W151 2122029-1•BVwG W151 2122029-1
W151 2122029-1Tribunal administratif fédéral31 mai 2016
Deutschkenntnisse, Fachkräfteverordnung, Qualifikation, Rot-Weiß-Rot<br/>Karte
W151 2122029-1/4E
W151 2122029-2/3E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Doris KOHL, MCJ als Vorsitzende und die fachkundige Laienrichterin Mag. Sandra HUBER und den fachkundigen Laienrichter Anton LIEDLBAUER als Beisitzer über den Vorlageantrag vom 16.02.2016 der Beschwerdeführerin XXXX GmbH, XXXX und des Beschwerdeführers XXXX , beide vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Timo Gerersdorfer, Ettenreichgasse 9, 1100 Wien in Verbindung mit der Beschwerde vom 27.01.2016 betreffend Versagung der Zulassung zu einer Beschäftigung als Fachkraft beim Arbeitgeber XXXX GmbH gegen die Beschwerdevorentscheidung des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz vom 05.02.2016 in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
A)
Den Beschwerden wird Folge gegeben und die Beschwerdevorentscheidung wie folgt abgeändert: Das Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz hat der nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF zuständigen Behörde schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung zu einer Beschäftigung als Fachkraft gemäß § 12a AuslBG erfüllt sind.
B)
Die Revisionen sind gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. XXXX , Staatsangehörigkeit Serbien, geb. XXXX (in Folge: BF 1) stellte am 05.11.2015 beim Landeshauptmann von Wien, MA 35 einen Antrag auf Rot-Weiß-Rot-Karte als Fachkraft gem. § 12a AuslBG und legte dem Antrag eine Arbeitgeberklärung bei, aus der hervorgeht, dass die XXXX GmbH (in Folge: BF 2) beabsichtige, ihn als Elektromonteur mit einer Bruttoentlohnung von € 2842,97 monatlich im Ausmaß von 38,5 Wochenstunden im eigenem Betrieb für die Tätigkeit "Elektroinstallationen, Neubau und Sanierung" unbefristet zu beschäftigen. Weiters legte er dem Antrag eine beglaubigte Übersetzung aus der serbischen Sprache eines Diploms der technischen Mittelschule XXXX , Serbien über die erworbene Mittelschulausbildung für den Beruf als Elektrotechniker der Energetik und der bestandenen Abitursprüfung im Juni 2007 bei. Weiters wurde ein Zeugnis für Deutsch der Deutschakademie vom November 2010, der Stufe 2A, Grundstufe 2 vorgelegt.
2. Mit Schreiben vom 05.11.2015 übermittelte der Landeshauptmann von Wien, MA 35 der Landesgeschäftsstelle Wien des Arbeitsmarktservices Wien Esteplatz (in Folge: AMS) den Antrag samt Beilagen mit dem Ersuchen um schriftliche Mitteilung, ob die Voraussetzungen für die Erteilung der Rot-Weiß-Rot-Karte vorliegen. Das Schreiben langte am 06.11.2015 ein.
3. Mit Bescheid des AMS vom 08.01.2016 wurde der Antrag abgewiesen und ausgeführt, dass sich der angegebene Beruf des Elektromonteurs nicht in der Liste der Mangelberufe der Fachkräfteverordnung 2015 finde.
4. In den fristgerecht eingebrachten Beschwerden der BFs vom 27.01.2016 wurde ausgeführt, dass als berufliche Tätigkeit des BF 1 "Techniker für Starkstromtechnik/Elektrotechnik" vorgesehen sei, dieser Beruf fände sich in § 1 Z 11 der Fachkräfteverordnung 2015.
5. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 05.02.2016 bestätigte das AMS den abweisenden Bescheid vom 08.01.2016.
Begründend wurde ausgeführt, dass die Zulassung des BF 1 im Mangelberuf unter Zugrundelegung der beruflichen Tätigkeit als Techniker für Starkstromtechnik/Elektrotechnik nicht gerechtfertigt sei, da der BF 1 nicht die gemäß Anlage B erforderliche Punkteanzahl von 50 erfülle. Es können nur 45 Punkte vergeben werden anstatt der geforderten 50. Dem BF 1 können für seine Qualifikation durch Vorlage des Diploms über die Mittelschulausbildung 25 Punkte vergeben werden und für sein Alter 20 Punkte, sohin 45 Punkte. Die nötige Punkteanzahl von 50 wäre damit aber nicht erreicht. Für das vorgelegte Deutschsprachzeugnis können keine Punkte vergeben werden, da dieses nicht aktuell sei, da es am 29.11.2010 ausgestellt worden sei und mehr als 5 Jahre vergangen seien.
6. Mit fristgerechten Vorlageanträgen der Beschwerdeführer vom 16.02.2016 wurde ein aktuelles Deutschprüfungszeugnis A1 über die Absolvierung der ÖSD-Prüfung des Germanica Bildungsinstitutes vorgelegt, wonach der BF 1 die ÖSD- A1 -Prüfung am 29.12.2015 bestanden habe.
7. Mit Schreiben der belangten Behörde vom 24.02.2016, eingelangt 26.02.2016, wurde der Beschwerdeakt dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt und am selben Tag der Gerichtsabteilung W 151 zugeteilt. Das AMS führte aus, dass unter Berücksichtigung des erst im Wege des Vorlageantrages vorgelegten Deutschzertifikates vom 29.12.2015 dem BF 1 nunmehr die erforderliche Mindestpunkteanzahl von 50 zu vergeben wäre.
8. Am 27.02.2016 übermittelte das Bundesverwaltungsgericht den BFs das Vorlageschreiben des AMS zwecks Parteiengehörs, es erfolgte keine Stellungnahme.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Der BF 1, XXXX , Staatsangehörigkeit Serbien, geb. XXXX absolvierte eine Mittelschulausbildung für den Beruf als Elektrotechniker der Energetik und bestand die Matura im Juni 2007 an der technischen Mittelschule XXXX , Serbien.
Er verfügt über Deutschkenntnisse aufgrund seiner Absolvierung vom 29.12.2015 der ÖSD-Prüfung des Germanica Bildungsinstitutes, wonach er die A1- Deutsch -Prüfung ablegte. Sein potentieller Arbeitgeber, der BF 2, beabsichtigt ihn als Techniker für Starkstromtechnik/Elektrotechnik mit einer Bruttoentlohnung von €
2842,97 monatlich im Ausmaß von 38,5 Wochenstunden an einem Arbeitsplatz im eigenen Betrieb unbefristet zu beschäftigen.
Der BF 1 erreicht die nötige Punkteanzahl von 50 und erfüllt somit die Kriterien gemäß Anlage B erfüllt.
Das Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz hat somit der nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zuständigen Behörde schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung des BF 1 zu seiner Beschäftigung als Fachkraft gemäß § 12a AuslBG erfüllt sind.
Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus der Aktenlage und wurde nicht bestritten.
3.1. Verfahren und anzuwendende Rechtsvorschriften
Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I. Nr. 10/2013 idgF, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 20f Abs. 1 AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservices, die in Angelegenheiten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ergangen sind, das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.
Über die gegenständliche Beschwerde hat daher der zuständige Senat des Bundesverwaltungsgerichts mit Beteiligung fachkundiger Laienrichter zu entscheiden.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahmen der §§ 1 bis 5 sowie des vierten Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/150 und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/184, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Zu Spruchpunkt A)
Die im vorliegenden Fall maßgebenden Bestimmungen des AuslBG in der Fassung BGBl. I Nr. 72/2013 lauten:
"Fachkräfte in Mangelberufen
§ 12a. Ausländer werden in einem in der Fachkräfteverordnung (§ 13) festgelegten Mangelberuf zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen, wenn sie
1. eine einschlägige abgeschlossene Berufsausbildung nachweisen können,
2. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage B angeführten Kriterien erreichen,
3. für die beabsichtigte Beschäftigung das ihnen nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Mindestentgelt zuzüglich einer betriebsüblichen Überzahlung erhalten und
sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall entfällt."
"Fachkräfteverordnung
§ 13. (1) Der Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz legt im Falle eines längerfristigen Arbeitskräftebedarfs, der aus dem im Inland verfügbaren Arbeitskräftepotenzial nicht abgedeckt werden kann, zur Sicherung des Wirtschafts- und Beschäftigungsstandortes im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend durch Verordnung für das nächstfolgende Kalenderjahr Mangelberufe fest, in denen Ausländer als Fachkräfte gemäß § 12a zugelassen werden können. Als Mangelberufe kommen Berufe in Betracht, für die pro gemeldeter offener Stelle höchstens 1,5 Arbeitsuchende vorgemerkt (Stellenandrangsziffer) sind. Berufe mit einer Stellenandrangsziffer bis zu 1,8 können berücksichtigt werden, wenn weitere objektivierbare Mangelindikatoren, insbesondere eine erhöhte Ausbildungsaktivität der Betriebe festgestellt werden oder der betreffende Beschäftigungszweig eine überdurchschnittlich steigende Lohnentwicklung aufweist. Die von Arbeitskräfteüberlassern gemäß § 3 Abs. 2 AÜG gemeldeten offenen Stellen sind bei der Ermittlung der Stellenandrangsziffer gesondert auszuweisen.
(2) Ein vom Verwaltungsrat des Arbeitsmarktservice Österreich gemäß den Bestimmungen des Arbeitsmarktservicegesetzes, BGBl. I Nr. 313/1994, einzurichtender Ausschuss kann nach Maßgabe des Abs. 1 einvernehmlich Vorschläge für die Festlegung von Mangelberufen erstatten. Wird kein Einvernehmen erzielt, können die Vertreter der Arbeitnehmer und der Arbeitgeber gesonderte Vorschläge erstatten."
"Zulassungsverfahren für besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte, sonstige Schlüsselkräfte, Studienabsolventen und Künstler
§ 20d. (1) Besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte sowie sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen haben den Antrag auf eine "Rot-Weiß-Rot - Karte", Schlüsselkräfte gemäß § 12c den Antrag auf eine "Blaue Karte EU" und ausländische Künstler den Antrag auf eine "Aufenthaltsbewilligung - Künstler" gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß § 41 Abs. 3 Z 1 oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde - je nach Antrag - schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung
1. als besonders Hochqualifizierter gemäß § 12
3. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1,
4. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 2 (Studienabsolvent),
5. als Schlüsselkraft gemäß § 12c (Anwärter auf eine "Blaue Karte EU") oder
erfüllt sind. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat die regionale Geschäftsstelle über die Erteilung des jeweiligen Aufenthaltstitels unter Angabe der Geltungsdauer zu verständigen. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.
(2) Die Zulassung gemäß Abs. 1 gilt für die Beschäftigung bei dem im Antrag angegebenen Arbeitgeber im gesamten Bundesgebiet. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat unverzüglich nach Beginn der Beschäftigung die Anmeldung zur Sozialversicherung zu überprüfen. Entspricht diese nicht den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen, ist die nach dem NAG zuständige Behörde zu verständigen (§ 28 Abs. 6 NAG). Bei einem Arbeitgeberwechsel vor Erteilung einer "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" (§ 41a NAG) ist Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.
(3) bis (4) [...]"
Gemäß § 13 Abs. 1 AuslBG legt der Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz im Falle eines längerfristigen Arbeitskräftebedarfs, der aus dem im Inland verfügbaren Arbeitskräftepotenzial nicht abgedeckt werden kann, zur Sicherung des Wirtschafts- und Beschäftigungsstandortes im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend durch Verordnung für das nächstfolgende Kalenderjahr Mangelberufe fest, in denen Ausländer als Fachkräfte gemäß § 12a zugelassen werden können.
Die aufgrund der Verordnungsermächtigung des § 13 AuslBG erlassene Fachkräfteverordnung 2015, BGBl. II Nr. 278/2014, enthält in § 1 Z 11 den Beruf "Techniker für Starkstromtechnik".
Anlage B lautet:
Anlage B
Zulassungskriterien für Fachkräfte in Mangelberufen gemäß § 12a
Kriterien
Punkte
Qualifikation
maximal anrechenbare Punkte: 30
abgeschlossene Berufsausbildung im Mangelberuf
20
allgemeine Universitätsreife im Sinne des § 64 Abs. 1 des Universitätsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 120
25
Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer
30
ausbildungsadäquate Berufserfahrung
maximal anrechenbare Punkte: 10
Berufserfahrung (pro Jahr) Berufserfahrung in Österreich (pro Jahr)
2 4
Sprachkenntnisse
maximal anrechenbare Punkte: 15
Deutschkenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau oder Englischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung Deutschkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung oder Englischkenntnisse zur vertieften selbständigen Sprachverwendung
10 15
Alter
maximal anrechenbare Punkte: 20
bis 30 Jahre bis 40 Jahre
20 15
Summe der maximal anrechenbaren Punkte
75
erforderliche Mindestpunkteanzahl
50
3.2. Stattgebung der Beschwerden
Das Begehren der BFs ist darauf gerichtet, den BF 1 zu einer Beschäftigung als Fachkraft (Techniker für Starkstromtechnik/Elektrotechnik) im Sinne des § 12a AuslBG iVm § 1 Z 11 der Fachkräfteverordnung 2015 bei der im Antrag angegebenen Arbeitgeberin, BF 2, zuzulassen.
Die belangte Behörde gab in ihrer Beschwerdevorlage die Ansicht ab, dass der BF 1, dem im Behördenverfahren lediglich 45 Punkte zu vergeben waren, nunmehr im Beschwerdeverfahren nach Vorlage eines aktuellen Deutschzeugnisses die erforderliche Punkteanzahl (50 Punkte) erreicht habe.
Dem ist zuzustimmen.
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet aufgrund der Aktenlage zum Zeitpunkt seiner Entscheidung. Zu diesem Zeitpunkt hat der BF 1- wenn auch erst im Wege des Vorlageantrages - die erforderliche Punkteanzahl nachgewiesen: Dem BF 1 sind für seine Qualifikation durch Vorlage des Diploms über die Mittelschulausbildung 25 Punkte zu vergeben, für sein Alter 20 Punkte und für seine Deutschkenntnisse (nachgewiesen durch Vorlage eines aktuellen Deutschprüfungszeugnis A1 über die Absolvierung der ÖSD-Prüfung des Germanica Bildungsinstitutes) weitere 10 Punkte, sohin 55 Punkte.
Somit ist die nötige Punkteanzahl von 50 erreicht und sind die Kriterien gemäß Anlage B erfüllt.
Aus all den genannten Gründen war daher den Beschwerden stattzugeben und die Beschwerdevorentscheidung wie im Spruch ausgeführt abzuändern.
3.3. Entfall der mündlichen Verhandlung
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 24 Abs. 3 1. Satz VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen.
Die Parteien haben keinen solchen Antrag auf mündliche Verhandlung gestellt. Gemäß Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren [2013] § 24 VwGVG Anmerkung 10 ist die Unterlassung der Antragstellung (einer vertretenen Partei) als Verzicht zu werten.
Da der festgestellte Sachverhalt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Bescheides aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde hinreichend geklärt erschien, war eine Durchführung einer mündlichen Verhandlung von Amts wegen nicht erforderlich.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Vielmehr hält sich die Entscheidung an die darin zitierte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes.
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