W208 2124587-1•BVwG W208 2124587-1
W208 2124587-1Tribunal administratif fédéral8 juin 2016
dienstfreie Zeit, Dienstpflichtverletzung, Dienstwaffe, Freispruch,<br/>Personalvertreter, Rechtsirrtum
W208 2124587-1/5E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Ewald SCHWARZINGER als Einzelrichter über die Beschwerde von RevInsp XXXX, geb. XXXX, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. XXXX gegen das Disziplinarerkenntnis der DISZIPLINARKOMMISSION BEIM BUNDESMINISTERIUM FÜR INNERES; SENAT 2, vom 29.02.2016, Zl. XXXX, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:
A)
Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG Folge gegeben, der angefochtene Bescheid behoben und der Beschuldigte von den dort erhobenen Tatvorwürfen gemäß § 118 Abs. 1 Z 1 BDG in Verbindung mit § 126 Abs. 2 BDG freigesprochen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Der Beschuldigte/Beschwerdeführer (BF) steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis als Polizist. Er versieht Dienst in einer Polizeiinspektion (PI) wo er auch gleichzeitig Mitglied des örtlichen Dienststellenausschusses (DA) ist.
2. Am 03.12.2015 erstattete die Landespolizeidirektion XXXX (LPD) Disziplinaranzeige (AS 5) gegen den BF, welche am 15.12.2015 bei der Disziplinarkommission (DK) einlangte.
Dem BF wurde zusammengefasst vorgeworfen, er stehe im Verdacht am 28.07.2014 durch das Tragen seiner Dienstwaffe in seiner dienstfreien Zeit, eine Dienstpflichtverletzung gem. § 43 Abs. 2 BDG sowie gem. § 44 Abs. 1 BDG (Dienstanweisung "Dienstwaffen" vom 27.11.2012, GZ P4/395622/1/2012, Pkt. XIV) begangen zu haben.
3. Nachdem zunächst vom DA die Zustimmung zur disziplinäre Verfolgung des BF - unter Hinweis auf einen Zusammenhang mit der Personalvertretungstätigkeit - verweigert wurde, erteilte dieser die Zustimmung, nachdem die Personalvertretungsaufsichtsbehörde (PVAB) mit Bescheid vom 17.11.2014 (AS 209 - 217) festgestellt hatte, dass die Versorgungstätigkeit des BF zwar im Rahmen seiner Personalvertretungstätigkeit gem. § 2 Abs. 1 PVG erfolgte, das Verbot der LPD Dienstwaffen in der dienstfreien Zeit zu führen, aber auch für Personalvertreter gelte. Wörtlich führte die PVAB aus [Anonymisierung durch BVwG]:
"Personalvertretungstätigkeit gilt nur dann (ausnahmsweise) als Dienst, wenn die Voraussetzungen des § 25 Abs. 1a PVG vorliegen, wonach die von Personalvertreter/innen außerhalb ihrer Dienstzeit erbrachte Personalvertretungstätigkeit als Dienst gilt, wenn sie über die übliche Betreuungstätigkeit der Personalvertretung hinausgeht und - auch hinsichtlich ihrer zeitlichen Festlegung - auf einer Initiative des Dienstgebers beruht (Schragel, PVG, § 25, Rz 2). Diese Voraussetzungen trafen im vorliegenden Fall nicht zu, weshalb sich [der BF], der am 28.07.2014 keine dienstlichen Aufgaben versah, sondern seinen Aufgaben als Personalvertreter nachkam, nicht im Dienst befand. [...] Da die Versorgung von Bediensteten mit Obst und Getränken und das Führen einer Dienstwaffe außer Dienst während dieser Personalvertretungstätigkeit trennbar ist und Handlungen, die sich von der Ausübung der Personalvertretungsfunktion trennen lassen, zu trennen und gesondert rechtlich zu beurteilen sind, hätte der DA nach den Bestimmungen des PVG seine Zustimmung zur disziplinären Verfolgung [des BF] erteilen müssen (Schragel, PVG, § 28, Rz 8 mit weiteren Nachweisen)."
Die dagegen eingebrachte Beschwerde beim BVwG, wies dieses mit Erkenntnis vom 25.03.2015, W122 2017251-1 als unbegründet ab (AS 229). Die erhobene außerordentliche Revision, die im Wesentlichen auf das Argument gestützt war, dass das Verbot Dienstwaffen zu tragen nur für die "dienstfreie" Zeit gelte und der BF als Personalvertreter jedenfalls nicht im üblichen Sinne "außer Dienst" gewesen sei, wurde vom VwGH mit Beschluss vom 10.09.2015, Ra 2015/09/0063 zurückgewiesen, weil es hinsichtlich der Beurteilung der in diesem Verfahren relevanten Rechtsfrage (§ 28 Abs. 2 PVG), auf die vom BF vorgebrachten Umstände gar nicht ankomme.
4. Am 18.12.2015 fasste die DK einen Einleitungsbeschluss (AS 343) mit folgendem Spruch (Anonymisierung und Kürzung durch BVwG):
"Verdacht [...] er habe sich am 28.07.2014 in Wien [...] in zivil und außer Dienst im Zuge eines großen sicherheitspolizeilichen Einsatzes (Räumung der [...]) an der Einsatzörtlichkeit befunden, wobei er mit T-Shirt, knielanger Hose und Crocks bekleidet war, jedoch seine Dienstwaffe (Schusswaffe Glock) für alle anwesenden Personen sichtbar am Gürtel mit sich führte und sohin wider den entsprechenden Vorschriften gehandelt hat,
er habe somit eine Dienstpflichtverletzung gemäß § 43 Abs. 2 BDG, § 44 Abs. 1 BDG i.V.m. der Dienstanweisung "Dienstwaffen" vom 27.11.2012, GZ P4/395622/1/2012 i.V.m. § 91 BDG 1979 i.d.g.F. begangen [...]"
5. Am 18.02.2016 fand eine mündliche Verhandlung vor der DK statt, bei der nur der BF einvernommen wurde (Verhandlungsschrift AS 393 - 405).
Der BF bekannte sich nicht schuldig und verantwortete sich im Wesentlichen damit, dass er ein Tatsachengeständnis abgelegt aber geglaubt habe, dass seine Versorgungstätigkeit als Personalvertreter Dienstzeit gewesen sei (Rechtsirrtum). Er sei auf der Kommandierungsliste gestanden und habe sich für seine Personalvertretertätigkeit streichen lassen. Die Dienstwaffe habe er mitgenommen, weil er aufgrund von Erfahrungen aus anderen Einsätzen (1. Mai) damit gerechnet habe, dass es zu Ausschreitungen kommen könne. Keiner der zahlreich anwesenden Vorgesetzten hätte ihn beanstandet. Freigestellt bedeute, dass er von dienstlichen Aufgaben freigestellt sei, aber nicht Freizeit. Auch die BVA werte einen Unfall in der Personalvertretungstätigkeit als Dienstunfall.
6. Mit Disziplinarerkenntnis vom 29.02.2016 wurde der BF im Sinne des Einleitungsbeschlusses schuldig gesprochen und ein Schuldspruch ohne Strafe verhängt.
In ihren Erwägungen befasste sich die DK ausführlich mit den Rechtsgrundlagen hinsichtlich der Befolgung von Weisungen und führte zum Argument des BF, er sei einem Rechtsirrtum gemäß § 9 StGB unterlegen an, dass dieser dann vorwerfbar wäre, wenn das Unrecht für den Täter wie für jedermann leicht erkennbar gewesen sei bzw. er sich nicht mit den einschlägigen Vorschriften vertraut gemacht habe, obwohl er dazu verpflichtet gewesen wäre.
Die Formulierung "dienstfreie Zeit" beziehe sich in der Weisung eindeutig auf die Zeit, in der der Beamte keinen exekutiven Dienst versehe. Auch ein Personalvertreter versehe in der Zeit in welcher er vom Dienst freigestellt sei, keinen exekutiven Dienst, d.h. er habe keine Anzeigen entgegenzunehmen, keine Festnahmen durchzuführen, keine EKIS-Abfragen zu tätigen usw., weshalb er auch in dieser Zeit keine Waffe trage. Die Conclusio daraus sei, dass der BF nach Ansicht des Senates schuldhaft gehandelt habe. Dienstanweisungen würden auch für die Personalvertretung gelten.
Aus dem Akt sei ersichtlich, dass sich einige behördliche Instanzen mit der Rechtsmeinung beschäftigt hätten, ob Personalvertretungstätigkeit Dienstzeit oder als dienstfreie Zeit anzusehen sei. Auch die Personalvertreter und Vertreter des Dienststellenausschusses seien von Dienstzeit ausgegangen. Da selbst hochrangige Beamte geglaubt hätten, dass es sich bei der gegenständlichen Tätigkeit und Dienst handle, gelte dies umso mehr für den einfachen Beamten, sodass dieser Rechtfertigungsgrund als mildernd anzusehen gewesen sei.
Das Verschulden des BF sei als gering zu bezeichnen, da er sich mit Unkenntnis der Rechtsvorschrift gerechtfertigt habe, was zwar im vorliegenden Fall keinen Schuldausschließungsgrund bedeutet habe, aber als mildernd heranzuziehen gewesen sei, zumal auch hochrangige Beamte das Personalvertretungsgesetz anders interpretiert und den BF in seiner falschen Meinung auch noch bestärkt hätten.
Die Folgen der Tat seien zwar medienträchtig, letztlich habe aber niemand einen Schaden davon getragen, mit Ausnahme des Beamten selbst, der einem Disziplinarverfahren ausgesetzt worden sei.
Spezialpräventiv sei davon auszugehen, dass dieses Verfahren alleine gereicht habe, um den BF davon abzuhalten weitere Dienstpflichtverletzungen zu begehen.
Generalpräventiv sei der Ausspruch einer Schuld erforderlich, um anderen Beamten vor Augen zu führen, sich mit der Rechtsmaterie auseinanderzusetzen und Dienstanweisungen einzuhalten.
Als mildernd seien die disziplinarrechtliche Unbescholtenheit, die gute Dienstbeschreibung, das Geständnis und der vermeintliche Rechtsirrtum heranzuziehen gewesen. Erschwerend sei kein Umstand.
Zum Vorwurf der Verletzung des § 43 Abs. 2 BDG enthält die Begründung - bis auf die Wiedergabe des Gesetzestextes und der disziplinären Würdigung der Dienstbehörde - in den Erwägungen der DK (Seite 10) nur die Aussage, dass die Tat zwar " medienträchtig gewesen sei, letztlich aber niemand einen Schaden davongetragen" habe.
7. Mit Schriftsatz vom 31.03.2016 brachte der rechtsfreundlich vertretene BF gegen das oben angeführte Disziplinarerkenntnis (zugestellt am 30.03.2016), innerhalb offener Frist Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes ein.
Begründend wurde im Wesentlichen angeführt, dass die DK weder auf den ins Treffen geführten Rechtsirrtum eingegangen sei, noch die auf den Sachverhalt durchwegs anwendbaren Rechtfertigungsgründe der konkludenten Zustimmung des Dienststellenleiters, die Dienstwaffe auch in der dienstfreien Zeit zu tragen sowie dass die generell nicht erlaubte Mitführung der Dienstwaffe in der Freizeit dann nicht gelte, wenn man sich unmittelbar nach Beendigung des Dienstes bzw. unmittelbar vor Antritt des Dienstes befunden habe. Der BF sei im Zweifel freizusprechen gewesen.
Der Rechtsirrtum sei nicht vorwerfbar, weil das Unrecht weder für den Täter noch für jedermann leicht erkennbar gewesen sei. Dem Gesetz sei nicht zu entnehmen, dass eine Dienstzeit automatisch jene sei, in der kein Exekutivdienst verrichtet werde. Der BF sei weder vorsätzlich noch fahrlässig vorgegangen. Die in Rede stehende Dienstvorschrift sei jedenfalls interpretationsbedürftig, sodass aus der Fehlinterpretation kein schuldhaftes Fehlverhalten des BF abgeleitet werden könne. Auch eine Maßfigur wäre einem Irrtum unterlegen. Daher sei von einem vorwerfbaren Rechtsirrtum und einem schuldhaften Verhalten im gegenständlichen Fall nicht auszugehen und der BF freizusprechen.
Darüber hinaus habe der Verwaltungsgerichtshof dargelegt, dass in jenen Fällen in denen die Dienstaufsicht (ein Vorgesetzter) das in Rede stehende und dem Vorwurf zu Grunde liegende Verhalten erkannt und stillschweigend gebilligt habe, eine Vorwerfbarkeit eines strafbaren Verhaltens ausgeschlossen werden könne. Im vorliegenden Fall seien die Dienstvorgesetzten demselben Irrtum unterlegen und hätten mit ihrer konkludenten Zustimmung des Verlassens der PI, in ziviler Kleidung mit Dienstwaffe zur Verrichtung von Personalvertretungstätigkeiten in seiner dienstfreien Zeit, das Tragen der Dienstwaffe erlaubt. Alle Vorgesetzten (Dienststellenleiter, hohe Offiziere am Einsatzort, sowie mit dem Dienstrecht vertraute hohe Offiziere in der LPD) hätten die Tätigkeit eines Personalvertreters als Dienstzeit gewertet. Da jedoch das Tragen der Dienstwaffe in der Dienstzeit keinesfalls gegen Dienstvorschriften verstoße, auch nicht wenn sich der Beamte in Zivilkleidung befände, sei die Entscheidung der belangten Behörde nicht nachvollziehbar.
Die Dienstanweisung vom 09.05.2014 sehe vor, dass das Mitführen von dienstlich zugewiesenen Waffen außer Dienst, aufgrund genereller Regelungen der vorgesetzten Dienststelle oder in Einzelfällen auf Anordnung oder nach Zustimmung des Dienststellenleiters, zulässig sei. Durch die Abfertigung des BF in Zivilkleidung mit Waffe durch seinen Vorgesetzten, sei die konkludente Zustimmung erteilt worden.
Weiters sei der Dienstvorschrift auch zu entnehmen, dass nach unmittelbarer Beendigung seines Dienstes bzw. vor bevorstehender Dienstverrichtung das Verbot Dienstwaffen mitzuführen in der dienstfreien Zeit nicht gelte. Gerade in einer solchen Situation habe sich der BF am 28.07.2014 befunden. Der BF habe unmittelbar nach der Verrichtung seines Nachtdienstes die Personalvertretungstätigkeit aufgenommen und sei dabei durch seinen Dienststellenleiter abgefertigt worden. Auch sei nach Beendigung der Personalvertretungstätigkeit sein unmittelbares Einrücken in den Dienst bevorgestanden.
Eventualiter habe die belangte Behörde es auch verabsäumt sich mit den Voraussetzungen des § 118 Abs. 1 Z 4 BDG auseinanderzusetzen. Obwohl lediglich von einem geringen Verschulden ausgegangen worden sei und die Dienstpflichtverletzungen keine oder maximal unbedeutende Folgen gehabt habe, sei nicht von einer Bestrafung abgesehen worden.
8. Mit Schreiben vom 06.04.2016 (eingelangt beim BVwG am 12.04.2016) wurden die Beschwerde und die Akten des Verwaltungsverfahrens - ohne von der Möglichkeit einer Beschwerdevorentscheidung Gebrauch zu machen - von der DK dem BVwG zur Entscheidung vorgelegt.
9. Am 06.06.2016 fand eine Verhandlung vor dem BVwG statt, bei der zwei Vorgesetzte des BF sowie der Vorsitzende des DA als Zeugen ausgesagt haben.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Der 1980 geborene BF steht seit 01.11.2002 in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis im BM.I als Polizist, in das er nach seiner Matura eingetreten ist. Mit 01.11.2008 wurde er definitiv gestellt. Er versieht seither an einer Polizeiinspektion (PI) Dienst als Exekutivbeamter im Außendienst. Mit 01.06.2014 wurden zwei PI zusammengelegt und er erhielt einen neuen Vorgesetzten. Er weist eine normale Dienstleistung auf, hat nach Beurteilung seine Inspektionskommandanten seine Aufgaben stetes zu dessen Zufriedenheit ausgeübt (AS 385) und hat in seiner Laufbahn drei Belobigungen erhalten (AS 13).
Er engagiert sich im Dienstellenausschuss (DA) seines Stadtpolizeikommandos (SPK), war darüber hinaus die letzten sieben Jahre für 80 Stunden pro Monat für administrative Tätigkeiten im Fachausschuss vom Dienst freigestellt (AS 197) und erhielt zusätzlich dafür ein Überstundenpauschale von 25 Stunden pro Monat (VHP/BVwG, Seite 6). Seit 01.06.2016 hat er die Tätigkeit für den Fachausschuss aus zeitlichen Gründen eingestellt.
Privat ist er verheiratet und hat einen zweijährigen Sohn. Er besitzt eine Waffenbesitzkarte für zwölf genehmigte Waffen, davon zwei GLOCK. Zwei dieser Waffen darf er aufgrund eines Waffenpasses auch führen. Er ist unbescholten und hat keine anhängigen Verfahren.
Am 28.07.2014 fand ein Polizei Großeinsatz zur Räumung eines besetzten Hauses statt.
Der BF befand sich von 27.07. bis 28.07.2014 in einem 12-stündigen Nachdienst. Er erfuhr kurzfristig, dass er von seiner Fraktion zur Versorgung der Einsatzeinheit (EE) bei diesem Einsatz, wo rund 1.700 Polizisten teilnahmen, eigeteilt war. Diese Versorgungstätigkeiten werden im Rahmen der Aufgabenerfüllung der Personalvertretung (PV) von nahezu allen Fraktionen wahrgenommen, da die offizielle dienstliche Versorgung, trotz der relativ langen Einsatzzeiten vom frühen Vormittag bis zum späten Abend, nur aus Trinkwasser besteht. Die Polizeiführung unterstützt diese PV-Tätigkeit.
Von seiner Tätigkeit als Personalvertreter zog sich der BF an der PI seine Zivilkleidung an, mit der er am Vortag zum Nachdienst aus dem Waldviertel zum Dienst erschienen und die aufgrund der heißen Temperaturen relativ leger war (T-Shirt, knielange Hose, Crocs). Lediglich das private T-Shirt ersetzte er durch ein Polohemd mit dem Aufdruck seiner Fraktion. Er entschied sich, aufgrund von Erfahrungen aus früheren Einsätzen, wo auch Versorgungswagen der Personalvertretung von gewaltbereiten Demonstranten außerhalb der Absperrungen angegriffen worden sind, seine Dienstwaffe GLOCK zum Eigenschutz mit zu nehmen und trug diese im Holster verdeckt unter dem Polo. Er hatte dabei nicht den geringsten Zweifel an der Rechtmäßigkeit dieser Vorgehensweise, weil er die PV-Tätigkeit als Dienstzeit bzw. nicht als dienstfreie Zeit ansah und das Tragen der Dienstwaffe in der Dienstzeit nicht verboten war. Die Alternative, eine seiner zwei privaten GLOCK-Waffen zu verwenden, kam ihm nicht in den Sinn, da er die Versorgungstätigkeit der Kollegen als Teil seiner dienstlichen Tätigkeit - wenngleich als Personalvertreter - ansah.
In der Früh des 28.07.2014 setzte er seinen PI-Kommandanten Chefinspektor XXXX [B.] via Elektronischer Dienstdokumentation (EDD) davon in Kenntnis, dass er am geplanten Einsatz nicht als kommandiertes Mitglied der EE teilnehmen werde, sondern die oa. Dienstfreistellung als PV zu diesem Zweck in Anspruch nehme.
Für B. war dies kein ungewöhnlicher Vorgang. Er hatte sich anlässlich der Aufnahme des BF in seine Dienststelle im Zuge der Zusammenlegung der PI, sowohl beim Fachausschussmitglied der PV, Kontrollinspektor XXXX [Z.] als auch beim ehemaligen Vorgesetzten des BF sowie beim SPK-Kdt erkundigt, wie das Prozedere hinsichtlich teilweise dienstfrei gestellter Kollegen sei. Überall ist ihm mitgeteilt worden, dass die PV-Tätigkeit Dienstzeit sei (VHP, 15). B. kann sich zwar nicht mehr erinnern, ob sich der BF bei ihm zur PV-Tätigkeit persönlich abgemeldet hat oder bei einem seiner dienstführenden Chargen, er gab aber an, selbst wenn ihm die Dienstwaffe aufgefallen wäre, wäre dies zulässig gewesen, weil die PV-Tätigkeit Dienstzeit darstelle. Er räumte ein den BF möglichweise als Kollegen auf seine legeren Kleidung angesprochen zu haben, er hätte aber keine Handhabe für eine diesbezügliche Weisung gesehen, weil die PV-Tätigkeit nicht in seine Zuständigkeit zur Dienst- und Fachaufsicht falle (VHP, 16).
Eine konkrete Genehmigung zum Tragen der Dienstwaffe hat er demnach nicht erteilt, war aber davon überzeugt, dass dies erlaubt gewesen wäre.
Diese Aussage deckt sich mit der Ansicht des Leiters des DA und Mitglied des Fachausschusses Kontrollinspektor Z., der angab keine Zweifel gehabt zu haben, dass die PV-Zeit als Dienstzeit zu sehen sei (AS 107 und VHP, 13).
Auch nach der Aussage des Kdt der SPK, Brigadier XXXX [K.] (AS 105) fand diese Personalvertretungstätigkeit im Dienst statt. Nach seinem
Mail vom 03.11.2014 (AS 199) war er " ... gem. Kommandierung am
28.07. 2014 mit der III. EE kommandiert, hat aber selbständig seine Abwesenheit mit PV-Tätigkeit in der Liste bekanntgegeben ..." es habe sich daher um eine gerechtfertigte Abwesenheit von der EE gehandelt. Dazu führte K. in der Verhandlung vor dem BVwG aus, dass die PV ihre Tätigkeit bis auf wenige Ausnahmen immer in der Dienstzeit verrichten würden und er grundsätzlich davon ausgegangen ist, dass die PV-Tätigkeit Dienstzeit sei (VHP 10).
Bei seinen Versorgungstätigkeiten (Ausgabe von Verpflegung und Getränken) rutschte dem BF das Polo hoch, verhakte sich im Holster und die Waffe wurde für alle anwesenden Personen (auch Vorgesetzte, die nicht einschritten) sichtbar. Auf Grund des entsprechend lackierten Fahrzeuges und seines Polos wurde er von anwesenden Personen als Angehöriger einer bestimmten politischen Fraktion identifiziert.
Am 29.07.2014 langte bei der LPD ua. ein Mail eines Bürgers ein, der Bilder des BF bei diesem Einsatz übermittelte, darauf hinwies, dass es sich um einem Personalvertreter einer bestimmten Fraktion handle, der in Zivilkleidung, bewaffnet und mit "Eisernem Kreuz" im Ohr "Knackwürstl" verteilt habe (AS 53, 55). Ähnliche Mails ergingen an das Kabinett der Bundesministerin und wurden in der Folge auch Bilder des BF sowie seine Facebook-Kommentare in Internet gepostet (AS 61 - 91) sowie die Geschichte von diversen Printmedien aufgegriffen (AS 17 - 43). Im August kam es zu einer diesbezüglichen parlamentarischen Anfrage (AS 113) und schließlich im Dezember zu einer Disziplinaranzeige bzw. zum weiteren Vorgehen gem. dem oben angeführten Verfahrensgang.
Fest steht, dass in der Dienstanweisung "Dienstwaffen" vom 27.11.2012, GZ P4/395622/1/2012, Pkt. XIV ausgeführt ist, dass Dienstwaffen von Exekutivbeamten in der dienstfreien Zeit grundsätzlich nicht mitgeführt werden dürfen, sowie dies nicht gilt, wenn der Bedienstete in seiner dienstfreien Zeit berechtigterweise Uniform trägt oder die Dienstwaffe im unmittelbaren Zusammenhang mit einer beendeten oder bevorstehenden Dienstverrichtung mit sich führt.
Fest steht, dass der BF keine Uniform getragen hat und die Dienstwaffe auch nicht im unmittelbaren Zusammenhang mit einer beendeten oder bevorstehenden Dienstverrichtung mit sich geführt hat. Die letztere Ausnahme dient der Abdeckung von "Wegzeiten" von der Wohnung zu dienstlichen Einsätzen und umgekehrt (Aussage Z. im VHP, 14; Aussage B im VHP, 16). Der BF musste, als es vom Nachdienst kam und sich die Uniform aus und die Zivilkleidung an seiner Dienststelle anzog, auch die Dienstwaffe ablegen. Mit dem Eintreffen an der PI und dem Ausziehen der Uniform war der Zusammenhang mit dem vorangehenden Nachdienst beendet. Nach seinem Einsatz als Personalvertreter bestand diesbezüglich ebenso kein Zusammenhang zu einer bevorstehenden Dienstverrichtung, weil er - selbst, wenn die PV-Tätigkeit früher beendet gewesen wäre und er seinen Dienst gem. Kommandierung in der EE aufnehmen hätte müssen - sich an der PI wieder die Uniform hätte anziehen müssen. Tatsächlich beendete er den PV-Einsatz gleichzeitig mit dem Einsatz der EE versorgte die Dienstwaffe in der PI und trat danach einen Urlaub an (VHP 9).
Fest steht, dass das Tragen der Dienstwaffe während der Personalvertretungstätigkeit vom BF nicht bestritten wird. Der BF hat dazu allerdings angeführt, dass er sich in einem nichtvorwerfbaren Rechtsirrtum befand, weil er entsprechend geschult und - wie hochrangige Vorgesetzte - davon ausgegangen sei, dass Personalvertretungstätigkeit zur Dienstzeit zähle bzw. nicht als dienstfreie Zeit gelte und daher auch die Dienstwaffe getragen werden dürfe. Er hat in der Verhandlung vor dem BVwG glaubhaft und schlüssig dargelegt, dass er keinerlei Zweifel an der Rechtskonformität seiner Vorgehensweise hatte (VHP, 6) und daher auch keinen Bedarf gesehen hat, sich zu erkundigen (VHP, 8).
Eine konkrete Genehmigung zum Tragen der Dienstwaffe hat keiner der Vorgesetzten erteilt, wobei auch feststeht, dass keiner der Vorgesetzen eingeschritten ist und sowohl der unmittelbar übergeordneten PI-Kdt als auch der SPK-Kdt, ebenfalls der Meinung waren, dass die Personalvertretungstätigkeit Dienstzeit ist und daraus den Schluss gezogen haben, dass daher eine Dienstwaffe getragen werden darf.
Die Feststellungen ergeben sich aus den Angaben des BF und der Zeugen in der Verhandlung, sowie aus dem Akteninhalt.
Alle Zeugen haben in glaubhaften und schlüssigen Aussagen den Eindruck vermittelt, dass bis zum hier gegenständlichen Vorwurf und dem Bescheid der PVAB alle davon ausgegangen sind, dass die Tätigkeit als Personalvertreter zur Dienstzeit zählt bzw. keine dienstfreie Zeit darstellt. Insbesondere der Zeuge Z. brachte dies auf den Punkt, indem er angab, er sei gänzlich vom Dienst freigestellt und dennoch im Dienst, sonst wäre die Auszahlung seiner Bezüge nicht rechtskonform (VHP, 13). Nachdem PV-Tätigkeit Dienstzeit sei, sei auch das Tragen der Waffe gestattet, es liege kein Widerspruch zur Dienstanweisung "Dienstwaffen" vor, wenngleich man über die Notwendigkeit bei der PV-Tätigkeit eine Dienstwaffen zu tragen, diskutieren könne (VHP, 14).
Die Feststellung, dass der BF auch in diesem Sinne geschult wurde, ergeben sich aus seinen eigenen glaubhaften Angaben (VHP, 6: "Bei den Schulungen und auch bei den PV-Kollegen herrschte bis zu dem Vorfall die Meinung vor, PV-Zeit ist Dienstzeit. Dies deshalb, weil die Zeit besoldet wurde und bei einem Unfall dies auch als Dienstunfall gewertet wurde.") und jenen des Zeugen Z. (VHP, 13:
"Nach dem PV-Gesetz gilt PV-Tätigkeit dann als Dienstzeit, wenn es über die übliche Zeit der Betreuer-Zeit hinausgeht und wenn diese Tätigkeit auf einer Initiative des Dienstgebers beruht. Dann könnte man wahrscheinlich die Zeit verrechnen. Ansonsten bin ich der Ansicht, dass ich auch während meiner Zeit als PV [ich bin gänzlich vom Dienst freigestellt] im Dienst bin. Sonst wäre ich nie im Dienst und die Auszahlung meines Bezuges rechtswidrig. [...] Haben Sie Zweifel gehabt, ob Personalvertretungstätigkeit Dienstzeit ist? [...] Nein. Ich persönlich nicht.").
Dass ein Rechtsirrtum vorgelegen ist, ist unstrittig (sowohl die DK als auch der BF gehen davon aus). Ob dieser vorwerfbar ist, ist eine Rechtsfrage auf die in der rechtlichen Beurteilung einzugehen sein wird.
3.1. Zulässigkeit und Verfahren
Gemäß § 7 Abs. 4 VwGVG beträgt die Frist zur Erhebung einer Beschwerde gegen den Bescheid einer Behörde beim BVwG vier Wochen. Die Beschwerde wurde fristgerecht eingebracht. Gründe für eine Unzulässigkeit der Beschwerde sind nicht ersichtlich.
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 135a BDG ist im vorliegenden Fall - Beschwerde (nur) des Beschuldigten gegen einen Schuldspruch ohne Strafe - keine Senatsentscheidung vorgesehen. Es besteht daher Einzelrichterzuständigkeit.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht - soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet - den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) zu überprüfen. Von Amts wegen hat das Bundesverwaltungsgericht jedoch Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der den angefochtenen Bescheid erlassenden Behörde aufzugreifen; ebenso kann es eine relevante Verletzung der Verfahrensvorschriften von Amts wegen aufgreifen (siehe Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte 2013, § 27, K2).
Zu A)
Der BF bekämpft den Schuldspruch ohne Strafe gem. § 115 BDG wegen der vorgeworfenen Dienstpflichtverletzungen gem. § 43 Abs. 2 BDG und § 44 Abs. 1 BDG iVm der Dienstanweisung "Dienstwaffen" vom 27.11.2012, GZ P4/395622/1/2012 iVm § 91 BDG.
Gem. § 115 BDG kann im Falle eines Schuldspruchs von der Verhängung einer Strafe abgesehen werden, wenn dies ohne Verletzung dienstlicher Interessen möglich ist und nach den Umständen des Falles und nach der Persönlichkeit des Beamten angenommen werden kann, dass ein Schuldspruch alleine genügen wird, den Beamten von weiteren Verfehlungen abzuhalten.
Nach § 91 BDG, ist ein Beamter nur dann disziplinarrechtlich zur Verantwortung zu ziehen, wenn er seine Dienstpflichten schuldhaft verletzt.
Wer das Unrecht der Tat wegen eines Rechtsirrtums nicht erkennt, handelt gem. § 9 Abs. 1 StGB nicht schuldhaft, wenn ihm der Irrtum nicht vorzuwerfen ist. Vorzuwerfen ist der Irrtum dann, wenn das Unrecht für den Täter wie für jedermann leicht erkennbar war oder wenn sich der Täter mit den einschlägigen Vorschriften nicht bekannt gemacht hat, obwohl er seinem Beruf, seiner Beschäftigung oder sonst den Umständen nach dazu verpflichtet gewesen wäre (§ 9 Abs. 2 StGB).
Der BF ist zum Tathergang geständig und hat auch eingestanden die Weisung "Dienstwaffen" gekannt zu haben. Die Weisung sei jedoch interpretationsbedürftig und er habe sie unverschuldet fehlinterpretiert, weil er davon ausgegangen ist, dass die Tätigkeit als Personalvertreter keine "dienstfreie Zeit" iSd der Dienstanweisung "Dienstwaffen" sei.
Seine wesentlichen Beschwerdegründe sind, dass
1. die DK auf den ins Treffen geführten Rechtsirrtum nicht eingegangen sei bzw. aus der Fehlinterpretation kein schuldhaftes Fehlverhalten seinerseits abgeleitet werden könne;
2. Vorgesetzte ihn in Zivilkleidung und mit Dienstwaffe gesehen, dies geduldet und damit konkludent genehmigt hätten;
3. er die Waffe im Zusammenhang mit einer beendeten Dienstverrichtung (Nachtdienst) bzw. bevorstehenden Dienstverrichtung (Kommandierung) getragen hätte.
Dass seitens des BF und auch seiner Vorgesetzten K. und B. ein Rechtsirrtum hinsichtlich der rechtlichen Einordnung der PV-Tätigkeit als Dienstzeit bzw. nicht als "dienstfreie Zeit" vorlag, wird von den Parteien nicht bestritten.
Der Vorwurf die DK sei auf den behaupteten Rechtsirrtum nicht eingegangen, geht nach der Aktenlage ins Leere, da sich das Erkenntnis der DK auf Seite 9 mit dieser Frage auseinandergesetzt hat und den Rechtsirrtum sogar als Milderungsgrund (§ 34 Abs. 1 Z 12 StGB - ein die Schuld nicht ausschließender Rechtsirrtum) herangezogen hat.
Sie kommt dabei allerdings zum Schluss, dass zwar ein Rechtsirrtum vorgelegen, dieser dem BF aber vorzuwerfen sei, weil dem BF klar gewesen sein müsse, dass seine Zeit als Personalvertreter, "dienstfreie Zeit" gewesen sei, in der er keinen "exekutiven Dienst" versehen habe. Der Verstoß gegen die im Spruch angeführte "Dienstwaffenweisung" sei für ihn leicht erkennbar gewesen bzw. wäre er verpflichtet gewesen sich mit den einschlägigen Vorschriften vertraut zu machen.
Die DK hat keinerlei Begründung und Beweisergebnisse angeführt, wonach diese leichte Erkennbarkeit gem. § 9 Abs. 2 StGB für den BF und für jedermann gegeben war. Sie hat nicht nur die im Akt befindlichen gegenteiligen schriftlichen Stellungnahmen der Vorgesetzten und des Vorsitzenden des DA unrichtig gewertet, sondern diese Zeugen erst gar nicht in der Verhandlung unmittelbar gehört und sich einen Eindruck von der Glaubhaftigkeit sowie Schlüssigkeit deren Schilderungen gemacht. Dies wurde durch das BVwG nachgeholt und dabei hat sich herausgestellt, dass diese - wie der BF auch - nachvollziehbar der Meinung waren, dass die vom BF geleistete PV-Tätigkeit beim Einsatz als Dienstzeit bzw. zumindest nicht als dienstfreie Zeit anzusehen sei und damit auch kein rechtliches (weisungsmäßiges) Hindernis bestünde bei dieser Tätigkeit eine Dienstwaffe zu tragen.
Ähnlich verhält es sich mit dem Vorwurf der BF habe sich mit den Vorschriften nicht ausreichend auseinandergesetzt, obwohl er als Personalvertreter dazu berufen gewesen wäre. Nachdem, wie sich in der Verhandlung vor dem BVwG offenbart hat, der BF entsprechend geschult wurde und auch dabei nicht die geringsten Zweifel an der Rechtskonformität der Auslegung von Personalvertretungszeit als Dienstzeit geäußert wurden, wurde die "Erkundigungspflicht" des BF, die zu einer Vorwerfbarkeit führen würde, gar nicht ausgelöst (vgl. dazu Höpfel im Wiener Kommentar zum StGB, 2. Auflage, § 9, Rz 14).
Die erst im Zuge einer Stellungnahme der LPD an die PVAB klargestellte Rechtslage (AS 169 - 171), wonach sich der BF bei der Personalvertretungstätigkeit nicht im Dienst befand, sodass ein Verstoß gegen die Dienstanweisung vorliege, weil Dienstwaffen in der dienstfreien Zeit nicht mitgeführt werden dürften, war vorher offenbar bis in höchste Kreise nicht bekannt. Erst als mit dem im Verfahrensgang angeführten - nach dem Gang zum VwGH - rechtskräftigen Erkenntnis des BVwG vom 25.03.2015 festgestellt wurde, dass der BF Personalvertretungstätigkeit außerhalb der exekutivdienstlichen Tätigkeit ausgeübt hat, ihm die dafür erforderliche freie Zeit (unter Anrechnung auf ein ihm dafür eingeräumtes Zeitkontingent) gewährt worden ist und die Tatsache, dass ihm gem. § 25 Abs. 4 PVG die notwendige Zeit unter Fortzahlung der Bezüge gewährt worden ist, nicht bedeutet, dass er sich dabei im Exekutivdienst befand, wurde dieser Umstand zur Kenntnis genommen. Wenngleich diese Aussage nicht den Gegenstand der oa. Verfahren bildete, sondern die Feststellung, dass das Waffentragen in keinem Zusammenhang mit der durch das PVG geschützten Personalvertretungstätigkeit iSd § 28 Abs. 2 PVG stand und daher die Zustimmung zur disziplinären Verfolgung zu erteilen war.
Dass bis dahin die unrichtige Rechtsansicht vor diesem Hintergrund daher auch für den BF eindeutig war, ist schlüssig und nachvollziehbar. Beim BVwG ist der Eindruck entstanden, dass erst dieser konkrete Fall ein entsprechendes Bewusstsein bei den Personalvertretungsorganen und Vorgesetzten über die Rechtslage, dass ihre PV-Tätigkeit, trotz Besoldung und Unfallversicherung, in der dienstfreien Zeit stattfindet, ausgelöst hat.
Die Höchstgerichte haben zum Rechtsirrtum ua. ausgeführt:
"Ein Rechtsirrtum liegt dann vor, wenn der Täter darüber irrt, dass ein bestimmtes Verhalten, das er in seiner objektiven Beschaffenheit richtig erkannt hat, rechtlich verboten ist. Es handelt sich daher um einen Irrtum über Verbotsnormen, sohin um einen Verbotsirrtum. Der Täter handelt schon dann mit Unrechtsbewusstsein, wenn er sich dessen bewusst ist, dass sein Verhalten gegen die Rechtsordnung verstößt. Das Unrechtsbewusstsein muss zwar tatbildbezogen sein, setzt aber nicht die Kenntnis der jeweiligen Normen in ihren Einzelheiten voraus, sondern lediglich das allgemeine Wissen um das rechtliche Verbotensein eines Verhaltens (Hinweis E 25. Juni 1996, 94/17/0430; VwGH 18.05.2006, 2005/16/0260).
Zur Schuld gehört das Bewusstsein der Pflichtwidrigkeit. Das mangelnde Unrechtbewusstsein auf Grund von Rechtsirrtum regelt § 9 StGB. Grundsätzlich muss der Irrtum frei von Fahrlässigkeit über im BDG 1979 ausdrücklich normierte Dienstpflichten der Beamten (§§ 44 bis 60 BDG 1979) sein (Hinweis Kucsko-Stadlmayer, Das Disziplinarrecht der Beamten, S 150; VwGH 26.11.1992, 92/09/0169; 30.08.2006, 2005/09/0048).
Kenntnis von der Rechtswidrigkeit eines Inhalts ist nicht erst bei aktuellem Unrechtsbewusstsein, sondern schon dann anzunehmen, wenn die Rechtsverletzung auch für den juristischen Laien ohne weitere Nachforschungen wie für jedermann (§ 9 Abs 2 erster Halbsatz StGB) leicht erkennbar ist (OGH 29.04.2015, 15 Os 14/15w)."
Selbst wenn der BF seine Vorgesetzten in der PI bzw. in der SPK oder den Leiter des Fachausschusses gefragt hätte, hätte er keine seine Rechtsansicht widersprechende Auskunft erhalten, weil diese ebenfalls der Meinung waren, dass die konkrete PV-Tätigkeit als Dienstzeit anzusehen war. Wobei das BVwG nicht verkennt, dass nur die Auskunft einer verlässlichen, sachlich kompetenten Stelle zu einer Entschuldbarkeit des Rechtsirrtums führen kann. Es sind zwar weder der SPK-Kdt noch der PI-Kdt noch der Leiter des DA Juristen, doch können sich auch nicht als juristische Laien angesehen werden. Selbst sie haben die PV-Tätigkeit in der hier speziellen Ausprägung der Versorgung der EE, weil diese von Amts wegen nur minimal erfolgte, nicht als "dienstfreie Zeit" ausgelegt. Für das BVwG ist daher schlüssig, dass auch der BF keinen Zweifel und damit kein Unrechtsbewusstsein hatte, dass er sich möglicherweise im Widerspruch zur Dienstanweisung "Dienstwaffen" befand und die Dienstwaffe eigentlich in der dienstfreien Zeit trug. Die von der DK getroffene implizite Unterscheidung, ob ein Beamter "Dienst" oder "exekutiven Dienst" versieht bzw. sich die Formulierung "dienstfreie Zeit" eindeutig auf den "exekutiven Dienst" bezieht, ist weder eindeutig noch vor dem Hintergrund der Rechtslage nachvollziehbar. Nach dem PVG ist eine Beamter entweder im Dienst (egal welche dienstlichen Tätigkeiten er ausübt) oder eben vom Dienst freigestellt.
Die DK hat sich mit diesen nachweisbaren Umständen nicht ausreichend auseinandergesetzt, dazu keine Zeugen einvernommen und letztlich ihren Schuldspruch auf unzureichende Beweisergebnisse gestützt sowie ihr Erkenntnis in der Kernfrage nur oberflächlich begründet.
Aus den von der Disziplinaranwaltschaft bei der Verhandlung vor dem BVwG ins Treffen geführten Argumenten für eine Vorwerfbarkeit des Rechtsirrtums, ist für die Lösung dieser Rechtsfrage nichts zu gewinnen, weil es nicht darauf ankommt, dass kein Weisungsrecht der Vorgesetzen während der PV-Tätigkeit und keine Dienst- und Fachaufsicht bestand bzw. der BF bei der PV-Tätigkeit Immunität genoss. Es kommt auch nicht darauf an, wie der Disziplinaranwalt noch im Plädoyer vor der DK vermeinte, dass die PV-Tätigkeit nicht als Dienstzeit zu werten gewesen wäre. Dies ist unstrittig und die Frage der Trennbarkeit war bereits Gegenstand des dem gegenständlichen Disziplinarverfahren vorgeschalteten Verfahrens vor dem BVwG (25.03.2015, W122 2017251-1/8E) bzw. des VwGH (10.09.2015, Ra 2015/09/0063). Für die vorliegende Rechtsfrage, ob nun ein vorwerfbarer Rechtsirrtum vorliegt oder nicht, war dies nur insofern von Relevanz, als mit den genannten Erkenntnissen festgestellt wurde, dass die Einhaltung einer Dienstanweisung betreffend Dienstwaffen, von der Personalvertretungstätigkeit trennbar ist, diese Dienstanweisung auch für Personalvertreter gilt und klargestellt wurde, dass sich der BF bei der Ausübung seiner Aufgaben als Personalvertreter nicht im Dienst befand, auch wenn seine Dienstbezüge - trotz der gewährten freien Zeit - fortgezahlt wurden. Hinsichtlich der Vorwerfbarkeit des Rechtsirrtums haben diese gerichtlichen Erkenntnisse keinerlei Begründungswert, das hat die DK verkannt.
Gemäß § 58 Abs. 2 AVG sind Bescheide zu begründen. Gemäß § 60 AVG sind in der Begründung die Ergebnisse der Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen. Bescheide, in denen die Behörde nicht in eindeutiger Weise aufzeigt, von welcher konkreten Sachverhaltsannahme sie ausgegangen ist und worauf sich die getroffenen Tatsachenfeststellungen in Einzelnen stützen, sind mit einem wesentlichen Verfahrensmangel behaftet (vgl. Hengstschläger/Leeb, Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz, AVG § 60, insb. Rz 35ff mwN).
Beim Verstoß gegen die Begründungspflicht gem. §§ 58 Abs 2 und 60 iVm § 67 AVG liegt eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften dann vor, wenn die belangte Behörde bei Einhaltung derselben zu einem anderen Bescheid hätte kommen können (Hinweis E 14.11.1980, 753/78, VwGH 19.03.1991, 87/05/0196). Das war hier der Fall, hätte die DK Zeugen einvernommen und sich durch ihre Aussagen ein unmittelbares Bild von den Umfeldbedingungen gemacht, wäre offenbar geworden, dass die Unkenntnis der Rechtslage - der Rechtsirrtum - nicht nur als Milderungsgrund heranzuziehen war, sondern dem BF nicht vorzuwerfen ist und damit keine schuldhafte Dienstpflichtverletzung vorlag.
Der Beschwerdeführer ist schon aus diesem Grund gemäß §§ 118 Abs. 1 Z 1 iVm 126 Abs. 2 BDG vom gegenständlichen Vorwurf freizusprechen.
Ein Eingehen auf die weiteren Beschwerdepunkte erübrigt sich daher.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Auf die dargestellte Judikatur zur Vorwerfbarkeit eines Rechtsirrtums wird hingewiesen.
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