W128 2117526-1•BVwG W128 2117526-1
W128 2117526-1Tribunal administratif fédéral29 avr. 2016
Feststellungsinteresse, Minderung der Erwerbsfähigkeit,<br/>Ruhestandsversetzung, Säumnisbeschwerde, Schwerarbeitszeiten
W128 2117526-1/2E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Michael FUCHS-ROBETIN als Einzelrichter über den Devolutionsantrag des XXXX, vertreten durch Mag. Alexander SCHABAS, Sekretär der Gewerkschaft Öffentlicher Dienst, Teinfaltstraße 7, 1010 Wien, vom 29.04.2015 zu Recht erkannt:
A)
I. Der Säumnisbeschwerde (dem Devolutionsantrag) wird gemäß § 8 VwGVG stattgegeben.
II. Das Amt der Leopold-Franzens-Universität Innsbruck wird gemäß § 28 Abs. 7 VwGVG beauftragt, den versäumten Bescheid unter Zugrundelegung der hiermit festgelegten Rechtsanschauung des Bundesverwaltungsgerichtes binnen acht Wochen ab Zustellung zu erlassen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Der Antragsteller steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und ist am Institut für Allgemeine, Anorganische und Theoretische Chemie der Leopold-Franzens-Universität Innsbruck beschäftigt.
2. Mit Schreiben vom 25.04.2013 beantragte der Antragsteller beim Amt der Leopold-Franzens-Universität Innsbruck (belangte Behörde) die bescheidmäßige Feststellung seiner Arbeit als Glasbläser als Schwerarbeit.
Dazu brachte der Antragsteller einerseits vor, dass er während seiner Arbeit hohen Temperaturen über 35°C ausgesetzt gewesen sei. Glas werde bei 1400°C geschmolzen, wobei diese Temperatur mit einer Sauerstoffflamme von 1700°C erreicht werde. Als Glasbläser arbeite er in unmittelbarer Nähe dieser Flamme. Im alten Chemiegebäude habe es keine Lüftung gegeben, sodass die Raumtemperatur zwischen 36°C und 38°C betragen habe. Erst durch die Intervention der Betriebsärztin und des Sicherheitsbeauftragten sei 2007 eine entsprechende Lüftung eingebaut worden.
Andererseits verwies der Antragsteller darauf, dass er ständig mit gesundheitsschädlichen Chemikalien gearbeitet und dadurch auch Vergiftungen erlitten habe. 1978 und 1987 sei er wegen Chemikalienvergiftungen auf der Intensivstation behandelt worden. Er beziehe seit 1973 eine Infektionszulage und führe seit 1980 ein Protokollbuch über Verschmutzungen und Vergiftungen. Bei seiner Arbeit sei er laut einer durchgeführten Messung einer um ein Vielfaches zu hohen Konzentration bestimmter Nitrose-Gasen ausgesetzt gewesen, weshalb auch deshalb an seinem Arbeitsplatz 2007 eine entsprechende Lüftung eingebaut worden sei. Vom Bundessozialamt sei festgestellt worden, dass er dem Kreis der begünstigten Behinderten mit einer Behinderung von 50 % angehöre.
Er ersuche daher um bescheidmäßige Bestätigung seiner Schwerarbeit.
Per E-Mail vom 01.10.2013 wurde dem Antragsteller von der belangten Behörde mitgeteilt, dass seine bisher eingelangten Bestätigungen zum Nachweis von Schwerarbeit nicht ausreichend seien. Gemäß der Schwerarbeitsverordnung würden Arbeiten unter chemischen und physikalischen Einflüssen nur dann Schwerarbeit darstellen, wenn der Unfallversicherungsträger (BVA) feststelle, dass eine Minderung der Erwerbsfähigkeit um mindestens 10 % bestehe, die ihre Ursache in den Arbeiten unter den von ihm angegebenen chemischen Einflüssen habe. Der Antragsteller möge sich daher an die BVA wenden, um diese Feststellung einzuholen, und diese dann übermitteln.
Im Weiteren bestätigten folgende Personen gegenüber der belangten Behörde die Tätigkeiten des Antragstellers:
3. Mit Schreiben vom 11.02.2015 wiederholte der Antragsteller gegenüber der belangten Behörde seinen bereits eingebrachten Antrag und ersuchte abermals um Ausstellung eines Feststellungsbescheides gemäß § 15b Abs. 3 BDG 1979.
In der Folge veranlasste die belangte Behörde mit Schreiben vom 24.03.2015 bei der BVA die Einleitung eines Feststellungsverfahrens im Hinblick auf § 1 Abs. 1 Z 3 und § 2 der Schwerarbeitsverordnung und leitete die entsprechenden Unterlagen weiter.
4. Mit Schreiben vom 29.04.2015 erhob der Antragsteller durch seinen Vertreter Säumnisbeschwerde wegen Verletzung der Entscheidungsfrist und stellte den Antrag, das Bundesverwaltungsgericht möge über den Antrag vom 25.04.2013 eine bescheidmäßige Feststellung der Schwerarbeitszeiten gemäß § 15b Abs. 3 BDG 1979 vornehmen und in der Sache selbst entscheiden.
Daraufhin legte die belangte Behörde dem Antragsteller im Schreiben vom 01.06.2015 das Ergebnis ihres Ermittlungsverfahrens dar und gewährte ihm die Möglichkeit der Abgabe einer Stellungnahme binnen 14 Tagen.
Nach Anführung der anzuwendenden Rechtslage nahm die belangte Behörde auch auf die (bislang unveränderte) Arbeitsplatzbeschreibung der Tätigkeit des Antragstellers vom 27.07.1984 Bezug und hielt im Wesentlichen fest, aus welchen Gründen momentan keine Schwerarbeitsmonate gemäß § 15b Abs. 3 BDG 1979 festzustellen seien:
Der Antragsteller führte in seiner Stellungnahme vom 09.07.2015 ins Treffen, dass die belangte Behörde offenbar unterstelle, die vorgelegten Schreiben des Leiters des Institutes für Allgemeine, Anorganische und Theoretische Chemie sowie das des Leiters des Institutes für Analytische Chemie und Radiochemie seien inhaltlich falsch. Es seien daher von der belangten Behörde in einem fortgesetzten Verfahren weitere Ermittlungsschritte zu setzen. Eine eigene Nachprüfung des Inhaltes der vorgelegten Schreiben durch die belangte Behörde sei nämlich noch nicht erfolgt.
Aus welchen Tatbeständen und Beweiserhebungen des Ermittlungsverfahrens die belangte Behörde davon ausgehe, dass der Beschwerdeführer nicht als Glasbläser an mindestens 15 Kalendertagen pro Kalendermonat arbeite, könne ebenso nicht nachvollzogen werden. Der bisherige Feststellungsantrag werde somit vollinhaltlich aufrechterhalten.
In der Folge leitete die belangte Behörde ergänzende Ermittlungen ein und ersuchte den Leiter des Institutes für Allgemeine, Anorganische und Theoretische Chemie um Auskunft darüber, wann der Arbeitsplatz des Antragstellers übersiedelt worden sei und ob es bezüglich der Arbeitsbedingungen am jetzigen Arbeitsplatz entsprechende Messdaten und/oder offizielle Protokolle über das tägliche Stundenausmaß des Glasblasens gebe.
Dem diesbezüglichen Antwortschreiben vom 17.08.2015 lässt sich entnehmen, dass der Umzug aus dem alten Chemiegebäude (Innrain 52a, 6020 Innsbruck) in das neue Centrum für Chemie und Biomedizin (CCB) (Innrain 80/82, 6020 Innsbruck) am 16./17.01.2012 erfolgt sei. Messdaten bzw. Aufzeichnungen über das tägliche Stundenausmaß des Glasblasens durch den Antragsteller lägen nicht vor.
Das Ergebnis der Ermittlungen und der Umstand, dass mangels gegenteiliger Aufzeichnungen nach wie vor von der Richtigkeit der Arbeitsplatzbeschreibung vom 27.07.1984 ausgegangen werde, wurden dem Antragsteller mit Schreiben vom 25.08.2015 zur Kenntnis gebracht.
Daraufhin brachte der Antragsteller zum Beweis dafür, dass er den überwiegenden Teil seiner Arbeitszeit mit dem Blasen von Glas beschäftigt gewesen sei und die herangezogene Arbeitsplatzbeschreibung nicht seiner tatsächlich erbrachten Arbeitsleistung entspreche, folgende Bestätigungen bzw. Stellungnahmen bei:
5. Mit Schreiben vom 16.11.2015, eingelangt am 22.11.2015, legte die belangte Behörde dem Bundesverwaltungsgericht die Säumnisbeschwerde unter Anschluss sämtlicher Verfahrensakte zur Entscheidung vor.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen und Beweiswürdigung:
Das Bundesverwaltungsgericht geht vom oben dargelegten unstrittigen Sachverhalt aus. Die Sachverhaltsdarstellungen konnten unmittelbar aufgrund der Aktenlage getroffen werden.
Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG Abstand genommen werden, da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Säumnisbeschwerde geklärt erscheint und eine mündliche Erörterung die weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958 noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der europäischen Union, ABl. Nr. C83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegen.
2.1. Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Im gegenständlichen Verfahren liegt mangels einer anders lautenden Bestimmung Einzelrichterzuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
2.2.1. Gemäß § 28 Abs. 7 VwGVG kann das Verwaltungsgericht in Verfahren über Beschwerden wegen Verletzung der Entscheidungspflicht gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 3 B-VG sein Erkenntnis vorerst auf die Entscheidung einzelner maßgeblicher Rechtsfragen beschränken und der Behörde auftragen, den versäumten Bescheid unter Zugrundelegung der hiermit festgelegten Rechtsanschauung binnen bestimmter, acht Wochen nicht übersteigender Frist zu erlassen. Kommt die Behörde dem Auftrag nicht nach, so entscheidet das Verwaltungsgericht über die Beschwerde durch Erkenntnis in der Sache selbst, wobei es auch das sonst der Behörde zustehende Ermessen handhabt.
Die Säumnisbeschwerde ist gemäß § 8 Abs. 1 VwGVG abzuweisen, wenn die Verzögerung nicht auf ein überwiegendes Verschulden der Behörde zurückzuführen ist. Ein überwiegendes Verschulden der Behörde ist dann anzunehmen, wenn die Verzögerung weder durch das Verschulden der Partei noch durch unüberwindliche Hindernisse verursacht wurde (vgl. Hengstschläger, Verwaltungsverfahrensrecht4, 2009, Rz 638).
Für diese Beurteilung gilt es auszumachen, ob die Ursache einer Verzögerung des Verwaltungsverfahrens (überwiegend) im Einflussbereich der belangten Behörde liegt; gegebenenfalls ist das Verschulden der Partei an der Verzögerung des Verfahrens gegen jenes der Behörde abzuwägen (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG RZ 126 ff. zu § 73).
Wie sich aus dem Verwaltungsakt ergibt, stellte der Antragsteller erstmals am 25.04.2013 einen Antrag auf bescheidmäßige Feststellung von Schwerarbeitszeiten gemäß § 15b Abs. 3 BDG 1979. Die belangte Behörde leitete in der Folge jedoch keinerlei Ermittlungsschritte ein, sondern teilte dem Antragsteller lediglich mit, dass Arbeiten unter chemischen und physikalischen Einflüssen nur dann Schwerarbeit darstellen würden, wenn der Unfallversicherungsträger (BVA) feststelle, dass eine Minderung der Erwerbsfähigkeit um mindestens 10 % bestehe, die ihre Ursache in den Arbeiten unter den von ihm angegebenen chemischen Einflüssen habe. Die belangte Behörde legte dem Antragsteller nahe, er möge bei der BVA ein entsprechendes Verfahren anstrengen und danach das Ergebnis übermitteln.
Im Sinne der amtswegigen Ermittlungspflicht wäre es jedoch an der belangten Behörde gelegen, selbst entsprechende Schritte in die Wege zu leiten. Dies geschah erst nachdem der Antragsteller am 11.02.2015 seinen Antrag wiederholte. Die belangte Behörde veranlasste letztlich mit Schreiben vom 24.03.2015 bei der BVA die Einleitung eines Feststellungsverfahrens.
Die Ursache der Verzögerung liegt somit überwiegend im Einflussbereich der belangten Behörde, die sich darauf beschränkte, dem Antragsteller nach der ersten Antragstellung am 25.04.2013 Hinweise zu geben, ohne jedoch selbst tätig zu werden, und es dadurch verabsäumte, amtswegig Ermittlungen einzuleiten. Es ist ihr daher das überwiegende Verschulden an der Säumigkeit anzulasten.
Gemäß § 28 Abs. 7 VwGVG wird die belangte Behörde nunmehr beauftragt, den versäumten Bescheid unter Zugrundelegung der hiermit festgelegten Rechtsanschauung binnen acht Wochen zu erlassen.
2.2.2. Die hier relevante Bestimmung des Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979), BGBl. Nr. 333/1979, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 53/2007, lautet wie folgt:
"Versetzung in den Ruhestand bei Vorliegen von Schwerarbeitszeiten
§ 15b. (1) Der Beamte ist auf seinen schriftlichen Antrag in den Ruhestand zu versetzen, wenn er zum Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den Ruhestand eine nach dem vollendeten 18. Lebensjahr zurück gelegte ruhegenussfähige Gesamtdienstzeit von 504 Monaten, davon mindestens 120 Schwerarbeitsmonate innerhalb der letzten 240 Kalendermonate vor dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den Ruhestand, aufweist. Die Versetzung in den Ruhestand kann dabei frühestens mit dem der Vollendung des 60. Lebensjahres folgenden Monatsletzten in Anspruch genommen werden. Beamten, die die Anspruchsvoraussetzungen zum Zeitpunkt der Vollendung des 60. Lebensjahres oder danach erfüllen, bleiben diese auch bei einer späteren Ruhestandsversetzung gewahrt.
(2) Ein Schwerarbeitsmonat ist jeder Kalendermonat, in dem mindestens 15 Tage Schwerarbeit vorliegen. Die Bundesregierung hat mit Verordnung festzulegen, unter welchen psychisch oder physisch besonders belastenden Arbeitsbedingungen Schwerarbeit vorliegt.
(3) Der Beamte des Dienststandes, der sein 57. Lebensjahr vollendet hat, kann eine bescheidmäßige Feststellung der Anzahl seiner Schwerarbeitsmonate zu dem dem Einlangen des Antrags folgenden Monatsletzten beantragen. Dieses Antragsrecht wird mit Rechtskraft der Feststellung konsumiert.
(4) § 15 Abs. 2 bis 4 ist sinngemäß anzuwenden."
Die maßgeblichen Bestimmungen der Schwerarbeitsverordnung, BGBl. II Nr. 104/2006, zuletzt geändert durch BGBl. II Nr. 201/2013, lauten auszugsweise wie folgt:
"Besonders belastende Berufstätigkeiten
§ 1. (1) Als Tätigkeiten, die unter körperlich oder psychisch besonders belastenden Bedingungen erbracht werden, gelten alle Tätigkeiten, die geleistet werden
2. regelmäßig unter Hitze oder Kälte im Sinne des Art. VII Abs. 2 Z 2 und 3 des Nachtschwerarbeitsgesetzes (NSchG), BGBl. Nr. 354/1981, oder
3. unter chemischen oder physikalischen Einflüssen im Sinne des Art. VII Abs. 2 Z 5, 6 und 8 NSchG oder
(2) (...)
Tätigkeiten unter chemischen oder physikalischen Einflüssen
§ 2. Eine Tätigkeit im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 3 gilt nur dann als besonders belastend, wenn dadurch eine Minderung der Erwerbsfähigkeit im Sinne des § 203 ASVG von mindestens 10% verursacht wurde."
2.2.3. Die belangte Behörde hat bei der Bescheiderlassung einerseits im Hinblick auf § 1 Abs. 1 Z 3 iVm § 2 Schwerarbeitsverordnung [besonders belastende Berufstätigkeiten unter chemischen oder physikalischen Einflüssen] das Ergebnis des bereits eingeleiteten Verfahrens der BVA zu beachten. Sollte nach Abschluss des Verfahrens der BVA feststehen, dass eine Minderung der Erwerbsfähigkeit um mindestens 10 % besteht, die ihre Ursache in den Arbeiten unter den angegebenen chemischen Einflüssen hat, so sind die Schwerarbeitsmonate des Antragstellers von der belangten Behörde entsprechend festzustellen.
Andererseits hat die belangte Behörde § 1 Abs. 1 Z 2 Schwerarbeitsverordnung [besonders belastende Berufstätigkeiten unter regelmäßiger Hitze oder Kälte] zu beachten. Im Hinblick auf das konkrete Vorbringen des Antragstellers, wonach er den überwiegenden Teil seiner Arbeitszeit mit dem Blasen von Glas zugebracht habe und dabei auf seinem Arbeitsplatz im alten Chemiegebäude vor dem Einbau einer entsprechenden Lüftung regelmäßiger Hitze ausgesetzt gewesen sei, wobei eine Belastung von mehr als 15 Kalendertagen im Kalendermonat gegeben sei, hat die belangte Behörde die bereits begonnenen Ermittlungen fortzusetzen, wobei dabei auch hinterfragt werden muss, ob die tatsächlich vom Antragsteller geleistete Arbeit (noch) der herangezogenen Arbeitsplatzbeschreibung vom 27.07.1984 entsprochen hat. Sollte die belangte Behörde zu dem Ergebnis gelangen, dass der Beschwerdeführer den überwiegenden Teil seiner Arbeitszeit regelmäßiger Hitze im Sinne des Art. VII Abs. 2 Z 2 und 3 NSchG ausgesetzt war, so sind die Schwerarbeitsmonate des Antragstellers von der belangten Behörde entsprechend festzustellen.
2.2.4. Im Hinblick auf die erforderlichen Ermittlungen durch die belangte Behörde ist die in § 28 Abs. 7 VwGVG vorgesehene Frist von maximal acht Wochen in voller Höhe zu bemessen.
2.3. Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
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