BVwG W213 2015398-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 11.05.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W213.2015398.1.00

Spruch

W213 2015398-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK !

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Albert SLAMANIG über die Beschwerde des XXXX, vertreten durch BECK DÖRNHÖFER Partner Rechtsanwälte, 7000 Eisenstadt, Colmarplatz 1, gegen Bescheid des Präsidenten des Oberlandesgerichtes Wien, vom 03.10.2014, Jv 11640/14 k-4a, betreffend Ersatz des Vermögensschadens und auf Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung gemäß § 18a Bundes-Gleichbehandlungsgesetz zu Recht erkannt:

A)

In Erledigung der Beschwerde wird der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG ersatzlos aufgehoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer war Richter des Landesgerichtes XXXX und befindet sich mittlerweile im Ruhestand. Sowohl 2008 als auch 2009 bewarb er sich - erfolglos - um die Planstelle eines Hofrates des Verwaltungsgerichtshofes.

Mit einem am 04.01.2010 an die belangte Behörde gerichteten Antrag begehrte er gemäß § 18a in Verbindung mit § 20 Abs. 2 B-GlBG, den Ersatz des Vermögensschadens und die Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung infolge einer von ihm behaupteten Altersdiskriminierung.

Mit Bescheid der belangten Behörde vom 04.02.2010 wurde dieser Antrag abgewiesen. Wobei die Rechtsauffassung vertreten wurde, dem Beschwerdeführer stünden lediglich Ansprüche gemäß § 17 B-GlBG zu, welche gemäß § 20 Abs. 1 leg. cit. gerichtlich geltend zu machen seien.

Dieser Bescheid erwuchs in Rechtskraft.

Eine daraufhin vom Beschwerdeführer beim Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien eingebrachte Klage gegen den Bund wurde mit der Begründung abgewiesen, dass der vorliegende Sachverhalt nicht dem § 17 B-GlBG zu unterstellen sei.

Eine dagegen erhobene Berufung des Beschwerdeführers blieb ebenso erfolglos wie eine Revision vor dem Obersten Gerichtshof.

Mit Eingabe vom 14.03.2012 beantragte der Beschwerdeführer bei der belangten Behörde gemäß § 69 Abs. 1 Z. 3 AVG die Wiederaufnahme des mit Bescheid vom 04.02.2010 abgeschlossenen Verfahrens. Diesen Antrag wurde mit Bescheid vom 06.04.2012 abgewiesen.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Berufung an die Bundesministerin für Justiz, die mit Bescheid vom 11.10.2012 aus Anlass der Berufung des Beschwerdeführers, den Bescheid der belangten Behörde vom 04.02.2010, Jv 377/10f-04a, rechtskräftig seit 11. März 2010, für nichtig erklärte.

Ferner wurden der Bescheid der belangten Behörde vom 06.04.2012, Jv 5479/12b-4a, aufgehoben, der Antrag des Beschwerdeführers auf Wiederaufnahme des Verfahrens über den Ersatz und die Entschädigung nach den B-GBlG zurückgewiesen und die Berufung gegen den Bescheid der belangten Behörde vom 06.04.2012, Jv 5479/12b-4a zurückgewiesen.

Die auf § 68 Abs. 4 Z. 1 AVG gestützte Nichtigerklärung des Bescheides der belangten Behörde vom 04.02.2010 wurde im Wesentlichen damit begründet, dass aus der Zusammenschau des § 20 Abs. 3 B-GlBG und des § 2 Abs. 5 DVG die funktionelle Unzuständigkeit des Präsidenten des Oberlandesgerichts Wien (der belangten Behörde) ergebe. Der Beschwerdeführer habe daher seinen Antrag auf Ersatzentschädigung nach den Bestimmungen des B-GlBG an eine unzuständige Behörde gerichtet. Ferner wurde angekündigt den nach wie vor unerledigten Antrag des Beschwerdeführers vom 04.01.2010 gemäß § 6 AVG an den zuständigen Präsidenten des Verwaltungsgerichtshofs weiterzuleiten.

Mit Schriftsatz vom 25.06.2013 brachte der Beschwerdeführer beim Verwaltungsgerichtshof eine Säumnisbeschwerde wegen Verletzung der Entscheidungspflicht durch den Präsidenten des Verwaltungsgerichtshofs ein. Er führte darin aus, dass es diese unterlassen habe innerhalb von 6 Monaten über den "Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens und den damit verbundenen Antrag gemäß § 20 Abs. 2 B-GlBG" zu entscheiden. Er beantragte in Stattgebung der Beschwerde in der Sache zu entscheiden und seinem Antrag vom 14.03.2012 Folge zu geben und seinem Ersatzbegehren nach dem B-GlBG stattzugeben.

Mit Beschluss vom 16.09.2013, GZ. 2013/12/0097, wies der Verwaltungsgerichtshof diese Säumnisbeschwerde zurück. In der Begründung führte der Verwaltungsgerichtshof im Wesentlichen aus, dass die Zuständigkeit zur Entscheidung über den vom Beschwerdeführer geltend gemachten Schadenersatzanspruch auf Grundlage der zum Zeitpunkt der Einbringung des Antrags (04.01.2010) geltenden Fassung des § 20 Abs. 3 B-GlBG (Bundesgesetzblatt I Nr. 153/2009) zu beurteilen sei. Daraus ergebe sich, dass im vorliegenden Fall nicht der Präsident des Verwaltungsgerichtshofs, sondern die Dienstbehörde des Beschwerdeführers zur Entscheidung über den von ihm geltend gemachten Schadenersatzanspruch berufen sei.

Die belangte Behörde erließ in weiterer Folge den nunmehr bekämpften Bescheid, dessen Spruch nachstehenden Wortlaut hat:

"Der auf eine behauptete Altersdiskriminierung anlässlich seiner Bewerbung in den Jahren 2008 und 2009 auf die Planstelle eines Hofrats/einer Hofrätin des Verwaltungsgerichtshofs gestützte Antrag des (zwischenzeitlich im Ruhestand befindlichen) Richter des Landesgerichts XXXXvom 04.01.2010, Jv 377/10 f-4a, auf Ersatz des Vermögensschadens und Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung gemäß § 18a B-GlBG wird zurückgewiesen."

In der Begründung führte die belangte Behörde nach Wiedergabe des Verfahrensganges aus, dass sich der Beschwerdeführer an den Bundeskanzler gewendet habe und um Stellungnahme ersucht habe, ob er bereit sei, in die Regulierung dieser Ersatzansprüche einzutreten. Mit Schreiben vom 13.05.2014 habe der Bundeskanzler bekannt gegeben, dass ihm keine Zuständigkeit in dieser Angelegenheit zukomme, da der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 16.09.2013, GZ. 2013/12/0097, ausdrücklich ausgesprochen habe, dass auf den Antrag des Beschwerdeführers die ab dem 01.01.2013 geltenden Zuständigkeitsregelung des § 20 Abs. 3 B-GlBG nicht anwendbar sei, sondern dafür die für den antragstellenden Beamten oder die Beamtin zuständige Dienstbehörde zur Entscheidung berufen sei. Auch die Finanzprokuratur habe sich mit Schreiben vom 22.08.2014 dieser Rechtsansicht angeschlossen und auf die Zuständigkeit der Dienstbehörde des Beschwerdeführers gemäß § 20 Abs. 3 B-GlBG in der Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 120/2012 verwiesen.

Mit Erlass vom 29.09.2014, GZ. BMJ-V5896/0006-III 5 /2014, sei der belangten Behörde ein schriftliches Ersuchen des Beschwerdeführers um Erledigung der gegenständlichen Angelegenheit übermittelt worden. Dabei sei darauf hingewiesen worden, dass der Verwaltungsgerichtshof in der oben zitierten Entscheidung vom 16.09.2013 davon ausgehe, dass die Besetzungsvorschläge der Vollversammlung im Sinn des Art. 135 B-VG für die Bundesregierung bindend seien. Davon ausgehend wäre der Beschwerdeführer - wenn überhaupt - im Fall einer seine Ernennung unmöglich machenden Nichtaufnahme in den Besetzungsvorschlag - durch eine gerichtliche Entscheidung diskriminiert worden, deren Überprüfung und Wertung einer Verwaltungsbehörde nicht zukomme.

In rechtlicher Hinsicht gehe die belangte Behörde - entgegen der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofs - davon aus, dass sie zur Entscheidung über den geltend gemachten Ersatzanspruch nicht zuständig sei. Die Zuständigkeit der Dienstbehörde im Verfahren über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen nach dem Bundes-Gleichbehandlungsgesetz richte sich grundsätzlich nach dem DVG und den dazu ergangenen Verordnungen (§ 20 Abs. 5 B-GlBG). Im gegenständlichen Fall bestehe aber in § 20 Abs. 3 B-GlBG eine lex specialis. In der Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 120/2012 wären derartige Ansprüche bei der zuständigen Dienstbehörde geltend zu machen gewesen. Nach der oben zitierten Novelle sei aber nunmehr diejenige Dienstbehörde zuständig, die die Bewerbung oder Beförderung abgelehnt habe. § 20 Abs. 3 B-GlBG in der Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 120/2012 sei am 01.01.2013 ohne Übergangsvorschriften in Kraft getreten. Unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien und die einschlägige Literatur sei davon auszugehen, dass Bescheide der Rechtslage Zeitpunkt ihrer Erlassung zu entsprechen hätten. Die Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs, dass nur künftige Fälle von der Novelle BGBl. I Nr. 120/2012 erfasst seien, treffe daher nicht zu. Die belangte Behörde sei daher zur Entscheidung über den Antrag auf Zuspruch von Schadenersatz gemäß § 18 a B-GlBG nicht (mehr) zuständig. Sie sei zwar die nach § 20 Abs. 3 B-GlBG in der Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 120/2012 für den Beschwerdeführer zuständige Dienstbehörde gewesen. Durch die Novelle BGBl. I Nr. 120/2012 sei aber die Zuständigkeit auf diejenige Dienstbehörde übergegangen, die die Bewerbung/Beförderung des Antragstellers abgelehnt habe.

Abgesehen von der fehlenden Zuständigkeit sei darauf hinzuweisen, dass die Ablehnung des Beschwerdeführers im Ergebnis dadurch erfolgt sei, dass andere Bewerber durch Bescheid des Bundeskanzlers ernannt worden seien. Neben anderen abgelehnten Bewerbern sei damit auch die Ablehnung des Beschwerdeführers implizit verbunden gewesen. Daher sei grundsätzlich der Bundeskanzler die Dienstbehörde, die die Beförderung abgelehnt habe und daher zur Entscheidung über die geltend gemachten Ansprüche berufen sei. Der Verwaltungsgerichtshof weise zutreffend darauf hin, dass die Ablehnung der Bewerbung im Ergebnis eigentlich bereits durch die Nichtaufnahme des Beschwerdeführers in den Dreiervorschlag der Vollversammlung des Verwaltungsgerichtshofs bewirkt worden sei. Der Vorschlag der Vollversammlung des Verwaltungsgerichtshofes binde die Bundesregierung, die ihren Vorschlag an den Bundespräsidenten aufgrund dieses Vorschlags der Vollversammlung zu erstatten habe (Art. 134 Abs. 4 B-VG). Die Nichtberücksichtigung des Beschwerdeführers im Vorschlag der Vollversammlung habe eine Endentscheidung zu Gunsten des Beschwerdeführers unmöglich gemacht. Selbst wenn man der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtshofs zur Zuständigkeit folgen würde, hätte dies zur Konsequenz, dass die belangte Behörde als Verwaltungsorgan zu beurteilen hätte, ob die Nichtaufnahme in den Dreiervorschlag, sohin die Entscheidung eines Gerichts, rechtmäßig oder aufgrund eines nach dem Bundes-Gleichbehandlungsgesetz verpönten Motivs erfolgt sei. Eine derartige Überprüfung einer gerichtlichen Entscheidung durch den Verwaltungsorgan stehe aber mit dem in Art. 94 Abs. 1 B-VG statuierten Grundsatz der Trennung von Justiz und Verwaltung in Widerspruch. Eine Kompetenz zur Stellung eines Antrags auf Prüfung der Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes komme aber der belangten Behörde nicht zu.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer durch seinen anwaltlichen Vertreter fristgerecht Beschwerde und brachte vor, dass die im angefochtenen Bescheid vertretene Rechtsmeinung zur Zuständigkeit unvertretbar sei, da sie in offenkundigem Widerspruch zu der im angefochtenen Bescheid zitierten Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs stehe. Aus dem in Rede stehenden Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs ergebe sich, dass die Dienstbehörde des Beschwerdeführers gemäß § 20 Abs. 3 B-GlBG in der Fassung vor dem 01.01.2013 zu Entscheidung über die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Schadenersatzansprüche zuständig sei, da der Gesetzgeber nicht auf die Dienstbehördenzugehörigkeit der angestrebten Planstelle habe abstellen wollen. Erst für Anträge nach § 18a B-GlBG, die nach dem 01.01.2013 eingebracht wurden, sei jene Dienstbehörde zuständig, die die Bewerbung oder Beförderung abgelehnt habe. Da der Beschwerdeführer seinen Antrag am 04.10.2010 eingebracht habe, sei die ab dem 01.01.2013 geltende Zuständigkeitsregelung für ihn nicht anwendbar.

Soweit die belangte Behörde einwende, dass es ihr als Verwaltungsorgan verwehrt sei die Nichtaufnahme in den Dreiervorschlag, sohin die Entscheidung eines Gerichtes, zu beurteilen, werde übersehen, dass eine Rechtmäßigkeitsbeurteilung nicht mehr vorzunehmen sei. Diese sei bereits mit dem Gutachten der Bundesgleichbehandlungskommission erfolgt. Im Bescheidantrag gehe es daher nur mehr um einen nach EU-Recht zustehenden Ersatzanspruch, der der Höhe nach zu bemessen sei. Im Übrigen habe auch der Oberste Gerichtshof nach gleich lautenden Entscheidungen des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien explizit ausgesprochen, dass für die Bemessung des finanziellen Ersatzanspruches der Verwaltungsweg einzuhalten sei.

Ferner sei es nicht zulässig gewesen den Antrag des Beschwerdeführers zurückzuweisen. Vielmehr wäre die belangte Behörde verpflichtet gewesen, das anbringen gemäß § 6 AVG an die zuständige Behörde weiterzuleiten.

Es werde daher beantragt

• den bekämpften Bescheid ersatzlos aufzuheben und

• der belangten Behörde die Entscheidung über den geltend gemachten Antrag auf Ersatz des Vermögensschadens und auf Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung aufzutragen,

• in eventu der belangten Behörde aufzutragen, das Anbringen des Einschreiters an die zuständige Behörde weiterzuleiten.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Sachverhalt ergibt sich aus dem Verfahrensgang.

2. Beweiswürdigung:

Das Bundesverwaltungsgericht geht von oben dargelegtem Sachverhalt, der unmittelbar auf Grund der Aktenlage festgestellt werden konnte, aus.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG Abstand genommen werden, da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint und eine mündliche Erörterung die weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958 noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegen.

2. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Mangels derartiger gesetzlicher Bestimmungen ist im gegenständlichen Fall Einzelrichterzuständigkeit gegeben.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Zu A)

§ 18a B-GlBG (in der seit 01.07.2004 Geltung stehenden Fassung des BGBl. I Nr. 65/2004) hat nachstehenden Wortlaut.

"Beruflicher Aufstieg von Beamtinnen und Beamten

§ 18a. (1) Ist eine Beamtin oder ein Beamter wegen einer Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes nach § 4 Z 5 oder § 13 Abs. 1 Z 5 nicht mit einer Verwendung (Funktion) betraut worden, so ist der Bund zum Ersatz des Vermögensschadens und einer Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung verpflichtet.

(2) Der Ersatzanspruch beträgt, wenn die Beamtin oder der Beamte

1. bei diskriminierungsfreier Auswahl beruflich aufgestiegen wäre, die Bezugsdifferenz für mindestens drei Monate, oder

2. im Verfahren für den beruflichen Aufstieg diskriminiert worden ist, aber die zu besetzende Planstelle wegen der besseren Eignung der oder des beruflich aufgestiegenen Bediensteten auch bei diskriminierungsfreier Auswahl nicht erhalten hätte, die Bezugsdifferenz bis zu drei Monate

zwischen dem Monatsbezug, den die Beamtin oder der Beamte bei erfolgter Betrauung mit der Verwendung (Funktion) erhalten hätte, und dem tatsächlichen Monatsbezug."

Zum Zeitpunkt der Antragstellung (04.01.2010) hatte § 20 B-GlBG in der Fassung des BGBl. I Nr. 153/2009 - auszugsweise - nachstehenden Wortlaut:

"§ 20. ...

(3) Ansprüche von Beamtinnen und Beamten nach § 19 infolge Belästigung nach den §§ 8a und 16 sind binnen eines Jahres mit Antrag bei der für sie zuständigen Dienstbehörde geltend zu machen. Ansprüche von Beamtinnen oder Beamten gegenüber der Belästigerin oder dem Belästiger nach § 19 infolge Belästigung nach den §§ 8a und 16 sind binnen eines Jahres gerichtlich geltend zu machen. Ansprüche von Beamtinnen oder Beamten gegenüber dem Bund nach § 18a sind binnen sechs Monaten mit Antrag bei der für sie zuständigen Dienstbehörde geltend zu machen. Die Frist für die Geltendmachung des Anspruches nach § 18a beginnt mit Ablauf des Tages, an dem die Beamtin oder der Beamte Kenntnis von der Ablehnung der Bewerbung oder Beförderung erlangt hat.

...

(5) Das Dienstrechtsverfahrensgesetz 1984, BGBl. Nr. 29, und die dazu ergangenen Verordnungen sind auf die Zuständigkeit der Dienstbehörden zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen durch Beamtinnen oder Beamte anzuwenden."

Seit 01.01.2013 lautet § 20 Abs. 3 B-GlBG in der Fassung des BGBl. I Nr. 120/2012 (auszugsweise) wie folgt:

"§ 20. ...

(3) Ansprüche von Beamtinnen oder Beamten gegenüber dem Bund nach § 18a sind binnen sechs Monaten mit Antrag bei der Dienstbehörde geltend zu machen, die die Bewerbung oder Beförderung abgelehnt hat.

..."

Der Verwaltungsgerichtshof hat in dem im vorliegenden Fall ergangenen Beschluss vom 16.09.2013, GZ. 2013/12/0097 zur Frage der Zuständigkeit zur Entscheidung über den vom Beschwerdeführer am 04.01.2010 eingebrachten Antrag auf Schadenersatz nach § 18 aB-GlBG folgende Aussagen getroffen:

"Gemäß § 20 Abs. 3 dritter Satz B-GlBG in der im Zeitpunkt der Antragseinbringung in Kraft gestandenen Fassung nach dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 153/2009 waren die hier geltend gemachten Ansprüche von Beamtinnen oder Beamten gegenüber dem Bund nach § 18a leg. cit. "bei der für sie zuständigen Dienstbehörde" geltend zu machen.

[...] Welches die "für sie zuständige Dienstbehörde" im Verständnis des § 20 Abs. 3 dritter Satz B-GlBG war, ist daher kraft der positivrechtlichen Anordnung des § 20 Abs. 5 leg. cit. bloß durch Anwendung des DVG zu ermitteln.

[...] Nach dem ersten Satz des § 2 Abs. 5 DVG richtet sich die Zuständigkeit der Dienstbehörde bei Bediensteten des Dienststandes nach der Dienststelle, der der Bedienstete angehört. Auf diese Bestimmung verweist auch § 20 Abs. 3 dritter Satz B-GlBG idF BGBl. I Nr. 153/2009, wenn dort von der für die Anspruch stellenden Beamtinnen oder Beamten zuständigen Dienstbehörde die Rede ist.

Anders als die Bundesministerin für Justiz meint, spielt § 2 Abs. 5 zweiter Satz DVG für die Ermittlung der für die Entscheidung über Ansprüche nach § 18a B-GlBG zuständigen Dienstbehörde schon deshalb keine Rolle, weil der dort enthaltene Halbsatz "sofern es sich um die Begründung eines Dienstverhältnisses handelt" unzweifelhaft auf die als Hauptfrage zu entscheidende "Sache" des Verwaltungsverfahrens abstellt. Vorliegendenfalls ist aber "Sache" des Antrages des Beschwerdeführers vom 4. Jänner 2010 nicht dessen Ernennung zum Hofrat des Verwaltungsgerichtshofes, sondern vielmehr ein auf § 18a B-GlBG gestützter Schadenersatzanspruch infolge behaupteter Altersdiskriminierung im Zuge eines Bewerbungsverfahrens. Dass im Zuge eines Verfahrens zur Beurteilung eines solchen Schadenersatzanspruches (allenfalls u.a.) auch die Frage zu beurteilen ist, ob der Beschwerdeführer rechtens zu ernennen gewesen wäre, führt nicht dazu, dass es sich bei der zu treffenden Entscheidung "um die Begründung eines Dienstverhältnisses" im Verständnis des § 2 Abs. 5 zweiter Satz DVG handelte. Schließlich spricht auch [...] der Wortlaut des § 20 Abs. 3 dritter Satz B-GlBG, welcher auf die für den Beamten zuständige Dienstbehörde abstellt, dagegen, dass der Gesetzgeber an das von der Person des Bewerbers unabhängige Kriterium der Zugehörigkeit der angestrebten Planstelle zur jeweiligen Dienstbehörde hätte abstellen wollen (vgl. hiezu das - allerdings ohne ausdrückliche Auseinandersetzung mit § 2 Abs. 5 zweiter Satz DVG - zum selben Ergebnis kommende hg. Erkenntnis vom 30. März 2011, Zl. 2010/12/0133, in welchem die Zuständigkeit der Dienstbehörde Großbetriebsprüfung für Schadenersatzansprüche nach dem B-GlBG angenommen wurde, welche aus der Nichternennung zum Vorstand eines per definitionem nicht zum Planstellenbereich der Großbetriebsprüfung gehörigen Finanzamtes abgeleitet wurde).

[...]

Aus dem Vorgesagten folgt, dass der Präsident des Verwaltungsgerichtshofes jedenfalls nach der bis zum 31. Dezember 2012 in Kraft gestandenen Rechtslage zur Beurteilung der vom Beschwerdeführer in seinem Antrag vom 4. Jänner 2010 geltend gemachten Ansprüche nicht zuständig war.

[...]

Darüber hinaus ist aber auch nicht davon auszugehen, dass die in Rede stehende Novellierung mit Wirksamkeit vom 1. Jänner 2013 erstmals die Zuständigkeit des Präsidenten des Verwaltungsgerichtshofes zur Entscheidung über den Antrag des Beschwerdeführers vom 4. Jänner 2010 begründet hat:

Zum einen zeigen zwar die zitierten Gesetzesmaterialien, dass mit dieser Novellierung eine Neuregelung der Zuständigkeit zur Beurteilung von Ansprüchen nach § 18a B-GlBG bewirkt werden sollte. Die dadurch erfolgte Veränderung der Zuständigkeitsordnung sollte sich aber offenkundig - anders als nach allgemeinen Grundsätzen - lediglich auf Anträge beziehen, welche nach dem 1. Jänner 2013 gestellt wurden. Die Formulierung "... sind binnen sechs Monaten mit Antrag bei der Dienstbehörde geltend zu machen, die die Bewerbung oder Beförderung abgelehnt hat." zielt nämlich klar auf ein zu regelndes Verhalten des Beamten im Zeitpunkt seiner Antragstellung ab. Deshalb ist § 20 Abs. 3 erster Satz B-GlBG idF BGBl. I Nr. 120/2012 auf den vor seinem Inkrafttreten gestellten Antrag des Beschwerdeführers vom 4. Jänner 2010 nicht anwendbar."

Im gegenständlichen Fall ist daher davon auszugehen, dass gemäß § 20 Abs. 3 B-GlBG in der zum Zeitpunkt der Antragstellung geltenden Fassung des BGBl. I Nr. 153 / 2009 die Dienstbehörde des Beschwerdeführers zu Entscheidung über den von ihm eingebrachten Antrag auf Schadenersatz zuständig war.

Die behördlichen Zuständigkeiten hinsichtlich der Durchführung von Dienstrechtsverfahren im Bereich der Justizverwaltung ergeben sich aus § 2 Abs. 3 DVG und der aufgrund dieser Bestimmung erlassenen Verordnung des Bundesministers für Justiz über die Regelung der Zuständigkeit in Dienstrechtsangelegenheiten der Beamtinnen, Beamten und Vertragsbediensteten des Justizressorts (Dienstrechtsverfahrens- und Personalstellenverordnung-Justiz - DVPV-Justiz), BGBl. II Nr. 471/2008, in der Fassung des BGBl. II Nr. 164/2015.

§ 1 dieser Verordnung lautet wie folgt:

"§ 1. Nachgeordnete Dienststellen gemäß § 2 Abs. 2 zweiter Satz DVG (Dienstbehörden erster Instanz) und gemäß § 2e Abs. 1 zweiter Satz VBG (Personalstellen), die nach ihrer Organisation und personellen Besetzung zur Durchführung der Dienstrechtsangelegenheiten geeignet sind, sind im Bereich des Justizressorts

1. die Präsidentin des Obersten Gerichtshofes,

2. die Generalprokuratur (einschließlich der Zuständigkeit für die Beamtinnen und Beamten des Allgemeinen Verwaltungsdienstes und die Vertragsbediensteten dieser Dienststelle),

3. die Präsidenten der Oberlandesgerichte (der Präsident des Oberlandesgerichtes Wien überdies hinsichtlich des Bundeskartellanwaltes und dessen Stellvertretung sowie hinsichtlich der Aufsichtsbehörde für Verwertungsgesellschaften),

4. die Oberstaatsanwaltschaften (einschließlich der Zuständigkeit für die Beamtinnen und Beamten des Allgemeinen Verwaltungsdienstes und die Vertragsbediensteten dieser Bereiche; die Oberstaatsanwaltschaft Wien überdies hinsichtlich der Korruptionsstaatsanwaltschaft)."

Zuständige Dienstbehörde Sinne des § 20 Abs. 3 B-GlBG in der Fassung des BGBl. I Nr. 153/2009 ist daher der Präsident des Oberlandesgerichtes Wien (die belangte Behörde).

Soweit die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides einwendet, dass durch die Neufassung des § 20 Abs. 3 B-GlBG durch die Novelle BGBl. I Nr. 120/2012 die Zuständigkeit auf jene Dienstbehörde übergegangen sei, die die Bewerbung oder Beförderung abgelehnt habe, ist dem entgegenzuhalten, dass diese Rechtsauffassung angesichts der oben dargestellten Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofs nicht vertretbar erscheinen.

Wenn die belangte Behörde ferner ausführt, dass es ihr als Verwaltungsorgan verwehrt sei zu beurteilen, ob die Nichtaufnahme des Beschwerdeführers in den Dreiervorschlag durch die Vollversammlung des Verwaltungsgerichtshofs, sohin die Entscheidung eines Gerichts, rechtmäßig oder aufgrund eines nach dem Bundes-Gleichbehandlungsgesetz verpönten Motivs erfolgt sei, geht dieses Vorbringen ins Leere:

Gemäß § 1 Abs. 1 Z. 1 B-GlBG erstreckt sich der Geltungsbereich dieses Gesetzes auf alle "Bedienstete, die in einem öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Dienstverhältnis zum Bund stehen". Es finden sich im Gesetz keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass Richter bzw. der Bestellungsvorgang bei Hofräten des Verwaltungsgerichtshofs vom Geltungsbereich des Bundes-Gleichbehandlungsgesetzes ausgenommen wären. Die Auffassung der belangten Behörde, wonach es ihr als Verwaltungsbehörde verwehrt sei, die Nichtaufnahme des Beschwerdeführers in den Dreiervorschlag durch die Vollversammlung des Verwaltungsgerichtshofs zu überprüfen, würde aber gerade diese Konsequenz nach sich ziehen. Es käme dadurch zu einer Einschränkung des Geltungsbereichs des Bundes-Gleichbehandlungsgesetzes, die jeglicher gesetzlicher Grundlage entbehrt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat im oben zitierten Beschluss vom 16.09.2013, GZ. 2013/12/0097, ausdrücklich klargestellt, dass "Sache" des Antrages des Beschwerdeführers vom 04.01.2010 nicht dessen Ernennung zum Hofrat des Verwaltungsgerichtshofes, sondern vielmehr ein auf § 18a B-GlBG gestützter Schadenersatzanspruch infolge behaupteter Altersdiskriminierung im Zuge eines Bewerbungsverfahrens ist. Im Zuge eines Verfahrens zur Beurteilung eines solchen Schadenersatzanspruches steht der Bestand der getroffenen Ernennungsentscheidung nicht zur Disposition. Es ist ausschließlich zu beurteilen ob dadurch der Beschwerdeführer diskriminiert und ihm Schadenersatz nach § 18a B-GlBG zusteht.

Daraus folgt auch, dass der von der belangten Behörde auf Art 94 B-VG gestützte Einwand, dass der dort niedergelegte Grundsatz der Trennung von Justiz und Verwaltung ihr die Entscheidung über den vom Beschwerdeführer geltend gemachten Schadensersatzanspruch verwehre, nicht zutrifft. Wie oben ausgeführt geht es im Verfahren nach § 18a B-GlBG nicht um die Aufhebung oder Abänderung einer bereits erfolgten Ernennung bzw. der Nichtaufnahme in den Dreiervorschlag durch die Vollversammlung des Verwaltungsgerichtshofs, sondern ausschließlich darum ob es dabei zu einer Diskriminierung im Sinne des Bundes-Gleichbehandlungsgesetzes gekommen ist.

Mit der Zurückweisung des Antrags des Beschwerdeführers wurde dieser daher in seinem Recht auf eine inhaltliche Entscheidung über seinen Antrag vom 04.01.2010 auf den Ersatz des Vermögensschadens und die Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung infolge einer behaupteten Altersdiskriminierung gemäß § 18a in Verbindung mit § 20 Abs. 2 B-GlBG verletzt.

Nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH zum § 66 Abs. 4 AVG ist im Fall, dass die Behörde erster Instanz den Antrag zurückgewiesen hat, Sache der Berufungsbehörde im Sinn des § 66 Abs. 4 AVG die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Zurückweisung. Die Berufungsbehörde ist daher lediglich befugt, darüber zu entscheiden, ob die von der erstinstanzlichen Behörde ausgesprochene Zurückweisung als rechtmäßig anzusehen war. Dies allein bildet den Gegenstand des Berufungsverfahrens. Wenn die Berufungsbehörde den von der erstinstanzlichen Behörde herangezogenen Zurückweisungsgrund als nicht gegeben ansieht und in weiterer Folge eine inhaltliche Entscheidung trifft, überschreitet sie die ihr im Berufungsverfahren gesetzten Grenzen und belastet ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit (vgl. VwGH 29.09.2011, 2010/21/0429; 09.11.2010, 2007/21/0493; 18. 12.2006, 2005/05/0142; 22.12.2005, 2004/07/0010; 19.10.1988, 88/01/0002; und uam).

Diese Rechtsprechung hat der VwGH in seinem Erkenntnis vom 18.12.2014, Ra 2014/07/0002, auf die durch das VwGVG neu geschaffene Rechtslage - hier insbesondere auf das Verständnis des § 28 Abs. 2 und 3 VwGVG - als übertragbar angesehen, in dem er ua. wie folgt ausführte:

"Wenngleich also § 66 Abs. 4 AVG einerseits und § 28 Abs. 2 und Abs. 3 VwGVG andererseits unter jeweils verschiedenen Tatbestandsvoraussetzungen eine Pflicht zur Entscheidung "in der Sache selbst" normieren, ist das Verständnis dessen, was unter "Sache des Verfahrens" zu verstehen ist, unverändert geblieben. Hat die Behörde einen Antrag zurückgewiesen, dann ist "Sache" sowohl eines Berufungsverfahrens vor einer im administrativen Instanzenzug übergeordneten Berufungsbehörde als auch eines Beschwerdeverfahrens vor dem Verwaltungsgericht ausschließlich die "Rechtmäßigkeit der Zurückweisung".

Dies ist damit zu begründen, dass der zitierten, zu § 66 Abs. 4 AVG ergangenen Judikatur folgende Rechtsschutzerwägungen zugrunde liegen, die ihrerseits auch für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht gelten:

Es war und ist der Berufungsbehörde nämlich deshalb verwehrt, über den Rahmen der bloßen Prüfung der Rechtmäßigkeit der Zurückweisungsentscheidung der Vorinstanz hinaus mit einer Entscheidung über den Gegenstand des Verfahrens vorzugehen, weil dadurch der sachlichen Prüfung des gestellten Antrages und damit den Parteien eine Instanz genommen würde (vgl. in diesem Sinne die hg. Erkenntnisse vom 20. März 2012, 2012/11/0013, vom 27. April 2004, 2004/21/0014, vom 23. Oktober 2002, 2002/12/0232, vom 28. April 1995, 94/18/1046, uam).

Dieser Gedanke hat auch im Anwendungsbereich des § 28 Abs. 2 und Abs. 3 VwGVG unverändert Gültigkeit, zumal Zweck der mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 erfolgten Einführung einer zweistufigen Verwaltungsgerichtsbarkeit gerade "ein Ausbau des Rechtsschutzsystems" (vgl. dazu die Erläuterungen der Regierungsvorlage zur Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 - RV 1618 BlgNR XXIV. GP, S. 3) ist; damit stünde es im Widerspruch, wenn es einem Verwaltungsgericht möglich wäre, eine Entscheidung in der Sache unter Umgehung der zuständigen Behörde zu treffen."

Vor dem Hintergrund dieser Rechtsauffassung ist im gegenständlichen Fall davon auszugehen, dass "Sache" des Beschwerdeverfahrens ausschließlich die Frage der Rechtmäßigkeit der mit dem angefochtenen Bescheid ausgesprochenen "Zurückweisung des Antrages" ist. Dem Bundesverwaltungsgericht war daher eine inhaltliche Entscheidung über den verfahrensgegenständlichen Antrag verwehrt. Auch eine Zurückverweisung gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG kam nicht in Betracht (s. dazu VwGH 16.12.2009, 2008/12/0219).

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG ersatzlos zu beheben.

Der Antrag des Beschwerdeführers vom 04.01.2010 ist daher nach wie vor unerledigt und die die belangte Behörde wird daher nach Durchführung der erforderlichen Ermittlungen (vgl. VwGH, 04.09.2014, GZ. 2010/12/0212 bzw. 29.01.2014, GZ. 2013/12/0100) meritorisch über den Antrag vom 04.01.2010 auf Zuerkennung von Schadenersatz nach § 18a B-GlBG zu entscheiden haben.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Die sich hier maßgeblichen Rechtsfragen hinsichtlich der Zuständigkeit zur Entscheidung über den Antrag des Beschwerdeführers vom 04.01.2010 sind angesichts der im vorliegenden Fall ergangenen Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs als geklärt zu betrachten.