BVwG W138 2126059-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 19.05.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W138.2126059.1.00

Spruch

W138 2126059-1/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Klaus HOCHSTEINER über den Antrag der Bietergemeinschaft bestehend aus XXXX, vertreten durch CMS Reich-Rohrwig Heinz Rechtsanwälte GmbH, Gauermanngasse 2, 1010 Wien betreffend das Vergabeverfahren "HBV-Kinder- und Jugendlichen- Rehabilitation", Lose 1 bis 3, 5 und 6 des Auftraggebers Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger, Kundmanngasse 21, 1030 Wien, vergebende Stelle Heid Schiefer Rechtsanwälte OG, Landstraßer Hauptstraße 88/2-4, 1030 Wien, vom 12.05.2016 beschlossen:

A) Dem Antrag, das Bundesverwaltungsgericht wolle nach Verständigung

des Auftraggebers über den gegenständlichen Antrag mittels einstweiliger Verfügung diesem bis zur Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung

1. die Fortsetzung des gegenständlichen Vergabeverfahrens betreffend die Lose 1 bis 3, 5 und 6 untersagen und die Angebotsfrist aussetzen,

2. in eventu die Angebotsfrist betreffend die Lose 1 bis 3, 5 und 6 für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens aussetzen,

3. in eventu die Öffnung der Angebote betreffend die Lose 1 bis 3, 5 und 6 für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagen,

4. in eventu die Erteilung des Zuschlags betreffend die Lose 1 bis 3, 5 und 6 für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagen

wird insofern stattgegeben, als für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Angebotsfrist ausgesetzt wird.

Im Vergabeverfahren "HBV- Kinder- und Jugendlichen- Rehabilitation", Lose 1 bis 3, 5 und 6 des Auftraggebers Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger, Kindmanngasse 21, 1030 Wien wird gemäß § 328 Abs. 1, § 329 Abs. 1, 3 und 4 BVergG für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens der Fortlauf der Angebotsfrist ausgesetzt.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

Am 12.05.2016 brachte die Bietergemeinschaft bestehend aus XXXX (im Weiteren Antragstellerin) vertreten durch CMS Reich-Rohrwig Heinz Rechtsanwälte GmbH, Gauermanngasse 2, 1010 Wien, einen Nachprüfungsantrag ein.

Neben dem Antrag auf Nichtigerklärung der Ausschreibung, in eventu der Aufforderung zur Abgabe des Last and Best Offer betreffend die Lose 1 bis 3, 5 und 6, in eventu einiger Punkte der Ausschreibungsunterlagen Last and Best Offer des Hauptverbandes der österreichischen Sozialversicherungsträger, Kundmanngasse 21, 1030 Wien (im Weiteren Auftraggeber), vergebende Stelle Heid Schiefer Rechtsanwälte OG, Landstraßer Hauptstraße 88/2-4, 1030 Wien, wurde auch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, wie im Spruch dieses Beschlusses wörtlich wiedergegeben, beantragt.

Begründet wurden die Anträge im Wesentlichen damit, dass das Vergabeverfahren als Verhandlungsverfahren nach vorheriger Bekanntmachung durchgeführt werde. Es handle sich um die Vergabe eines Auftrages im Oberschwellenbereich, der nach den Regeln für nicht prioritäre Dienstleistungen vergeben werde. Die Vergabe erfolge in elf Losen nach dem Bestbieterprinzip. Die nach Einlangen der Teilnahmeanträge ausgewählten Bieter seien zunächst mit der Ausschreibungsunterlage zur Legung eines nicht notwendigerweise verbindlichen indikativen Erstangebotes aufgefordert worden. Zur Bewertung des Zuschlagskriteriums Tagsätze habe die Ausschreibungsunterlage für jedes Los einen gewissen Höchsttagsatz vorgesehen. Der Höchsttagessatz für Rehabilitanden wurde mit Euro 225,-- exkl. Umsatzsteuer festgesetzt. Bereits in den Ausschreibungsunterlagen sei festgehalten worden, dass Letztangebote, die einen höheren Tagsatz als den jeweiligen Höchsttagsatz aufweisen würden, als den Ausschreibungsvorgaben widersprechend ausgeschieden werden würden.

Der zugleich mit der Ausschreibungsunterlage übermittelte Entwurf des Vertrages über Leistungen der Kinder- und Jugendlichenrehabilitation verweise in mehreren Bestimmungen auf den im Auftrag des Hauptverbandes der österreichischen Sozialversicherungsträger veröffentlichten Rehabilitationsplan 2012. Die Antragstellerin habe ein Erstangebot für die Lose 1 bis 3, 5 und 6 gelegt. Nach Einholung der indikativen Erstangebote hätten Verhandlungen mit den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern, darunter auch der Antragstellerin stattgefunden.

In den Verhandlungen sei der Auftraggeber von der Antragstellerin darauf hingewiesen worden, dass eine kostendeckende Kalkulation zu dem in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehenen Höchsttagsatz unter gleichzeitiger Einhaltung der Bestimmungen des Rehabilitationsplans 2012 nicht möglich wäre. Nach Abschluss der Verhandlungen habe der Auftraggeber der Antragstellerin und den übrigen im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern die Ausschreibungsunterlage Last and Best Offer übermittelt und zur Legung eines Letztangebotes aufgefordert. Bei der Ausschreibungsunterlage Last and Best Offer handle es sich um eine überarbeitete Version der Ausschreibungsunterlage zur Legung des Erstangebotes, in der die Änderungen, Streichungen und Ergänzungen ersichtlich gemacht worden seien. Insbesondere würden die letztgültigen Ausschreibungsunterlagen einen leicht erhöhten Tagsatz für Rehabilitanden von Euro 250,-- vorsehen. Gemeinsam mit dem Last and Best Offer habe der Auftraggeber auch eine überarbeitete Version des Leistungsvertrages in dem der Verweis auf den Rehabilitationsplan 2012 ersatzlos gestrichen worden sei, übermittelt.

Angefochten werde die Ausschreibung betreffend die Lose 1 bis 3, 5 und 6 sowie die Aufforderung zur Angebotsabgabe in der Fassung Ausschreibungsunterlage Last and Best Offer.

Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf Nichtdiskriminierung, Teilnahme an einem gesetzmäßigen Vergabeverfahren, eventualiter in ihrem Recht auf Widerruf der gegenständlichen Ausschreibung und Beteiligung an einem neuen, gesetzeskonformen Vergabeverfahren verletzt.

Beim Auftraggeber handle es sich um einen öffentlichen Auftraggeber. Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liege somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG. Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zur Nachprüfung des Vergabeverfahrens und zur Erlassung der einstweiligen Verfügung sei gemäß § 312 BVergG gegeben.

Die Anträge seien überdies rechtzeitig gestellt und die Pauschalgebühren entrichtet worden. Die Antragstellerin beabsichtige sich am gegenständlichen Vergabeverfahren hinsichtlich der Lose 1 bis 3, 5 und 6 zu beteiligen. Sie habe ein Interesse im Abschluss des ausgeschriebenen Vertrages. Gemäß dem Leistungsvertrag in der mit der Ausschreibungsunterlage zum Erstangebot übermittelten Fassung, sei diesem der Rehabilitationsplan zugrunde gelegen. Dieser explizite Verweis sei im Leistungsvertrag in der mit dem Last and Best Offer übermittelten Version gestrichen worden. Der Leistungsvertrag sehe aber weiterhin vor, dass alle Leistungen nach dem jeweils geltenden aktuellen Stand der Wissenschaft und Praxis zu organisieren und zu erbringen wären. Die Einhaltung der Bestimmungen des Rehabilitationsplanes 2012 sei erforderlich um dem aktuellen Stand der Wissenschaft und Praxis zu entsprechen. Gemäß dem BVergG seien Ausschreibungsunterlagen so zu gestalten, dass die Vergleichbarkeit der Angebote sichergestellt sei und die Preise ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken von den Bietern ermittelt werden könnten. Die Ausschreibungsunterlage Last and Best Offer entspreche diesem Erfordernis nicht. Aus ihr sei nicht abzuleiten, ob die Vorgaben des Rehabilitationsplanes 2012 im Zuge der Leistungserbringung einzuhalten seien und somit bei der Kalkulation der Tagsätze zu berücksichtigen wären. Damit werde dem Bieter ein unzumutbares unkalkulierbares Risiko auferlegt. Eine Erbringung der ausgeschriebenen Leistung zu einem Tagsatz von höchstens Euro 250,-- sei unter Einhaltung der Vorgaben im Rehabilitationsplan 2012 nicht kostendeckend möglich. Der mit den Ausschreibungsunterlagen Last and Best Offer übermittelte vorgelegte Leistungsvertag sehe vor, dass der Betreiber mit dem zugeschlagenen Tagsatz bis zu einer Auslastung von 80 % das Auslangen finden müsse. Eine Nachbesserung der Tagsätze sei nur bei einer Auslastung von weniger als 80 % möglich. Die Antragstellerin werde auch wenn man davon ausginge, dass die Erfüllung der Vorgaben des Rehabilitationsplanes 2012 nicht Voraussetzung für ein ausschreibungskonformes Angebot wären, gegenüber den übrigen im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern benachteiligt. Auf Grund der Angaben in den Ausschreibungsunterlagen zum Erstangebot sei die Antragstellerin bisher davon ausgegangen, dass die Bestimmungen des Rehabilitationsplanes 2012 im Rahmen der Vertragserfüllung einzuhalten seien. Basierend auf diesem Verständnis habe sie ihr Erstangebot kalkuliert. Sollte durch die Streichung des Verweises auf den Rehabilitationsplan 2012 im Leistungsvertrag in der mit der Ausschreibung unter Last and Best Offer übermittelten Fassung geschlossen werden, dass die Einhaltung nicht mehr Voraussetzung für ein ausschreibungskonformes Angebot sei, werde dadurch die Ausschreibung auf jene Bieter zugeschnitten, die bereits ihr indikatives Erstangebot ohne Berücksichtigung der Vorgaben des Rehabilitationsplanes 2012 erstellt hätten. Wäre die Erfüllung der Vorgaben des Rehabilitationsplanes 2012 entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht Voraussetzung für ein ausschreibungskonformes Angebot, wäre die Antragstellerin gezwungen, das Gesamtkonzept ihres Angebotes fundamental zu ändern.

Bezüglich des Antrages auf Erlassung der einstweiligen Verfügung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass es ohne der Erlassung der einstweiligen Verfügung dem Auftraggeber möglich wäre, mit dem Vergabeverfahren trotz des Nachprüfungsantrages fortzufahren und insbesondere nach Ablauf der Angebotsfrist die eingegangenen Angebote zu öffnen und in weiterer Folge durch eine rechtswidrige Zuschlagserteilung unumkehrbare Tatsachen zu schaffen. Besondere öffentliche Interessen, die gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung sprechen würden, seien nicht ersichtlich.Überdies habe der Auftraggeber kein beschleunigtes Verfahren gewählt. Da die Interessen der Antragstellerin bei der Fortführung des Vergabeverfahrens bedroht wären, eine vorläufige Maßnahme aber keine beachtlichen Interessen des Auftraggebers und sonstiger Mitbieter schädige und auch sonst keine öffentlichen Interessen an der Fortführung des Vergabeverfahrens bestünden, habe die Interessenabwägung zu Gunsten der Antragstellerin auszufallen.

Mit Schriftsatz vom 18.05.2016 erteilte der Auftraggeber allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren und erstattete zum Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung kein Vorbringen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Der Auftraggeber führt unter der Bezeichnung "HBV- Kinder- und Jugendlichen- Rehabilitation" ein Verhandlungsverfahren nach vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip durch. Die Frist für die Abgabe des Last and Best Offer läuft am 27.05.2016 12:00 Uhr ab. Die Antragstellerin hat am 12.05.2016 mit Schriftsatz vom selben Tag einen gegen die Ausschreibung gerichteten Nachprüfungsantrag und einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung eingebracht. Für beide Anträge wurden Pauschalgebühren in korrekter Höhe entrichtet. Der Nachprüfungsantrag, verbunden mit dem Antrag auf einstweilige Verfügung ins rechtzeitig.

2. Beweiswürdigung:

Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus der Veröffentlichung und den Unterlagen des Vergabeverfahrens sowie den mit Schriftsatz

der Auftraggeberin vom ... erteilten allgemeinen Auskünften.

Widersprüche traten nicht auf.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 292 Abs. 1 BVergG ist im Anwendungsbereich des BVergG grundsätzlich die Entscheidung durch Senate vorgesehen. Einstweilige Verfügungen und verfahrensleitende Beschlüsse sind davon ausgenommen. Die Entscheidung ist daher durch einen Einzelrichter zu treffen.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, das Agrarverfahrensgesetz - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und das Dienstrechtsverfahrensgesetz 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in den dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 311 BVergG sind auf Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht neben dem BVergG die Bestimmungen des VwGVG und des AVG anzuwenden.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Gemäß § 345 Abs. 17 Z 3 BVergG tritt u.a. der 4. Teil samt Überschrift am 1. Jänner 2014 in Kraft.

Zu A)

I. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgericht und Zulässigkeit des Antrages:

Auftraggeber im Sinne des § 2 Z 8 BVergG ist der Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger. Er ist öffentlicher Auftraggeber gemäß § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG. Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag gemäß § 6 BVergG iVm Anhang IV. Es handelt sich um ein Verfahren im Oberschwellenbereich. Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs. 2 BVergG iV Art. 14 b Abs. 2 Z 1 lit. d B-VG ist sohin gegeben. Da darüber hinaus laut Stellungnahme des Auftraggebers das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 312 Abs. 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.

Schließlich geht das Bundesverwaltungsgericht vorläufig davon aus, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 320 BVergG nicht offensichtlich fehlen. Im Ergebnis ist vorläufig davon auszugehen, dass der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß § 328 zulässig ist, wobei auch die Voraussetzungen des § 328 Abs. 2 BVergG vorliegen. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt.

II. Inhaltliche Beurteilung des Antrages

Gemäß § 328 Abs. 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß § 328 Abs. 2 Z 5 hat der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ua die genaue Bezeichnung der begehrten vorläufigen Maßnahme zu enthalten.

Gemäß § 329 Abs. 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.

Gemäß § 329 Abs. 3 BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

Nach § 329 Abs. 4 BVergG ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.

Die Antragstellerin behauptet insbesondere die Rechtswidrigkeit der Ausschreibungsunterlagen im Vergabeverfahren "HVB- Kinder und Jugendlichen-Rehabilitation". Diese Behauptung erscheint zumindest nicht denkunmöglich. Über die inhaltliche Begründetheit ist im Provisorialverfahren nicht abzusprechen. Diese wird im Hauptverfahren durch den zuständigen Senat des Bundesverwaltungsgerichtes zu beurteilen sein.

Da somit nicht gänzlich ausgeschlossen werden kann, dass die von der Antragstellerin geltend gemachten Rechtswidrigkeiten (zumindest teilweise) zutreffen und hierdurch eine erfolgreiche Beteiligung erschwert wird, droht der Antragstellerin durch die Fortsetzung des Vergabeverfahrens der Entgang des Auftrags mit allen daraus erwachsenden Nachteilen. Um derartigen Schaden abzuwenden, ist es erforderlich, das Vergabeverfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesverwaltungsgericht in einem Stand zu halten, der die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes nicht ins Leere laufen lässt und der die Teilnahme an einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren und damit die grundsätzliche Möglichkeit der Auftragserteilung im Rahmen eines rechtskonformen Vergabeverfahrens über die hier verfahrensgegenständlichen Leistungen an die Antragstellerin wahrt (siehe zum Zweck einer einstweiligen Verfügung auch EBRV 1171 BlgNr XXII. GP 141).

Im Rahmen der Interessenabwägung ist zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin ua auf den entgangenen Gewinn, die frustrierten Kosten für das Studium der Ausschreibungsunterlagen und weiters auf den Verlust eines wichtigen Referenzprojektes verweist. Beim Verlust eines Referenzprojektes handelt es sich nach ständiger Rechtsprechung um einen im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigenden (Vermögens)Nachteil (VwGH 14.04.2011, 2008/04/0065; ua BVA 21.02.2007, N/0012-BVA/07/2007-13; BVA vom 09.06.2010, N/0008-BVA/02/2010-7 uva).

Der Auftraggeber hat seinerseits keine gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen benannt und sich auch nicht gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit der die Aussetzung der Angebotsfrist untersagt wird, ausgesprochen. Im Übrigen sind dem Bundesverwaltungsgericht keine möglicherweise geschädigten Interessen sonstiger Bieter sowie sonstige besondere öffentliche Interessen, die gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung sprechen würden, bekannt.

Abgesehen davon hat ein gewissenhafter Auftraggeber nach ständiger Rechtsprechung die durch die Einleitung von Vergabekontrollverfahren allenfalls eintretenden zeitlichen Verzögerungen schon bei seiner Ablaufplanung einzukalkulieren und zu berücksichtigen (siehe etwa bereits BVA 09.01.2004, 10N-3/04-4; BVA 11.12.2006, N/0100- BVA/02/2006-10; BVA 14.06.2010, N/0047-BVA/09/2010-14 uva.).

Im Rahmen der Interessenabwägung ist darüber hinaus auf die Judikatur des Europäischen Gerichtshofs hinsichtlich des Vorrangs des primären - durch Nichtigerklärung rechtswidriger Auftraggeberentscheidungen zu gewährleistenden - Rechtsschutzes (EuGH 28.10.1999, Rs C-81/98, Alcatel Austria AG ua; 18.06.2002, Rs C-92/00, Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs-Gesellschaft mbH) sowie auf die Judikatur des Verfassungsgerichtshofs, wonach in der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter ein öffentliches Interesse liegt (VfGH 25.10.2002, B1369/01; siehe insb bereits BVA 25.01.2002, N-128/01-45 uvm), Bedacht zu nehmen.

Unter Zugrundelegung obiger Überlegungen ist somit ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung gemäß § 329 Abs. 1 BVergG nicht anzunehmen, sondern vielmehr das Interesse der Antragstellerin an der Prüfung der angefochtenen Entscheidung des Auftraggebers als überwiegend anzusehen.

Soweit sich das Begehren der Antragstellerin auf das Aussetzen des gesamten Vergabeverfahrens richtet, ist dieses als überschießend abzuweisen. Dem Bundesverwaltungsgericht ist kein Grund bekannt und ist das Vorliegen eines solchen seitens der Antragstellerin auch nicht entsprechend vorgebracht worden, welcher es erfordern würde, die Handlungsfreiheit der Auftraggeberin derart weitgehend einzuschränken. Die beantragte Maßnahme stellt im Hinblick auf die mit dieser einstweiligen Verfügung zu verfolgenden Ziele nach der ständigen Rechtsprechung nicht das nötige und gelindeste Mittel gemäß §§ 328 Abs. 1 und 329 Abs. 3 BVergG dar (so bereits BVA 23.05.2005, 06N-41/05-7; BVA 25.02.2009, N/0008-BVA/12/2009-EV4; BVA 11.03.2010, N/0105-BVA/12/2010-14). Das Bundesverwaltungsgericht sieht sich nicht veranlasst, von der oben aufgezeigten Judikatur des Bundesvergabeamtes abzugehen.

Dagegen handelt es sich bei der verfügten Aussetzung des Laufs der Angebotsfrist nach ständiger Rechtsprechung der Vergabekontrolle um eine notwendige und geeignete Maßnahme, um den aufgezeigten Schaden hintanzuhalten. Dabei handelt es sich auch um die gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme iSd § 329 Abs. 3 BVergG. Dadurch werden allfällige frustrierte Kalkulationsaufwände auf Basis der bekämpften Ausschreibung möglichst hintan gehalten. Für den Fall, dass tatsächlich nur einzelne Ausschreibungsfestlegungen gestrichen werden, wäre hiermit, durchaus auch im Interesse des Auftraggebers liegend, das Fortführen des Vergabeverfahrens auf der Basis der geänderten Ausschreibungsbestimmungen gewährleistet (BVA 7.11.2013, N/0108-BVA/04/2013-EV6; BVA 23.05.2013, N/0043-BVA/11/2013-EV6; BVA 28.09.2012, N/ 0089-BVA/12/2012-EV6; BVA 10.11.2008, N/0140-BVA/07/2008-EV7; BVA 21.08.2007, N/0078-BVA/14/2007-EV9).

Zur Dauer der Provisorialmaßnahme ist auszuführen, dass eine einstweilige Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens nach derzeitiger hA gemäß § 329 Abs. 4 BVergG als hinreichend befristet zu bewerten ist (ua BVwG 10.01.2014, W187 2000170-1/11; BVwG 20.03.2014, W139 2003185-1/11E; BVA 10.02.2011, N/0011-BVA/10/2011-9, BVA 10.05.2011, N/0035-BVA/08/2011-12 mwN; siehe auch VwGH 10.12.2007, AW 2007/04/0054).

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl VwGH 06.11.2002, 2002/04/0138; VwGH 30.06.2004, 2004/04/0028; VwGH 01.02.2005, 2005/04/0004; VwGH 29.06.2005, 2005/04/0024; VwGH 01.032007, 2005/04/0239; VwGH 27.06.2007, 2005/04/0254; VwGH 29.02.2008, 2008/04/0019; VwGH 14.01.2009, 2008/04/0143; VwGH 14.04.2011, 2008/04/0065; VwGH 29.09.2011, 2011/04/0153; VwGH 22.03.2000, 2000/04/0033; VwGH 01.03.2004, 2004/04/0012, VwGH 17.11.2004, 2002/04/0176) ab; noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.