BVwG W134 2124526-2

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 24.05.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W134.2124526.2.00

Spruch

W134 2124526-2/23E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Thomas Gruber als Vorsitzender sowie Mag. Susanne Wixforth als fachkundige Laienrichterin der Auftraggeberseite und Mag. Matthias Wohlgemuth als fachkundiger Laienrichter der Auftragnehmerseite im Nachprüfungsverfahren betreffend das Vergabeverfahren "Zimmermeisterarbeiten in 3430 Tulln, Konrad-Lorenz-Straße 20, BOKU Wien, Ersatzneubau IFA Tulln", der Auftraggeberin Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H., Hintere Zollamtsstraße 1, 1030 Wien, aufgrund des Antrages der XXXX, vertreten durch XXXX, vom 11.04.2016 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 12.05.2016 zu Recht erkannt:

A)

I. Der Antrag "das Bundesverwaltungsgericht möge nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung die Ausscheidens- und Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin vom 04.04.2016 [...] für nichtig erklären" wird gemäß § 312 BVergG abgewiesen.

II. Der Antrag "das Bundesverwaltungsgericht möge [...] die Antragsgegnerin für schuldig erklären, der Antragstellerin die aufgewendeten Pauschalgebühren für den Nachprüfungsantrag und den nachstehenden Antrag auf einstweilige Verfügung zu ersetzen" wird gemäß § 319 BVergG abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Mit Schreiben vom 11.04.2016, beim BVwG eingelangt am gleichen Tag, begehrte die Antragstellerin die Nichtigerklärung der Ausscheidens - und Zuschlagsentscheidung vom 04.04.2016, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, die Erlassung einer einstweiligen Verfügung und den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin.

Begründend wurde von der Antragstellerin im Wesentlichen folgendes ausgeführt:

Mit Fax vom 04.04.2016 sei die Antragstellerin verständigt worden, dass der Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren an die Firma XXXX erteilt werden solle. Begründet sei die Zuschlagsentscheidung damit worden, dass die Firma XXXX mit einer Gesamtpunkteanzahl von 100 als Bestbieter ermittelt worden sei. Gleichzeitig sei die Antragstellerin verständigt worden, dass ihr Angebot auszuscheiden sei, weil die Antragstellerin in der Position 369001C Regiestunden Hilfsarbeiter einen Einheitspreis von Euro 3,88 angeboten habe, was deutlich unter dem Kollektivvertragslohn liege. Aufgrund des Verstoßes gegen den Kollektivvertrag sei diese Position nicht plausibel und führe zu einer nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises, weshalb das Angebot gemäß § 129 Abs. 1 Z. 3 BVergG auszuscheiden gewesen sei.

Der angebotene Betrag von Euro 3,88 Regiestunde Hilfsarbeiter sei so zustande gekommen, dass ein Mitarbeiter der Antragstellerin im Kalkulationsprogramm bei Eingabe der Ansatzformel anstelle 1,0 irrtümlich 0,1 eingegeben habe. Die Angabe des Preises im Leistungsverzeichnis sei sohin nicht spekulativ sondern irrtümlich erfolgt. Bei richtiger Eingabe hätte der Gesamtbetrag der Position 369001C anstelle von angeführten Euro 194 tatsächlich Euro 1940 lauten müssen. Er wäre sohin um Euro 1746 netto höher gewesen. Bei einem Gesamtangebotspreis von Euro 475.532,84 netto seien dies 0,367 %. In Anbetracht einer derart geringfügigen Differenz könne nicht ernsthaft von einem spekulativen Preis im Sinne des § 129 Abs. 1 Z. 3 BVergG gesprochen werden. Die Differenz zwischen dem tatsächlich angeführten Preis und dem gewollten Preis betrage 0,367 %, somit deutlich unter 2 %. In den Ausschreibungsbedingungen sei festgelegt, dass rechnerisch fehlerhafte Angebote gemäß § 146 Abs. 4 BVergG ausgeschieden werden würden. Rechnerisch fehlerhafte Angebote würden mit 2 % oder mehr des ursprünglichen Gesamtpreises ohne Ust definiert. Weiters sei festgelegt, dass bei Berichtigung von Rechenfehlern keine Vorreihung erfolge. Hätte die Antragstellerin die Position nicht irrtümlich falsch eingegeben, wäre die Antragstellerin Bestbieterin gewesen. Die Antragstellerin sei entgegen § 129 Abs. 1 Z. 3 BVergG ausgeschieden worden, ohne dass eine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt worden sei.

Die Antragstellerin habe ein Interesse am Vertragsabschluss, es drohe ihr ein Schaden und ihre Rechte würden verletzt.

Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 13.04.2016 gab diese bekannt, dass Auftraggeberin die Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H., Hintere Zollamtsstraße 1, 1030 Wien, sei. Bei dem gegenständlichen Vergabeverfahren handle es sich um einen Bauauftrag im Unterschwellenbereich der in einem offenen Verfahren nach dem Bestbieterprinzip vergeben werden solle. Die Bekanntmachung in Österreich sei am 19.02.2016 erfolgt. Das Angebot der Antragstellerin sei Fax vom 04.04.2016 ausgeschieden worden. Die Zuschlagsentscheidung sei ebenfalls mit Fax vom 04.04.2016 erfolgt.

Mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes vom 19.04.2016, W134 2124526-1/2E, wurde der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt, den Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren zu erteilen.

Mit Schreiben vom 18.04.2016 gab die Auftraggeberin eine weitere Stellungnahme ab.

Mit Schreiben vom 21.04.2016 erhob die präsumtive Zuschlagsempfängerin XXXX begründete Einwendungen.

Mit Schreiben vom 09.05.2016 gab die Antragstellerin eine weitere Stellungnahme ab.

Am 12.05.2016 fand darüber im Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung statt. Darin bestätigte die Antragstellerin, dass sie in ihrem Angebot in der Position 369001C Regiestunden Hilfsarbeiter den Lohn mit Euro 3,88 angeboten hat und dass der kollektivvertragliche Mindestlohn für diese Position Euro 11,12 beträgt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Sachverhalt (schlüssiges Beweismittel)

Die Auftraggeberin Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H. hat einen Bauauftrag im Wege eines offenen Verfahren im Unterschwellenbereich ausgeschrieben. Die Bekanntmachung in Österreich ist am 19.02.2016 erfolgt. Die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung und des Ausscheidens des Angebotes der Antragstellerin erfolgte per Telefax am 04.04.2016 (Schreiben der Auftraggeberin vom 13.04.2016).

Punkt 14 des Angebotsschreibens der Ausschreibungsunterlagen lautet wie folgt (Hervorhebung durch das BVwG):

"14 Ich (Wir) verpflichte(n) mich (uns), alle für die Erbringung der ausschreibungsgegenständlichen Leistungen geltenden arbeits-, lohn und - sozialrechtlichen Bestimmungen, Kollektivverträge, Satzungen, Mindestlohntarife, Heimarbeitergesamtverträge oder Heimarbeitertarife einzuhalten.

[...]

Die Erstellung des vorliegenden Angebotes für in Österreich zu erbringende Leistungen erfolgte unter Berücksichtigung der in Österreich geltenden arbeits-, lohn- und sozialrechtlichen Vorschriften. Ich (Wir) verpflichte(n) mich (uns), im Falle des Zuschlages bei der Durchführung des Auftrages in Österreich diese in Österreich geltenden arbeits-, lohn- und sozialrechtlichen Vorschriften, insbesondere der einschlägigen Kollektivverträge, des Arbeitnehmerinnenschutzgesetzes - AschG, BGBl Nr. 450/1994, des Arbeitszeitgesetzes - AZG, BGBL Nr. 461/1969, des Arbeitsruhegesetzes - ARG BGBl. Nr. 144/1983, des AVRAG und des Gleichbehandlungsgesetzes GIBG, BGBl I Nr. 66/2004, einzuhalten. Mir (Uns) ist bekannt, dass diese Vorschriften bei der für die Ausführung des Auftrages örtlich zuständigen Gliederung der gesetzlichen Interessensvertretung der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer zur Einsichtnahme durch interessierte Bieter vorliegen.

[...]" (Ausschreibungsunterlagen)

Die Positionsnummern 369001C, Regiestunden Hilfsarbeiter im Angebot der Antragstellerin lautet wie folgt:

"369001C Regiestunden Hilfsarbeiter

Lohn: 3,88

Sonstiges: 0,00

50. 00 h Einheitspreis: 3,88 EUR 194,00"

(Ausschreibungsunterlagen)

Der kollektivvertragliche Mindestlohn für die Positionsnummern 369001C, Regiestunden Hilfsarbeiter beträgt Euro 11,12. (Aussage des Vertreters der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung; Beilage zum Kollektivvertrag für das Zimmermeistergewerbe in der Fassung vom 01.01.1998, Lohnordnung gültig ab 01.05.2015)

2. Beweiswürdigung:

Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den in Klammer genannten Quellen, deren Echtheit und Richtigkeit außer Zweifel steht.

3. Rechtliche Beurteilung:

Die Ausschreibungsunterlagen sind nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen (VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024).

Allfällige Rechtswidrigkeiten einer bestandsfesten Entscheidung dürfen von der Vergabekontrollbehörde im Rahmen der Nachprüfung einer späteren Auftraggeberentscheidung nicht aufgegriffen werden (VwGH 17.06.2014, 2013/04/0029).

3. a) Zum Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidens- und Zuschlagsentscheidung (Spruchpunkt A) I.):

Die Auftraggeberin hat das Angebot der Antragstellerin ausgeschieden, da diese in ihrem Angebot in der Position 369001C Regiestunden Hilfsarbeiter einen unter dem Kollektivvertragslohn liegenden Einheitspreis von Euro 3,88 angeboten habe.

Die Antragstellerin hat zugestanden, in ihrem Angebot in der Position 369001C Regiestunden Hilfsarbeiter einen unter dem Kollektivvertragslohn liegenden Einheitspreis von Euro 3,88 angeboten zu haben. Die Angabe dieses niedrigen Angebotspreises sei jedoch nicht spekulativ sondern irrtümlich falsch erfolgt. Es handle sich um eine "fehlerhafte Eingabe", also um einen Eingabefehler.

Ein Eingabefehler kann keinesfalls korrigiert werden, weil dies eine im offenen Verfahren unzulässige Änderung des Angebots darstellen würde. Damit sind die aufgrund eines Eingabefehlers erstellten Preise der Antragstellerin bindend angeboten. Sie unterliegen damit der Prüfung wie alle anderen Preise auch. "Menschliche" Aspekte wie auch nicht vorwerfbare Irrtümer und Versehen sowie die Erklärung, "zu den Preisen zu stehen" haben bei der Prüfung der Preisangemessenheit keinen Einfluss, da sie keine sachliche Rechtfertigung darstellen und insbesondere die Preise nicht betriebswirtschaftlich erklären. (BVwG 16. 04. 2014, W187 2003334-1/25E)

Aufgrund Punkt 14 des Angebotsschreibens war ein Bieter des gegenständlichen Vergabeverfahrens verpflichtet, alle für die Erbringung der ausschreibungsgegenständlichen Leistungen geltenden arbeits-, lohn- und sozialrechtlichen Bestimmungen und Kollektivverträge einzuhalten sowie bei Erstellung des Angebotes für in Österreich zu erbringende Leistungen die in Österreich geltenden arbeits-, lohn- und sozialrechtlichen Vorschriften zu berücksichtigen. Diese Verpflichtung hat die Antragstellerin verletzt, weil sie in ihrem Angebot in der Position 369001C Regiestunden Hilfsarbeiter einen unter dem Kollektivvertragslohn von € 11,12 liegenden Einheitspreis von € 3,88 angeboten hat. Es handelt sich somit bei dem Angebot der Antragstellerin um ein den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Angebot und um ein Angebot mit einer nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises, weshalb es zu Recht gemäß § 129 Abs. 1 Z. 7 und 3 BVergG ausgeschieden wurde. (VwGH 29.03.2006, 2003/04/0181; VwGH 28.05.2008, 2007/04/0232)

4. Gebührenersatz (Spruchpunkt A) II.):

§ 319 Abs 1 und 2 BVergG 2006 lautet:

"§ 319. (1) Der vor dem Bundesveraltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

(2) Ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung besteht nur dann, wenn

1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und

2. dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf einstweilige Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde."

Da dem Hauptantrag nicht stattgegeben wurde, besteht kein Anspruch auf Ersatz der Gebühren durch die Auftraggeberin.

B) Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu die im Erkenntnis zitierten VwGH Erkenntnisse) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.