BVwG G309 2123493-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 25.05.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:G309.2123493.1.00

Spruch

G309 2123493-1/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Ing. Mag. Franz SANDRIESSER als Vorsitzenden sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Josef EBERHARD und Dr. Paul PART als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX (Entsendebetrieb), in XXXX, Italien etabliert, des XXXX (Arbeitnehmer), geb. XXXX, Staatsangehöriger von Kroatien, beide vertreten durch XXXX, sowie der XXXX (Beschäftigerbetrieb), gegen den Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice XXXX vom 02.02.2016, Zl. XXXX, betreffend Ablehnung der Ausstellung einer EU-Entsendebestätigung und Untersagung der Entsendung von Herrn XXXX, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 18 Abs. 12 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) 1975 als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Die XXXX mit Firmensitz in Italien (im Folgenden: die Erstbeschwerdeführerin) meldete am 18.01.2016 der Zentralen Koordinationsstelle des Bundesministeriums für Finanzen für die Kontrolle illegaler Beschäftigung (ZKO) die Entsendung des XXXX, geb. XXXX, Staatsangehörigkeit Kroatien (im Folgenden: Zweitbeschwerdeführer) sowie weitere fünf Personen für die berufliche Tätigkeit als "Supervisor für den Bereich Elektrik" gemäß § 7b AVRAG und § 18 Abs. 12 AuslBG an.

Als Entsendebetrieb wurde die Erstbeschwerdeführerin und als inländischer Beschäftigerbetrieb die XXXX, in XXXX, etabliert (im Folgenden: inländischer Beschäftigerbetrieb) angeführt.

2. Mit Schreiben vom 21.01.2016 wurden durch die rechtsfreundliche Vertretung weitere Unterlagen für Betriebsentsandte der Erstbeschwerdeführerin für das Projekt der XXXX in XXXX übermittelt und mitgeteilt, dass der Zweitbeschwerdeführer kein Dienstnehmer der Erstbeschwerdeführerin, sondern Dienstnehmer der XXXX (im Folgenden: ausländischer Beschäftigerbetrieb) mit Sitz in Kroatien sei und würde von dieser für die Projekterbringung an die Erstbeschwerdeführerin im Ausland überlassen werden. Gemäß § 7b Abs. 1 vorletzter Satz AVRAG erfolge die Meldung über die Erstbeschwerdeführerin. In einem wurden eine Reisepasskopie sowie eine A1-Bescheinigung in Vorlage gebracht.

3. Mit Bescheid vom 02.02.2016 wurde von der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice XXXX (im Folgenden: belangte Behörde) der Antrag auf Bestätigung der EU-Entsendung für den Zweitbeschwerdeführer für die berufliche Tätigkeit als "Supervisor für den Bereich Elektrik" gemäß § 18 Abs. 12 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) abgelehnt. Die Entsendung wurde untersagt.

Begründend wurde ausgeführt, dass gemäß § 18 Abs. 12 erster Satz AuslBG eine EU-Entsendebestätigung nur für einen Arbeitnehmer eines Unternehmens erteilt werden dürfe, dessen Betriebssitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union sei und den Arbeitnehmer zur Erbringung einer vorübergehenden Dienstleistung nach Österreich entsende und 1. sie ordnungsgemäß zu einer Beschäftigung im Staat des Betriebssitzes über die Dauer der Entsendung nach Österreich hinaus zugelassen und beim entsendenden Unternehmen rechtmäßig beschäftigt seien.

Das Ermittlungsverfahren der belangten Behörde habe ergeben, dass diese Voraussetzung nicht vorliege, da der Zweitbeschwerdeführer Mitarbeiter der Firma XXXX, Kroatien, sei und an die Erstbeschwerdeführerin überlassen werde. Die Meldung der Entsendung sei nicht durch das Unternehmen erfolgt, in welchem die rechtmäßige Beschäftigung vorliege, sondern durch den Betrieb an welchen die Arbeitskraft überlassen worden sei.

4. Dagegen erhob die rechtsfreundliche Vertretung der Erstbeschwerdeführerin und des Zweitbeschwerdeführers am 29.02.2016 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht.

Es wurde beantragt eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen, den angefochtenen Bescheid abzuändern und/oder die EU-Entsendebestätigung auszustellen, in eventu den angefochtenen Bescheid aufzuheben und/oder zur neuerlichen Entscheidung und Durchführung eines mündlichen Verfahrens an die belangte Behörde zurückzuverweisen. Als Beschwerdegründe wurden Rechtswidrigkeit des Inhalts sowie unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht.

Die Beschwerde wurde im Wesentlichen zusammengefasst damit begründet, dass der Zweitbeschwerdeführer kroatischer Staatsbürger und Dienstnehmer der XXXX mit Sitz in Kroatien (Beschäftigerbetrieb) sei. Der Beschäftigerbetrieb gehöre zur XXXX, deren Obergesellschaft die Erstbeschwerdeführerin sei. Die Erstbeschwerdeführerin sei von der Auftraggeberin (inländischer Beschäftigerbetrieb) mit der Errichtung eines XXXX in XXXX beauftragt worden. Der Zweitbeschwerdeführer sei vom Beschäftigerbetrieb an die Erstbeschwerdeführerin überlassen und von dieser als Arbeitgeber im Sinne des § 7b AVRAG zur Erbringung einer Arbeitsleistung nach Österreich entsandt worden.

Die Entsendung von kroatischen Staatsbürgern in einen anderen EU-Mitgliedstaat dürfe nicht von einer Beschäftigungserlaubnis abhängig gemacht werden. Die gegenständliche Entsendung sei nicht bewilligungspflichtig und habe die belangte Behörde rechtswidrig keine EU-Entsendebewilligung ausgestellt. Diese Untersagung der Entsendung stelle eine erhebliche Verletzung der Dienstleistungsfreiheit dar.

Gemäß § 7b Abs. 1 AVRAG gelte ein Beschäftiger mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraumes als Österreich hinsichtlich der an ihn überlassenen Arbeitskräfte, die zu einer Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden als Arbeitgeber. Demnach sei die Erstbeschwerdeführerin Arbeitgeberin und als solche berechtigt, den Zweitbeschwerdeführer nach Österreich zu entsenden. Somit sei die Erstbeschwerdeführerin auch im Sinne des § 18 Abs. 12 AuslBG als Arbeitgeber in Bezug auf den Zweitbeschwerderführer anzusehen. Die Legaldefinition des Begriffes "Arbeitgeber" im Sinne des § 7b Abs. 1 AVRAG betreffe nicht nur die Einhaltung der Bestimmungen in Bezug auf die Meldepflichten gegenüber der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung und des Lohndumpings, sondern schlage auch für die Zwecke des § 18 Abs. 12 AuslBG auf das AuslBG durch. Daher sei die Untersagung der Entsendung zu Unrecht erfolgt.

Selbst wenn die Rechtsansicht der belangten Behörde richtig und die Erstbeschwerdeführerin nicht als Arbeitgeber im vorliegenden Sachverhalt qualifiziert sei, würde somit eine bewilligungsfreie Entsendung nach § 7 b AVRAG vorliegen. In diesem Fall wäre § 18 Abs. 12 AuslBG auf den Sachverhalt nicht anwendbar und die belangte Behörde somit nicht zuständig. Eine Untersagung der Entsendung durch die belangte Behörde wäre rechtswidrig und wäre ein gestellter Antrag zurückzuweisen gewesen.

Nach Wiedergabe der Bestimmungen zum Artikel 1 der Entsenderichtlinie (EU-RL 96/71/EG des Europäischen Parlaments und Rates vom 16.12.1996) führt die rechtsfreundliche Vertretung im Beschwerdeschriftsatz an, dass im gegenständlichen Fall die Voraussetzungen für das Vorliegen einer Entsendung im Sinne der Entsenderichtlinie vorliegen würden. Der unionsrechtliche Begriff "Entsendung" sei in den Bestimmungen des AVRAG, in Bezug auf Drittstaatsangehörige durch § 18 Abs. 12 AuslBG und im AÜG geregelt. Im Sinne des Europarechts seien die beiden Konzepte der "klassischen Entsendung" gemäß § 7 ff AVRAG bzw. § 18 Abs. 12 AuslBG" und der "Überlassung gemäß AÜG" für den Anwendungsbereich der Rechte, die sich aus der Entsenderichtlinie ergeben, nicht zu unterscheiden bzw. nicht unterschiedlich zu behandeln.

Für den Fall einer konzerninternen Entsendung iSd Art. 1 Abs. 3 lit. b der Richtlinie 98/71/EG existiere im AuslBG keine gesonderte Regelung. § 18 Abs. 3 Z 1 oder 2 AuslBG sei abgesehen von den dort genannten Einschränkungen - jedenfalls nicht anzuwenden, weil in den Fällen der Z 1 und 2 die Beschäftigung erst aufgenommen werden dürfe, wenn eine Anzeigebestätigung ausgestellt worden sei, was jedoch dem Erfordernis einer konstitutiven Bewilligung gleichkomme und daher Art. 56 und 57 AEUV widerspräche (vgl. EuGH 21.09.2006, Rs C-168/04, Kommission gegen Republik Österreich).

Somit sei in den Fällen des Art. 1 Abs. 3 lit. b und c der Richtlinie 96/71/EG eine Beschäftigung ohne weiteres Verfahren unmittelbar aufgrund der Art. 56 und 57 AEUV gestattet. Damit unterliege die Beschäftigung im gegenständlichen Fall - unabhängig davon, ob sie nach ihrem wahren wirtschaftlichen Gehalt als konzerninterne Entsendung iSd Art. 1 Abs. 3 lit. b oder als Arbeitskräfteüberlassung iSd Art. 1 Abs. 3 lit. c der Richtlinie 96/71/EG zu werten sei, weder der Bewilligungs- noch einer Bestätigungspflicht des AuslBG.

Schließlich bringt die rechtsfreundliche Vertretung vor, dass der angefochtene Bescheid gegen den Gleichheitssatz verstoße und begründet dies zusammengefasst damit, dass in den Fällen des Art. 1 Abs. 3 lit. b und c der Entsenderichtlinie eine Beschäftigung ohne weiteres Verfahren unmittelbar aufgrund der Art. 56 und 57 AEUV gestattet sei und die darauf basierenden Beschäftigungen - unabhängig davon, ob sie nach ihrem wahren wirtschaftlichen Gehalt als konzerninterne Entsendung iSd Art. 1 Abs 3 lit b oder als Arbeitskräfteüberlassung iSd Art. 1 Abs. 3 lit. c der Richtlinie 96/71/EG zu werten seien, weder der Bewilligungs- noch einer Bestätigungspflicht des AuslBG unterliegen würden.

In Anwendung des Gleichheitsgrundsatzes wäre dieses Prinzip der Bewilligungs- bzw. Bestätigungsfreiheit auch auf Entsendungen nach Art. 1 Abs. 3 lit. a der Entsenderichtlinie anzuwenden. Dies würde dazu führen, dass nach § 18 Abs. 12 AuslBG Entsendungen nach Art. 1 Abs. 3 lit a der Entsenderichtlinie strenger behandelt werden würden als Entsendungen nach Art. 1 Abs. 3 lit. b und c der Entsenderichtlinie. Dies sei nicht zulässig.

In einem wurden ein Entsendungsvertrag vom 13.01.2016, eine ZKO3-Meldung vom 11.01.2016, eine A1-Bescheinigung des Arbeitnehmers, eine Kopie des Passes des Arbeitnehmers, Schreiben zur Nachreichung von Urkunden vom 21.01.2016 sowie der angefochtene Bescheid in Vorlage gebracht.

5. Mit Aktenvorlage vom 22.03.2016 wurden dem Bundesverwaltungsgericht die Verfahrensakten zur weiteren Entscheidung vorgelegt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Mit Entsendemeldung vom 18.01.2016 meldete die Erstbeschwerdeführerin bei der Zentralen Koordinationsstelle des Bundesministeriums für Finanzen für die Kontrolle illegaler Beschäftigung (ZKO) die Entsendung des XXXX, geb. XXXX, Staatsangehörigkeit Kroatien, zusammen mit fünf weiteren Personen für die berufliche Tätigkeit als "Supervisor für den Bereich Elektrik" für das Projekt der XXXX (Auftraggeberin/inländischer Beschäftigerbetrieb) gemäß § 18 Abs. 12 AuslBG an. Der Beginn der Beschäftigung in Österreich wurde in dem von der Erstbeschwerdeführerin übermittelten Formular ZKO 3 zur Meldung einer Entsendung mit Beginn 20.01.2016 und Enddatum 29.02.2016 angegeben.

Zwischen XXXX (Zweitbeschwerdeführer) und XXXX mit Betriebssitz in Kroatien (ausländischer Beschäftigerbetrieb), wurde am 13.01.2016 ein Entsendungsvertrag abgeschlossen. Dieser lautet auszugsweise:

"Sehr geehrter Herr XXXX !

Sie sind bei XXXX in Kroatien beschäftigt. Diese Vereinbarung dient zur Bestätigung unseres gegenseitigen Übereinkommens über die Bedingungen und Konditionen Ihrer Entsendung als Software-Ingenieur an die XXXX zum Zweck des Projekteinsatzes bei der XXXX.

Während der Dauer der Entsendung bleibt Ihr Dienstverhältnis mit XXXX unverändert aufrecht.

[...]

Als Arbeitgeber verpflichten wir uns, für den Unterhalt und die Unterkunft des Dienstnehmers während des Aufenthaltes in Österreich aufzukommen. Weiters verpflichten wir uns, der Republik Österreich, den Ländern, Gemeinden und anderen öffentlichen Rechtsträgern alle Kosten, die im Zusammenhang mit der Einreise und dem Aufenthalt des Arbeitnehmers in Österreich entstehen, zu ersetzen.

Wir bestätigen, dass Sie als unser Arbeitnehmer dem globalen Versicherungsschutz der Gesellschaft unterliegen und somit ein umfassender Versicherungsschutz in Österreich während der Entsendungsdauer gegeben ist.

Weiters bestätigen wir, dass Sie als unser Arbeitnehmer weiterhin in Kroatien sozialversichert sind und eine Anmeldung zur Sozialversicherung in Österreich dann erfolgen wird, wenn zwingend anwendbare österreichische Gesetze und Bestimmungen dies erfordern."

Der Zweitbeschwerdeführer war im verfahrensgegenständlichen Zeitraum Dienstnehmer des ausländischen Beschäftigerbetriebes (XXXX mit Betriebssitz in Kroatien) und bei diesem sozialversichert.

Es konnte nicht festgestellt werden, dass der Zweitbeschwerdeführer im verfahrensgegenständlichen Zeitraum bei der Erstbeschwerdeführerin ordnungsgemäß zu einer Beschäftigung im Staat des Betriebssitzes (Italien) über die Dauer der Entsendung nach Österreich hinaus zugelassen und rechtmäßig beschäftigt war.

2. Beweiswürdigung:

Der oben angeführte Verfahrensgang und Sachverhalt ergeben sich aus dem diesbezüglich unbedenklichen und unzweifelhaften Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des Arbeitsmarktservice sowie der nunmehr dem Bundesverwaltungsgericht vorliegenden Gerichtsakten.

Die Feststellungen zur erstatteten ZKO3-Meldung beruhen auf die dem Akt angeschlossene Meldung sowie Angaben der Erstbeschwerdeführerin in der Beschwerde.

Die Feststellung zum Dienstverhältnis und Sozialversicherung des Zweitbeschwerdeführers basiert auf den in Vorlage gebrachten Entsendungsvertrag vom 13.01.2016, der

A1-Bescheinigung (Republik Kroatien), dem Schreiben der rechtsfreundlichen Vertretung vom 21.01.2016, sowie den Angaben in der Beschwerde.

Es wurde im gesamten Beschwerdeverfahren kein dem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens des erkennenden Gerichtes entgegenstehender oder darüberhinausgehender Sachverhalt in konkreter und substantiierter Weise behauptet.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das BVwG durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 20f Abs. 1 AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide einer Geschäftsstelle das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter angehören, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg. cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Die Behörde hat im Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs. 1 Z 4 B-VG dem Verwaltungsgericht die Beschwerde unter Anschluss der Akten des Verwaltungsverfahren gemäß § 14 Abs. 3 VwGVG vorzulegen.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid aufgrund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4 VwGVG) zu überprüfen.

Gemäß § 9 Abs. 1 Z 3 und 4 VwGVG hat die Beschwerde die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, und das Begehren zu enthalten.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Das Verwaltungsgericht hat gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z 2).

3.2. Zu Spruchteil A: (Abweisung der Beschwerde):

Gemäß § 18 Abs. 1 AuslBG bedürfen Ausländer, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt werden, soweit im Folgenden nicht anderes bestimmt ist, einer Beschäftigungsbewilligung. Dauern diese Arbeiten nicht länger als sechs Monate, bedürfen Ausländer einer Entsendebewilligung, welche längstens für die Dauer von vier Monaten erteilt werden darf.

Gemäß § 18 Abs. 12 AuslBG ist für Ausländer, die von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes zur Erbringung einer vorübergehenden Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, keine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erforderlich, wenn

1. sie ordnungsgemäß zu einer Beschäftigung im Staat des Betriebssitzes über die Dauer der Entsendung nach Österreich hinaus zugelassen und beim entsendenden Unternehmen rechtmäßig beschäftigt sind und

2. die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäß § 7b Abs. 1 Z 1 bis 3 und Abs. 2 des Arbeitsvertragsrechts Anpassungsgesetzes (AVRAG), BGBl Nr 459/1993, sowie die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden.

Die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen hat die Meldung über die Beschäftigung betriebsentsandter Ausländer gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zu übermitteln.

Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat binnen zwei Wochen ab Einlangen der Meldung dem Unternehmen und dem Auftraggeber, der die Arbeitsleistungen in Anspruch nimmt, das Vorliegen der Voraussetzungen zu bestätigen (EU-Entsendebestätigung) oder bei Nichtvorliegen die Entsendung zu untersagen. Unbeschadet der Meldepflicht gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG darf die Beschäftigung bei Vorliegen der Voraussetzungen auch ohne EU-Entsendebestätigung begonnen werden.

Maßgebliche Grundlage für die Prüfung der EU-Konformität der Entsendung ist die im § 7b Abs 3 und 4 AVRAG vorgesehene Meldung des entsendenden Unternehmens an die zentrale Koordinationsstelle im BMF. Die zentrale Koordinationsstelle hat die Meldung aller nach Österreich entsandten drittstaatsangehörigen Arbeitnehmer und aller Arbeitnehmer, die den Übergangsbestimmungen zur EU-Arbeitnehmerfreizügigkeit unterliegen (§ 32a), umgehend und automationsunterstützt der jeweils zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der Voraussetzungen gemäß § 18 Abs. 12 AuslBG zu übermitteln.

Die Meldung (Meldeformular ZKO 3) ist vom Arbeitgeber der entsandten Arbeitnehmer spätestens eine Woche vor Arbeitsaufnahme zu erstatten und hat insbesondere folgende - für die Prüfung der materiell-rechtlichen Voraussetzungen des § 18 Abs 12 AuslBG erforderliche - Angaben zu enthalten:

• Name und Anschrift des Arbeitgebers,

• gegebenenfalls Name und Anschrift des mit der Ausübung des Weisungsrechts des Arbeitgebers gegenüber den entsandten Arbeitnehmern Beauftragten,

• Name und Anschrift des inländischen Auftraggebers (Generalunternehmers),

• Name, Geburtsdatum, Sozialversicherungsnummer und Staatsangehörigkeit der entsandten Arbeitnehmer,

• Beginn und voraussichtliche Dauer der Beschäftigung,

• die Höhe des dem einzelnen Arbeitnehmer gebührenden Entgelts,

• den Beschäftigungsort,

• sofern es sich um Bauarbeiten gemäß § 7b Abs 2 letzter Satz AVRAG handelt, die Art der Tätigkeit und Verwendung des Arbeitnehmers,

• sofern für die Beschäftigung der entsandten Arbeitnehmer im Sitzstaat des Arbeitgebers eine behördliche Genehmigung erforderlich ist, eine Abschrift dieser Genehmigung (anstelle der Abschrift ist auch die bloße Angabe der ausstellenden Behörde, der Geschäftszahl, des Ausstellungsdatums und der Geltungsdauer zulässig),

• sofern die entsandten Arbeitnehmer im Sitzstaat des Arbeitgebers eine Aufenthaltsgenehmigung benötigen, eine Abschrift dieser Genehmigung (anstelle der Abschrift ist auch die bloße Angabe der ausstellenden Behörde, der Geschäftszahl, des Ausstellungsdatums und der Geltungsdauer zulässig).

Die ordnungsgemäße Zulassung zu einer Beschäftigung über die Dauer der Entsendung hinaus wird anhand der im Sitzstaat des entsendenden Unternehmens erforderlichen Aufenthalts- und/oder Arbeitsgenehmigung geprüft. Ist im Sitzstaat des entsendenden Unternehmens keine Aufenthalts- und/oder Arbeitsgenehmigung erforderlich, ist von einer ordnungsgemäßen Zulassung auszugehen.

Die Prüfung, ob die entsandten Arbeitnehmer über die Dauer der Entsendung hinaus ordnungsgemäß beim entsendenden Unternehmen beschäftigt sind, sowie die Einhaltung der sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen erfolgt anhand der Anmeldung des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung. Hierfür wird die Vorlage des Formulars Sozialversicherungsdokument PD A 1 (ehemals E 101), das vom entsendenden Unternehmen oder dessen Beauftragten jedenfalls am österreichischen Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten ist (§ 7b Abs 5 AVRAG), verlangt oder auch eine schriftliche bzw telefonische Auskunft beim zuständigen ausländischen Sozialversicherungsträger bzw: einer anderen hierzu befugten Stelle eingeholt.

Liegt eine der Voraussetzungen des § 18 Abs 12 Z 1 oder 2 nicht vor oder wurden die zur Prüfung der Voraussetzungen notwendigen zusätzlichen Informationen trotz schriftlicher Aufforderung nicht fristgerecht nachgereicht, wird die Entsendung untersagt. Die Untersagung ergeht in Bescheidform und wird sowohl dem entsendenden Unternehmen als auch dem (inländischen) Auftraggeber zugestellt. Die Finanzpolizei wird von der Untersagung in Kenntnis gesetzt.

Die maßgeblichen Bestimmungen des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) lauten:

"KAPITEL 3

DIENSTLEISTUNGEN

Artikel 56 (ex-Artikel 49 EGV)

Die Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Union für Angehörige der Mitgliedstaaten, die in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind, sind nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen verboten.

Das Europäische Parlament und der Rat können gemäß dem ordentlichen Gesetzgebungsverfahren beschließen, dass dieses Kapitel auch auf Erbringer von Dienstleistungen Anwendung findet, welche die Staatsangehörigkeit eines dritten Landes besitzen und innerhalb der Union ansässig sind.

Artikel 57 (ex-Artikel 50 EGV)

Dienstleistungen im Sinne der Verträge sind Leistungen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden, soweit sie nicht den Vorschriften über den freien Waren- und Kapitalverkehr und über die Freizügigkeit der Personen unterliegen.

Als Dienstleistungen gelten insbesondere:

a) gewerbliche Tätigkeiten,

b) kaufmännische Tätigkeiten,

c) handwerkliche Tätigkeiten,

d) freiberufliche Tätigkeiten.

Unbeschadet des Kapitels über die Niederlassungsfreiheit kann der Leistende zwecks Erbringung seiner Leistungen seine Tätigkeit vorübergehend in dem Mitgliedstaat ausüben, in dem die Leistung erbracht wird, und zwar unter den Voraussetzungen, welche dieser Mitgliedstaat für seine eigenen Angehörigen vorschreibt.

Die Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.12.1996 regelt die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen (Entsenderichtlinie).

Gemäß Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie ist diese anzuwenden (liegt ein Anwendungsfall der Art. 56 und 57 AEUV vor), soweit Unternehmen mit Sitz in einem Mitgliedstaat eine der folgenden länderübergreifenden Maßnahmen treffen:

a) einen Arbeitnehmer in ihrem Namen und unter ihrer Leitung in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats im Rahmen eines Vertrags entsenden, der zwischen dem entsendenden Unternehmen und dem in diesem Mitgliedstaat tätigen Dienstleistungsempfänger geschlossen wurde, sofern für die Dauer der Entsendung ein Arbeitsverhältnis zwischen dem entsendenden Unternehmen und dem Arbeitnehmer besteht, oder

b) einen Arbeitnehmer in eine Niederlassung oder ein der Unternehmensgruppe angehörendes Unternehmen im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats entsenden, sofern für die Dauer der Entsendung ein Arbeitsverhältnis zwischen dem entsendenden Unternehmen und dem Arbeitnehmer besteht, oder

c) als Leiharbeitsunternehmen oder als einen Arbeitnehmer zur Verfügung stellendes Unternehmen einen Arbeitnehmer in ein verwendendes Unternehmen entsenden, das seinen Sitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat oder dort seine Tätigkeit ausübt, sofern für die Dauer der Entsendung ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitunternehmen oder dem einen Arbeitnehmer zur Verfügung stellenden Unternehmen und dem Arbeitnehmer besteht.

Der Europäische Gerichtshof hat im Urteil "Vander Elst", EuGH Rs C-43/93, klargestellt, dass das Recht eines Unternehmens auf Ausübung der Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 49 und 50 des EU-Vertrages (jetzt: Art. 56 bis 62 AEUV) auch das Recht mit einschließt, Arbeitskräfte ohne Staatsangehörigkeit eines EWR-Mitgliedstaates zur Erbringung der Dienstleistung in einem anderen EU-Mitgliedstaat einzusetzen. Demnach darf von einem grenzüberschreitend tätigen EU-Unternehmen nicht verlangt werden, für den Einsatz seiner Arbeitskräfte ohne EU-Staatsangehörigkeit eine Beschäftigungsbewilligung einholen zu müssen, wenn diese Arbeitskräfte am EU-Sitz des Unternehmens ordnungsgemäß und dauerhaft beschäftigt sind.

Im Urteil C-168/04 Kommission/Österreich vom 21.09.2006 hat der EuGH festgehalten, dass ein Mitgliedstaat kontrollieren darf, ob ein Unternehmen, das in einem anderen Mitgliedstaat ansässig ist und von dort Arbeitnehmer aus einem Drittstaat entsendet, den freien Dienstleistungsverkehr nicht zu einem anderen Zweck als dem der Erbringung der betreffenden Dienstleistung nutzt, beispielsweise dazu, sein Personal kommen zu lassen, um Arbeitnehmer zu vermitteln oder Dritten zu überlassen (ebendort, Rz 56). Gleichwohl räumt der EuGH den Mitgliedstaaten die Befugnis ein, die Beachtung der nationalen und gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften zur Erbringung von Dienstleistungen zu kontrollieren und sich dabei insbesondere zu vergewissern, dass betriebsentsandte Arbeitnehmer im Sitzstaat ihres Arbeitgebers legalen Status bezüglich Aufenthalt, Arbeitsberechtigung und soziale Absicherung haben. Die Kontrollmaßnahmen müssen sich jedoch innerhalb der vom Gemeinschaftsrecht gezogenen Grenzen bewegen und dürfen die Dienstleistungsfreiheit nicht unverhältnismäßig einschränken.

Mit der Novelle BGBl I Nr 78/2007 wurden die Regelungen für die EU-Betriebsentsendung vollständig an dieses Urteil angepasst. In der Regierungsvorlage (215 dB XXIII. GP) heißt es dazu auszugsweise: "Um parallele Prüfungen zu vermeiden, soll die verpflichtende Anzeige der Entsendung drittstaatsangehöriger Arbeitskräfte an das Arbeitsmarktservice entfallen und statt dessen die im § 7b AVRAG vorgesehene Meldung von Betriebsentsendungen an die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung im Bundesministerium für Finanzen (KIAB) als Grundlage für die Prüfung der materiellen Voraussetzungen für die Betriebsentsendung herangezogen werden. Die Meldung ist im Falle der Entsendung drittstaatsangehöriger Arbeitskräfte von der KIAB umgehend an das Arbeitsmarktservice weiterzuleiten und soll um jene Daten erweitert werden, die für die Prüfung einer gemeinschaftsrechtskonformen Entsendung durch das Arbeitsmarktservice erforderlich sind. Dabei handelt es sich insbesondere um die Arbeitsgenehmigung und die Aufenthaltsgenehmigung, um prüfen zu können, ob die entsandten Arbeitskräfte tatsächlich ordnungsgemäß und dauerhaft im Sitzstaat des Arbeitgebers beschäftigt sind."

Weiters führt der Verwaltungsgerichtshof aus, dass eine Untersagung der Entsendung dann in Betracht kommt, wenn die angezeigte Beschäftigung der Sache nach sich gar nicht als Entsendung (iSd Art. 1 Abs. 3 Buchst. a der Richtlinie 96/71 und § 18 Abs. 12 AuslBG), sondern als eine andere Form der Beschäftigung erweist (VwGH 06.11.2012, 2012/09/0130; 19.03.2014, 2013/09/0159).

Hinsichtlich der Überlassung iSd Art. 1 Abs. 3 lit. c der Richtlinie 96/71/EG sieht das AuslBG zwar nach wie vor die Bewilligungspflicht vor (vgl. §§ 2 Abs. 2 lit. e und 4 Abs. 3 Z 10 AuslBG idgF). Der EuGH sprach jedoch mit Urteil vom 11. September 2014, C-91/13, Essent Energie Productie aus, dass die Art. 56 und 57 AEUV dahin auszulegen sind, dass sie einer Regelung eines Mitgliedstaats entgegenstehen, wonach eine Überlassung drittstaatsangehöriger Arbeitnehmer, wenn diese von einem in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Unternehmen an ein im ersten Mitgliedstaat ansässiges entleihendes Unternehmen, das sie einsetzt, um Arbeiten für Rechnung eines anderen, in demselben Mitgliedstaat ansässigen Unternehmens durchzuführen, überlassen werden, davon abhängig ist, dass für diese Arbeitnehmer eine Beschäftigungserlaubnis erteilt worden ist. Die österreichischen Regelungen, welche in einem Fall, in dem für die Beschäftigung der drittstaatsangehörigen überlassenen Arbeitnehmer [...] weiterhin eine Beschäftigungsbewilligung oder andere konstitutiv wirkende Bewilligungen oder Bestätigungen fordern, widersprechen nach der durch das Urteil des EuGH vom 11. September 2014, C-91/13, insofern für den Zeitraum nach dem 1. Mai 2011 eindeutig geklärten Rechtslage dem Gemeinschaftsrecht und haben auf Grund des Vorranges des Gemeinschaftsrechtes gegenüber dem innerstaatlichen Recht unangewendet zu bleiben (VwGH 21.04.2015, Ra 2015/09/0006).

3.3. Fallbezogen ergibt sich daraus folgendes:

Im gegenständlichen Fall soll der Zweitbeschwerdeführer vom Beschäftigerbetrieb mit Sitz in Kroatien an die Erstbeschwerdeführerin mit Sitz in Italien zum Zweck des Projekteinsatzes bei der Auftraggeberin mit Sitz in Österreich entsendet werden. Zu diesem Zweck erstattete die Erstbeschwerdeführerin eine Meldung mittels Meldeformular ZKO3 gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG und brachte damit klar zum Ausdruck, dass sie damit eine EU-Entsendung iSd § 18 Abs. 12 AuslBG beabsichtigt hat.

Maßgebliche Grundlage für die Prüfung der EU-Konformität der Entsendung ist die im § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG vorgesehene Meldung des entsendenden Unternehmens an die zentrale Koordinationsstelle im BMF. Die zentrale Koordinationsstelle hat die Meldung aller nach Österreich entsandten drittstaatsangehörigen Arbeitnehmer und aller Arbeitnehmer, die den Übergangsbestimmungen zur EU-Arbeitnehmerfreizügigkeit unterliegen, umgehend der jeweils zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der materiell-rechtlichen Voraussetzungen gemäß § 18 Abs. 12 AuslBG zu übermitteln.

Im vorliegenden Fall hat die belangte Behörde nach Prüfung der materiell-rechtlichen Voraussetzungen des § 18 Abs. 12 AuslBG im angefochtenen Bescheid nachvollziehbar dargelegt, aus welchen Gründen sie zur Untersagung der EU-Entsendung gelangte.

Zum Vorbringen der rechtsfreundlichen Vertretung, wonach die Erstbeschwerdeführerin im Sinne des § 7b Abs. 1 AVRAG als Arbeitgeber anzusehen sei, und dies auch für § 18 Abs. 12 AuslBG gelte, wird festgehalten, dass es bei der Prüfung der materiell-rechtlichen Voraussetzungen für die EU-Entsendebestätigung unter anderem darauf ankommt, dass die entsandten Ausländer "ordnungsgemäß zu einer Beschäftigung im Staat des Betriebssitzes über die Dauer der Entsendung nach Österreich hinaus zugelassen und beim entsendenden Unternehmen beschäftigt" sind. Diese Voraussetzungen sind im gegenständlichen Fall nicht erfüllt, da aus den Angaben des Rechtsvertreters sowie der vorgelegten Urkunden (Entsendungsvertrag, A1-Bescheinigung, Schreiben vom 21.01.2016) klar und eindeutig zu entnehmen ist, dass der entsandte Zweitbeschwerdeführer bei der Erstbeschwerdeführerin nicht ordnungsgemäß beschäftigt wird. Selbst unter der Annahme die Erstbeschwerdeführerin sei Arbeitgeber im Sinne des § 7b Abs. 1 AVRAG und § 18 Abs. 12 AuslBG erfüllt sie nicht die genannten Voraussetzungen. Die rechtsfreundliche Vertretung übersieht, dass nicht die Arbeitgebereigenschaft für die Untersagung der EU-Bestätigung ausschlaggebend war, sondern hat die belangte Behörde die materiell-rechtlichen Voraussetzungen des § 18 Abs. 12 AuslBG zu prüfen gehabt.

Der Einwand es liege eine bewilligungsfreie Entsendung nach § 7b AVRAG vor und § 18 Abs. 12 AuslBG sei gegenständlich nicht anwendbar, sodass sich die belangte Behörde für unzuständig erklären hätte sollen, mag nicht zu überzeugen, hat die belangte Behörde ihre Entscheidung auf Grundlage der seitens der Erstbeschwerdeführerin erstatteten ZKO3-Meldung gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG zu treffen gehabt.

Der Rechtsvertreter stützt sich in der Beschwerde weiters auf europarechtliche Bestimmungen und subsumiert die vorliegende Entsendung unter Art. 1 Abs. 3 lit. b und c der Entsenderichtlinie und bringt dazu vor, dass eine Beschäftigung im gegenständlichen Fall - unabhängig davon, ob sie nach ihrem wahren wirtschaftlichen Gehalt als konzerninterne Entsendung iSd Art. 1 Abs. 3 lit. b oder als Arbeitskräfteüberlassung iSd Art. 1 Abs. 3 lit. c der Entsenderichtlinie zu werten sei - ohne weiteres Verfahren unmittelbar aufgrund der Art. 56 und 57 AEUV weder einer Bewilligungs- noch einer Bestätigungspflicht des AuslBG unterliegen würde.

Damit zeigt die Beschwerde keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf, da nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 18 Abs. 12 AuslBG Voraussetzung für die Erlangung einer EU-Entsendebestätigung ist, dass die Ausländer zur Erbringung einer vorübergehenden Arbeitsleistung in Erfüllung eines dem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des EWR erteilten Auftrages entsandt werden. Dies entspricht der Entsendung iSd Art. 1 Abs. 3 lit. a der Richtlinie 96/71/EG (VwGH 19.03.2014,

Zl. 2013/09/0159).

Der oben zitierten Judikatur zufolge, liegt somit gegenständlich eine Entsendung gemäß Art. 1 Abs. 3 lit. a der Entsenderichtlinie vor. Diese europarechtliche Bestimmung verlangt jedoch, dass "für die Dauer der Entsendung ein Arbeitsverhältnis zwischen dem entsendenden Unternehmen und dem Arbeitnehmer besteht". Ein solches liegt im vorliegenden Fall der Entsendung bzw. Überlassung vom kroatischen Beschäftigerbetrieb zum italienischen Konzernunternehmen (Erstbeschwerdeführerin) nicht vor, da der entsandte Zweitbeschwerdeführer in diesem Fall Dienstnehmer des Beschäftigerbetriebs bleibt und weiterhin sozialversichert ist. Somit wird keine A1-Bescheinigung der Erstbeschwerdeführerin vorgelegt werden können, weswegen die EU-Entsendung bereits aus diesem Grund gemäß § 18 Abs. 12 AuslBG untersagt werden kann. Dies erkennt schließlich auch die rechtsfreundliche Vertretung, indem sie sich im Beschwerdeschriftsatz letztendlich auf den Gleichheitsgrundsatz stützt und vorbringt, dass das Prinzip der Bewilligung- und Bestätigungsfreiheit auch auf Entsendungen nach Art. 1 Abs. 3 lit. a der Entsenderichtlinie anzuwenden sei.

In diesem Zusammenhang wird auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofes, C-168/04 Kommission/Österreich vom 21.09.2006, hingewiesen, wonach ein Mitgliedstaat kontrollieren darf, ob ein Unternehmen, das in einem anderen Mitgliedstaat ansässig ist und von dort Arbeitnehmer aus einem Drittstaat, oder Arbeitnehmer, die den Übergangsbestimmungen zur EU-Arbeitnehmerfreizügigkeit unterliegen entsendet, den freien Dienstleistungsverkehr nicht zu einem anderen Zweck als dem der Erbringung der betreffenden Dienstleistung nutzt, beispielsweise dazu, sein Personal kommen zu lassen, um Arbeitnehmer zu vermitteln oder Dritten zu überlassen (ebendort, Rz 56). Gleichwohl räumt der EuGH den Mitgliedstaaten die Befugnis ein, die Beachtung der nationalen und gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften zur Erbringung von Dienstleistungen zu kontrollieren und sich dabei insbesondere zu vergewissern, dass betriebsentsandte Arbeitnehmer im Sitzstaat ihres Arbeitgebers legalen Status bezüglich Aufenthalt, Arbeitsberechtigung und soziale Absicherung haben.

Die Bestimmung des § 18 Abs. 12 AuslBG entspricht somit den europarechtlichen Vorgaben und geht der Einwand des Rechtsvertreters dahingehend ins Leere.

Die belangte Behörde gelangte somit zu Recht zu dem Ergebnis, dass die materiell-rechtlichen Voraussetzungen gemäß § 18 Abs. 12 AuslBG im vorliegenden Fall nicht gegeben sind und eine EU-Entsendebestätigung abzulehnen sowie die Entsendung zu untersagen war.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden und die Beschwerde abzuweisen.

4. Entfall einer mündlichen Verhandlung:

Da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit den Beschwerdegründen und dem Begehren geklärt erscheint, konnte eine mündliche Verhandlung gemäß § 24 VwGVG entfallen.

Im gegenständlichen Fall ist der angefochtenen Entscheidung ein ausreichendes Ermittlungsverfahren durch die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice vorangegangen. Für die in der Beschwerde behauptete Rechtswidrigkeit ergeben sich aus der Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes keinerlei Anhaltspunkte. Vielmehr wurde den Grundsätzen der Amtswegigkeit, der freien Beweiswürdigung, der Erforschung der materiellen Wahrheit und des Parteiengehörs entsprochen. Der Sachverhalt wurde nach Durchführung eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens unter schlüssiger Beweiswürdigung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice festgestellt und es wurde in der Beschwerde auch kein dem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens der belangten Behörde entgegenstehender oder darüber hinausgehender Sachverhalt in konkreter und substantiierter Weise behauptet. Dem Absehen von der Verhandlung stehen hier auch Art 6 Abs. 1 EMRK und Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht entgegen.

Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.