaren Punkten (20 für Lehrabschluss als "Qualifikation", 10 für "Sprachkenntnisse" auf dem Niveau A1, 0 für "ausbildungsadäquate Berufserfahrung", 0 für "Alter") sei die erforderliche Mindestpunktezahl von 50 nicht erreicht. Selbst bei Sprachkenntnissen auf A2-Niveau wäre Mindestpunkteanzahl nicht erreichbar. Das AMS führte zudem unter Verweis auf die - zu dem von der Beschwerdeführerin bereits am 04.08.2015 gestellten gleichgerichteten Antrag ergangene - Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes vom 10.12.2015, L512 2116200-1/5E, aus, dass für die Berufserfahrung keine Punkte zu vergeben seien und zitierte anschließend auszugsweise aus deren Begründung, welcher zufolge unter anderem eine "ausbildungsadäquate Berufserfahrung" definitionsgemäß nur eine solche sei, die nach Abschluss der Qualifikation erworben worden sei, sowie für das Alter der Beschwerdeführerin keine Punkte anzurechnen seien, da weder dem Gesetzestext noch den Erläuterungen Anhaltspunkte für die in der Beschwerde vorgebrachte Anrechnung zu entnehmen seien.

3.2.2. Die Beschwerde hält dem zusammengefasst im Wesentlichen entgegen,

1. es sei dem AuslBG nicht zu entnehmen, dass eine "ausbildungsadäquate Berufserfahrung" erst nach Abschluss der Qualifikation erworben werden könne. Dieser Begriff besage von der Wortinterpretation her lediglich, dass die erworbene Berufserfahrung der herangezogenen Ausbildung entsprechen müsse, also im Fachbereich der theoretischen Ausbildung/Qualifikation erfolgt sein müsse, nicht jedoch, ob die Tätigkeit vor oder danach ausgeübt sein müsse. So sei auch beispielsweise die vorausgehende Berufserfahrung eines leitenden Bankangestellten, der erst später ein Betriebswirtschaftsstudium nachhole, nicht "wertlos" und bleibe auch "ausbildungsadäquat". Die Nichtanrechnung der "vorgelagerten" Berufserfahrung in derartigen Fällen sei unverständlich.

2. der Umstand, dass eine Person mit zunehmender Berufserfahrung immer besser als Schlüsselkraft für den Arbeitsmarkt geeignet werde, die ihr zuzuerkennende Punkteanzahl jedoch sinke, sei unsachlich. Die grundsätzliche Nichtzuerkennung von Punkten ab 40 Jahren sei vom Gesetzgeber offenbar damit begründet, dass Schlüsselkräfte eine längere Mindestphase ihrer Lebenszeit in Österreich beschäftigt sein sollen, damit diese in dieser Zeit auch Beiträge in das Pensionssystem einzahlen. Die Beschwerdeführerin zahle jedoch ohnehin bereits seit über 10 Jahren in das Sozialversicherungssystem ein und erfülle somit dieses Ziel, sodass ihr nicht gleichzeitig wegen des fortschreitenden Alters anrechenbare Punkte aberkannt werden dürfen. Dieser "Punkteverfall" bei fortschreitendem Alter bei gleichzeitiger Höchstzahlbeschränkung auf 10 Punkte für Berufserfahrung sei vorliegenden Fall nicht sachgerecht, weshalb eine verfassungskonforme Interpretation bzw Überprüfung durch den Verfassungsgerichtshof erforderlich sei.

3.2.3. Zu den Beschwerdeausführungen ist Folgendes auszuführen:

3.2.3.1. Der Gesetzgeber hat mit der Novelle zum AuslBG BGBl I Nr 25/2011 ein neues kriteriengeleitetes Zuwanderungsmodell eingeführt. Im Vorblatt zu den Erläuterungen (RV 1077 dB 24. GP) heißt es dazu auszugsweise [Unterstreichungen durch das Bundesverwaltungsgericht]:

"Die Öffnung des Arbeitsmarktes für die EU-8-Mitgliedstaaten wird sich überwiegend positiv auf den Arbeitsmarkt und den Wirtschaftsstandort Österreich auswirken. Wie Studien belegen, sind die schon im Rahmen der Übergangsregelung zugelassenen neuen EU-Bürger gut ausgebildet und konnten ohne negative Auswirkungen für das vorhandene Arbeitskräftepotenzial in den Arbeitsmarkt integriert werden. Infolge der demographischen Entwicklung ist bereits ab 2015 ein Mangel an jungen qualifizierten Arbeitnehmern zu erwarten. Mit der Einführung eines neuen kriteriengeleiteten Zuwanderungssystems, das der Qualifikation besondere Bedeutung beimisst und neben hochqualifizierten Schlüsselkräften auch Fachkräften in Mangelberufen und ausländischen Studienabsolventen an österreichischen Hochschulen einen Arbeitsmarktzugang ermöglicht, soll dieser Entwicklung rechtzeitig gegengesteuert werden."

3.2.3.2. Zum ersten Beschwerdevorbringen, wonach dem AuslBG nicht zu entnehmen sei, dass eine "ausbildungsadäquate Berufserfahrung" erst nach Abschluss der Qualifikation erworben werden könne und die Nichtanrechnung der "vorgelagerten" Berufserfahrung in derartigen Fällen unverständlich sei, ist darauf zu verweisen, dass der Gesetzgeber in der Anlage C mit dem von ihm bewusst gewählten Begriff "ausbildungsadäquat" einen klaren Bezug zu der von ihm - vorrangig - geforderten und vorausgesetzten Qualifikation herstellt. Findet der Begriff "ausbildungsadäquat" in der Judikatur und Literatur Verwendung, so bisher ausschließlich in Zusammenhang mit einer bereits vorhandenen abgeschlossenen Berufsausbildung oder sonstigen Qualifikation ("ausbildungsadäquater Arbeitsplatz", "ausbildungsadäquate Beschäftigung"; vgl zB OGH 27.05.2014, Ob24/14s; Panhölzl in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm § 227 Rz 36) und der Gesetzgeber selbst verlangt in § 3 Abs 9 lit f AuslBG in Zusammenhang mit Volontären einen Nachweis des "ausbildungsadäquaten

Einsatzes ... nach Beendigung des Schulungsprogrammes", sodass dem

Gesetzgeber nicht zu unterstellen ist, diesen Begriff in der Anlage C anders verstanden wissen zu wollen. Dies erweist sich auch im Sinne der vom Gesetzgeber im oben zitierten Vorblatt zu den Erläuterungen zum Ausdruck gebrachten Absicht, zum einen bevorzugt jungen qualifizierten Arbeitskräfte eine Option für eine Zuwanderung nach Österreich zu eröffnen und zum anderen dabei den Qualifikationen der potentiellen Arbeitskräfte einen besonders hohen Stellenwert beizumessen. Der Wert einer erworbenen Qualifikation durch ein nachfolgendes Tätigwerden im erlernten Beruf wird nämlich durch die Möglichkeit der Anwendung der erst durch die Ausbildung vermittelten Lehrinhalte und Fertigkeiten in der Praxis noch erhöht und nur durch die der Ausbildung nachfolgende Berufserfahrung ist gewährleistet, dass die in der Ausbildung erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten umfassend gefestigt und vertieft werden können, was demgegenüber - wie auch im Falle der Beschwerdeführerin - bei einer der Ausbildung vorgelagerten Berufserfahrung gerade nicht gewährleistet ist. Die in der Beschwerde bevorzugten Deutung des Begriffs "ausbildungsadäquat" dahingehend, dass auch eine der Qualifizierung vorausgehende Berufserfahrung für das Kriterium "ausbildungsadäquate Berufserfahrung" anzurechnen sei, deckt sich somit nicht mit der Intention des Gesetzgebers. Wie sich aus der Abfrage beim Hauptverband der Sozialversicherungsträger vom 06.06.2016 ergibt, hat die Beschwerdeführerin seit ihrer Lehrabschlussprüfung bis gegenwärtig auch noch keine zwölf Monate bei der G-GmbH gearbeitet, sodass bisher auch keine Punkte für die Berufserfahrung in Österreich anzurechnen sind.

3.2.3.3. Zum zweiten Beschwerdevorbringen, wonach im Falle der Beschwerdeführerin der "Punkteverfall" bei fortschreitendem Alter bei gleichzeitiger Höchstzahlbeschränkung auf 10 Punkte für Berufserfahrung nicht sachgerecht sei, weshalb eine verfassungskonforme Interpretation bzw Überprüfung durch den Verfassungsgerichtshof erforderlich sei, ist zunächst auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach mit Beendigung des 40. Lebensjahres unter dem Gesichtspunkt "Alter" nach der Anlage C keine Punkte anzurechnen sind (VwGH 24.06.2015, Ro 2014/09/0063), wobei der Verwaltungsgerichtshof dabei keine Bedenken dahingehend geäußert hat, dass diese Regelung aus seiner Sicht verfassungswidrig wäre. Für die in der Beschwerde geäußerte Annahme, welcher zufolge die grundsätzliche Nichtzuerkennung von Punkten ab 40 Jahren vom Gesetzgeber offenbar damit begründet sei, dass Schlüsselkräfte eine längere Mindestphase ihrer Lebenszeit in Österreich beschäftigt sein sollen, damit diese in dieser Zeit auch Beiträge in das Pensionssystem einzahlen, finden sich weder im Gesetz noch in den Materialien Anhaltspunkte. Der Gesetzgeber hat im Vorblatt zu den Erläuterungen zum Ausdruck gebracht, mit dem kriteriengeleiteten Zuwanderungssystem der von ihm konstatierten demographischen Entwicklung, nach welcher bereits ab 2015 ein Mangel an jungen qualifizierten Arbeitnehmern zu erwarten sei, rechtzeitig entgegensteuern zu wollen. Durch das eingeführte Kriterium "Alter" erhalten jüngere Schlüsselkräfte, die - im Vergleich zu älteren Fachkräften - zwar noch nicht viele Punkte bei der Berufserfahrung sammeln können, aber noch einen Großteil ihrer Erwerbskarriere vor sich haben und damit auch - wiederum im Vergleich zu älteren Fachkräften - dem Arbeitsmarkt zukünftig über einen längeren Zeitraum zur Verfügung stehen, eine realistische Zuwanderungsmöglichkeit (vgl Kreuzhuber/Hudsky, Arbeitsmigration [2011], Rz 266; Lindmayr, Handbuch zur Ausländerbeschäftigung11 [2012], S 35). Ungleichbehandlungen wegen des Alters stellen keine Diskriminierung dar, sofern sie objektiv und angemessen sind und im Rahmen des nationalen Rechts durch ein legitimes Ziel, worunter insbesondere rechtmäßige Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung zu verstehen sind, gerechtfertigt sind und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. Die vom Gesetzgeber mit der Einführung des kriteriengeleiteten Zuwanderungssystems verfolgten Absichten und Ziele können in diesem Sinne als sachlich gerechtfertigt angesehen werden, sodass dem AMS nicht entgegen getreten werden kann, wenn dieses keine Punkte für das Kriterium "Alter" angerechnet hat.

3.2.3.4. Selbst wenn jedoch im gegenständlichen Fall die erforderliche Mindestpunkteanzahl vorliegen würde, ergibt sich jedoch zusätzlich, dass für die Beschwerdeführerin gemäß § 12b Z 1 AuslBG das monatliche Mindestbruttoentgelt 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs 3 ASVG zuzüglich Sonderzahlungen zu betragen hat. Die tägliche Höchstbeitragsgrundlage beträgt für das Jahr 2016 nach Art 1 § 1 der Verordnung BGBl II Nr 417/2015 162,00 Euro und die monatliche Höchstbeitragsgrundlage beträgt sohin gemäß § 45 Abs 1 ASVG 4.860,00 Euro. Der Beschwerdeführerin wären sohin monatlich 2.916,00 Euro brutto zuzüglich Sonderzahlungen zu bezahlen, vereinbart ist mit ihr jedoch lediglich ein monatliches Gesamt-Bruttoentgelt in Höhe von 2.860,47, wobei laut dem vorgelegten Arbeitsvertrag mit der dabei inkludierten Überzahlung auf den kollektivvertraglichen Lohn im Kalenderjahresschnitt sämtliche Mehr-, Überstunden und weitere Zuschläge abgegolten sind. Bereits aufgrund der im konkreten Fall vorliegenden Minderentlohnung war die Beschwerdeführerin nicht als Schlüsselkraft zuzulassen (VwGH 26.01.2012, 2011/09/0207).

3.3. Daher kann nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichtes dem AMS nicht entgegengetreten werden, wenn diese das Vorliegen der Voraussetzungen für die Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG verneint.

3.4. Die Beschwerde war daher abzuweisen.

Entfall der mündlichen Verhandlung

3.5. In seinen Entscheidungen vom 10. Mai 2007, Nr 7.401/04 (Hofbauer/Österreich 2), und vom 3. Mai 2007, Nr 17.912/05 (Bösch/Österreich), hat der EGMR unter Hinweis auf seine frühere Judikatur dargelegt, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich ein Recht auf eine mündliche Verhandlung vor einem Tribunal hat, außer es lägen außergewöhnliche Umstände vor, die eine Ausnahme davon rechtfertigen. Der EGMR hat das Vorliegen solcher außergewöhnlichen Umstände angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "hoch-technische Fragen" ("exclusively legal or highly technical questions") betrifft, und im Zusammenhang mit Verfahren betreffend "ziemlich technische Angelegenheiten" ("rather technical nature of disputes") auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtige, hingewiesen (vgl. auch die Entscheidung des EGMR vom 13. März 2012, Nr. 13.556/07, Efferl/Österreich; ferner etwa das hg. Erkenntnis vom 19. Dezember 2013, Zl. 2010/07/0111, mwN) (VwGH 19.03.2014, 2013/09/0159).

3.5.1. Im vorliegenden Fall wurde keine mündliche Verhandlung beantragt. Ebenso ist der entscheidungswesentliche Sachverhalt im festgestellten Umfang unbestritten und geklärt. In der vorliegenden Beschwerde wurden keine Rechts- oder Tatfragen von einer solchen Art aufgeworfen, dass deren Lösung eine mündliche Verhandlung erfordert hätte. Art 6 EMRK steht somit dem Absehen von einer mündlichen Verhandlung nicht entgegen.

3.6. Eine mündliche Verhandlung konnte somit gemäß § 24 Abs 4 VwGVG entfallen.

Zu B)

Revision

3.7. Es fehlt zwar an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu der Frage, wie das Kriterium "ausbildungsadäquaten Berufserfahrung" im Sinne der Anlage C zum AuslBG zu verstehen ist, jedoch ergibt sich selbst bei einer gegenüber der hier vertretenen Ansicht entgegengesetzten Interpretation jenes Kriteriums keine Relevanz für den Verfahrensausgang, da selbst bei einer Anrechnung der maximalen Punkteanzahl von 10 für die Berufserfahrung die erforderliche Mindestpunkteanzahl nicht zu erreichen ist und diese damit zu keiner anderen - für die Beschwerdeführerin günstigeren - Sachverhaltsgrundlage führen kann sowie für die Lösung des Falles nicht von ausschlaggebender Bedeutung ist (vgl VwGH 20.05.2015, Ra 2014/09/0033 RS 1; 18.02.2015, Ra 2015/04/003).

3.7.1. Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist daher nicht zulässig.

3.8. Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.