Texte intégral

BVwG W121 2101802-1

Dokumenttyp: Entscheidungstext
Entscheidungsdatum: 27.04.2016
ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W121.2101802.1.00

Spruch

W121 2101802-1/10E

W121 2106852-1/9E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Erika ENZLBERGER-HEIS als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter XXXX (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) und XXXX (aus dem Kreis der Arbeitgeber) als Beisitzer I. über die Beschwerde von XXXX gegen den Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices (AMS) XXXX vom XXXX, VN XXXX, und der Beschwerdevorentscheidung der genannten Behörde vom XXXX, GZ: XXXX, (Beschwerdeverfahren zu XXXX) sowie II. über die Beschwerde von XXXX gegen den Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices (AMS) XXXX vom XXXX (Beschwerdeverfahren zu XXXX) nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am XXXX zu Recht erkannt:

I. Die Beschwerde gegen den Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices (AMS) XXXX vom XXXX, VN XXXX, in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung der genannten Behörde vom XXXX, GZ: XXXX, (Beschwerdeverfahren zu XXXX) war daher unter der Maßgabe abzuweisen, dass festgestellt wird, dass Spruchpunkt 2 der Beschwerdevorentscheidung des AMS vom XXXX dahingehend geändert wird, dass dieser wie folgt lautet:

"2. Die Voraussetzungen der Verfügbarkeit gemäß § 7 Abs. 3 Z 2 AlVG ist ab dem XXXX erfüllt und ist dem Beschwerdeführer das Arbeitslosengeld ab dem XXXX nachzuzahlen"

II. Der Beschwerde gegen den Bescheid des AMS vom XXXX (Beschwerdeverfahren zu XXXX) wird stattgegeben und der Bescheid gemäß § 28 Abs. 2 in Verbindung mit § 27 VwGVG und § 6 AVG idgF. wegen Unzuständigkeit der belangten Behörde ersatzlos behoben.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

Das Arbeitsmarktservice XXXX hat mit Bescheid vom XXXX dem Antrag des XXXX Beschwerdeführers auf Arbeitslosengeld keine Folge gegeben. Begründet wurde die Entscheidung damit, dass er eine "Aufenthaltsbewilligung-Studierender" habe, mit der er während des Bachelorstudiums nicht mehr als 10 Stunden pro Woche arbeiten dürfe. Für eine Vormerkung beim Arbeitsmarktservice müsste der Beschwerdeführer dem Arbeitsmarktservice mindestens 20 Stunden pro Woche zur Verfügung stehen, daher sei die Verfügbarkeit nicht gegeben.

Gegen diesen Bescheid hat der Beschwerdeführer eine Beschwerde eingebracht und im Wesentlichen eingewendet, dass gemäß Art. 17 RL 2004/114/EG StudentInnen grundsätzlich berechtigt seien, eine Anstellung anzunehmen und ihnen die Berechtigung erteilt werden könne, einer selbständigen Erwerbstätigkeit nachzugehen. In Art. 17 Abs. 2 werde festgelegt, dass StudentInnen zumindest 10 Stunden pro Woche Zugang zum Arbeitsmarkt haben müssten. Gemäß § 4 Abs. 1, 3 und 7 AuslBG könnten Beschäftigungsbewilligungen für Personen mit einer "Aufenthaltsbewilligung-Studierender" im Bachelor Studium für zehn Wochen ohne Arbeitsmarktprüfung erteilt werden. Diese Regelung habe ihren Ursprung in der StudentInnenRL, dabei sei klar, dass eine Tätigkeit von zehn Wochenstunden auch über der Geringfügigkeitsgrenze entlohnt sein könne. Zwar bestimme § 7 AlVG, dass die Verfügbarkeit von zumindest 20 Stunden pro Woche für den Bezug von Arbeitslosengeld die Voraussetzung sei, diese könnten aber nicht absolut gelten, weil sonst eine Verletzung der StudentInnenRL vorliegen würde. Zum anderen sei es möglich, auch für Personen mit einer "Aufenthaltsbewilligung-Studierender" eine Beschäftigungsbewilligung für mehr als zehn Stunden pro Woche auszustellen, es komme allerdings in diesem Fall zu einer Arbeitsmarktprüfung. Ob in einem solchen Fall der ausschließliche Zweck des Studiums gemäß § 64 NAG gewahrt ist, müsse im Einzelfall von der Aufenthaltsbehörde und nicht vom Arbeitsmarktservice geprüft werden. Im Zuge des Beschwerdevorprüfungsverfahrens seien dem Beschwerdeführer der Sachverhalt laut Aktenlage und die Gründe für eine Abweisung des Antrags nachweislich zur Kenntnis gebracht worden. Dazu habe der Beschwerdeführer angegeben, seine Beschäftigung bei der XXXXgmbH habe nicht mit XXXX geendet. Es habe lediglich eine Ummeldung stattgefunden, weil das Dienstverhältnis durch Bezahlung eines höheren Entgelts nicht mehr geringfügig gewesen sei. An der Anzahl der Arbeitsstunden habe sich nichts geändert. Ebenso habe der Beschwerdeführer auch während der Laufzeit der Beschäftigungsbewilligung vom XXXX bis XXXX nicht mehr als zehn Stunden gearbeitet.

Mit Beschwerdevorentscheidung vom XXXX (im Verfahren XXXX) gab das AMS der Beschwerde des Beschwerdeführers vom XXXX gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice XXXX vom XXXX betreffend Abweisung des Antrages auf Arbeitslosengeld vom XXXX mangels Verfügbarkeit am Arbeitsmarkt gemäß § 7 AlVG im Rahmen einer Beschwerdevorentscheidung gemäß § 14 VwGVG iVm

§ 56 AlVG gemäß § 66 Abs. 4 AVG statt und hat wie folgt abgeändert:

1. ) Für die Zeit vom XXXX bis XXXX besteht mangels Verfügbarkeit gemäß § 7 Abs. 3 Z 2 AlVG kein Anspruch auf Arbeitslosengeld.

2. ) Die Voraussetzung der Verfügbarkeit gemäß § 7 Abs. 3 Z 2 AlVG ist ab dem XXXX erfüllt.

Bei Zutreffen aller sonstigen gesetzlich geforderten Voraussetzungen wird das Arbeitslosengeld ab dem XXXX nachgezahlt.

Begründend wurde in der Beschwerdevorentscheidung im Wesentlichen wie folgt ausgeführt:

"Der Beschwerde war teilweise Folge zu geben. Die Feststellungen stützen sich im Wesentlichen auf die vorliegenden EDV-Eintragungen, Versicherungsdaten und Stellungnahmen. Laut Aktenlage studieren Sie an der XXXX Universität XXXX. Aktuell besitzen Sie eine Aufenthaltsbewilligung mit dem Zweck "Studierender", gültig vom XXXX bis XXXX, davor verfügten Sie über eine Aufenthaltsbewilligung-Studierender, gültig vom XXXX bis XXXX. Bisher wurden Ihnen drei Beschäftigungsbewilligungen für eine Tätigkeit als Abwäscher bzw. Küchengehilfe bei der XXXXgmbH erteilt und zwar gültig vom XXXX bis XXXX, XXXX bis XXXX und XXXX bis XXXX. Die Beschäftigungsbewilligung für die Zeit vom XXXX bis XXXX wurde antragsgemäß für eine geringfügige Beschäftigung im Ausmaß von 10 Wochenstunden und einer Entlohnung von € XXXX brutto monatlich erteilt. Die Beschäftigungsbewilligung für die Zeit vom XXXX bis XXXX wurde antragsgemäß für eine geringfügige Beschäftigung im Ausmaß von 10 Wochenstunden und einer Entlohnung von € XXXX,-- brutto monatlich erteilt. Nach den Daten des Hauptverbands der österreichischen Sozialversicherungsträger waren Sie vom XXXX bis XXXX bei der Fa. XXXXgmbH als geringfügig beschäftigt angemeldet, vom XXXX bis XXXX und vom XXXX bis XXXX waren Sie bei der Fa. XXXXgmbH als vollversicherter Arbeiter angemeldet. Nicht glaubwürdig sind Ihre Angaben darüber, dass die Vollversicherung nur aufgrund einer Erhöhung der Entlohnung erfolgte. Dies auch deshalb, weil die Fa. XXXXgmbH bei der weiteren Antragstellung am XXXX ausdrücklich eine Beschäftigungsbewilligung für eine geringfügige Beschäftigung im Ausmaß von 10 Wochenstunden und einer Entlohnung von

€ XXXX,- brutto monatlich beantragt hat und diese Entlohnung sich nach dem Kollektivvertrag im Gastgewerbe richtet. Davor erfolgte eine Änderung des Kollektivvertrags betreffend die Entlohnung mit XXXX und nicht bereits mit XXXX, wie Ihre Ummeldung bei der Sozialversicherung. Auch aufgrund dieser Änderung hätte sich bei einem Stundenlohn von

€ XXXX für 10 Wochenstunden keine Vollversicherung ergeben. Mit einer Aufenthaltsbewilligung-Studierender besitzen Sie einen Aufenthaltstitel nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), der die Aufnahme einer Beschäftigung nicht ausschließt. Die Aufnahme einer Beschäftigung ist in diesem Fall bei Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung möglich. Gemäß § 7 Abs. 3 Z 2 AlVG ist eine Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosengeld, dass sich die Person berechtigt im Bundesgebiet aufhält, um eine unselbständige Beschäftigung aufzunehmen und auszuüben sowie, wenn ihr eine unselbständige Beschäftigung nur nach Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung gestattet ist, keine dieser gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes entgegenstehenden wichtigen Gründe wie insbesondere wiederholte Verstöße infolge Ausübung einer Beschäftigung ohne Beschäftigungsbewilligung während der letzten zwölf Monate vorliegen. Die gesetzlichen Bestimmungen des Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AlVG) sehen hier eine eindeutige Verknüpfung zwischen der Berechtigung zum Aufenthalt mit dem Zweck der Aufnahme und Ausübung einer unselbständigen Beschäftigung und der Leistungsverpflichtung nach dem AlVG vor. Eine Leistung ist nur dann zu gewähren, wenn auch eine unselbständige Beschäftigung aufgenommen werden kann und darf.

Eine Beschäftigungsbewilligung kann gemäß § 4 Abs. 3 Z 10 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) nur dann erteilt werden, wenn keine wichtigen Gründe in der Person des Ausländers entgegenstehen. Als wichtige Gründe sind im Gesetz ausdrücklich wiederholte Verstöße aufgrund Ausübung einer Beschäftigung ohne Bewilligung in den letzten zwölf Monaten angeführt. Dieser Grund ist im Gesetz eigens angeführt, § 7 Abs. 3 Z 2 AlVG verweist ausdrücklich auf diese Regelung im AuslBG. Die vorliegenden Verstöße gegen das AuslBG aufgrund Ihrer Beschäftigungen vom XXXX bis XXXX und vom XXXX bis XXXX bei der Fa. XXXXgmbH sind demnach als wichtige Gründe zu bewerten, die der Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung entgegenstehen. Innerhalb der einjährigen Frist des § 4 Abs. 3 Z 10 AuslBG standen Sie der Arbeitsvermittlung somit nicht zur Verfügung, weil Ihnen nach den Bestimmungen des AuslBG keine Beschäftigungsbewilligung erteilt werden konnte. Nachsichtsgründe sieht das Gesetz hier nicht vor.

Ab dem XXXX zurückgerechnet liegt nur eine Beschäftigung bei der Fa. XXXXgmbH vom XXXX bis XXXX innerhalb der letzten zwölf Monate, sodass eine Beschäftigungsbewilligung ab diesem Zeitpunkt erteilt werden kann. Somit stehen Sie der Arbeitsvermittlung zur Verfügung, eine unselbständige Beschäftigung kann und darf grundsätzlich aufgenommen werden. Die Bestimmungen des AuslBG schließen die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für mehr als 10 Wochenstunden in diesem Fall grundsätzlich nicht aus. Die Voraussetzungen für die Verfügbarkeit gemäß § 7 Abs.3 Ziffer 2 AlVG in Verbindung mit § 4 Abs. 3 Z 10 AuslBG sind somit ab XXXX erfüllt. Bei Vorliegen aller weiteren Voraussetzungen ist ab diesem Tag ein Anspruch auf Arbeitslosengeld gegeben.

Mit der dargelegten Begründung war spruchgemäß zu entscheiden.

Obige Entscheidung gründet sich auf folgende gesetzliche Bestimmungen:

§ 14 Abs. 1 VwGVG

Im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG steht es der Behörde frei, den angefochtenen Bescheid innerhalb von zwei Monaten aufzuheben, abzuändern oder die Beschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen (Beschwerdevorentscheidung). § 27 ist sinngemäß anzuwenden.

§ 56 Abs. 2 AlVG

Über Beschwerden gegen Bescheide einer Geschäftsstelle entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter angehören, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer. Die Frist zur Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung durch die Geschäftsstelle beträgt zehn Wochen.

§ 7 Abs. 1 AlVG:

Anspruch auf Arbeitslosengeld hat, wer

1. der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht,

2. die Anwartschaft erfüllt und

3. die Bezugsdauer noch nicht erschöpft hat.

§ 7 Abs. 2 AlVG:

Der Arbeitsvermittlung steht zur Verfügung, wer eine Beschäftigung aufnehmen kann und darf (Abs. 3) und arbeitsfähig (§ 8), arbeitswillig (§ 9) und arbeitslos (§ 12) ist.

§ 7 Abs. 3 AlVG:

Eine Beschäftigung aufnehmen kann und darf eine Person,

1. die sich zur Aufnahme und Ausübung einer auf dem Arbeitsmarkt üblicherweise angebotenen,

den gesetzlichen und kollektivvertraglichen Vorschriften entsprechenden zumutbaren versicherungspflichtigen Beschäftigung bereithält,

2. die sich berechtigt im Bundesgebiet aufhält, um eine unselbständige Beschäftigung

aufzunehmen und auszuüben sowie, wenn ihr eine unselbständige Beschäftigung nur nach

Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung gestattet ist, keine dieser gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl. Nr. 218/1975, entgegenstehenden wichtigen Gründe wie insbesondere wiederholte Verstöße infolge Ausübung einer Beschäftigung ohne

Beschäftigungsbewilligung während der letzten zwölf Monate vorliegen.

§ 7 Abs. 5 AlVG:

Als auf dem Arbeitsmarkt üblicherweise angebotene, den gesetzlichen und kollektivvertraglichen Voraussetzungen entsprechende Beschäftigung gilt ein Arbeitsverhältnis mit einer wöchentlichen Normalarbeitszeit von mindestens 20 Stunden. Personen mit Betreuungsverpflichtungen für Kinder bis zum vollendeten zehnten Lebensjahr oder behinderte Kinder, für die nachweislich keine längere Betreuungsmöglichkeit besteht, erfüllen die Voraussetzung des Abs. 3 Z 1 auch dann, wenn sie sich für ein Arbeitsverhältnis mit einer wöchentlichen Normalarbeitszeit von mindestens 16 Stunden bereithalten."

Der Vorlageantrag (im Verfahren XXXX) vom XXXX gestaltete sich wie folgt:

"Ich habe am XXXX in offener Frist, Beschwerde gegen den Bescheid der belangten Behörde, Arbeitsmarktservice XXXX vom XXXX, mir zugestellt am XXXX, mit welchem gemäß § 7 AlVG mein Antrag auf Zuerkennung des Arbeitslosengeldes vom XXXX mangels Verfügbarkeit keine Folge gegeben wurde, eingebracht.

Als Gründe für die Rechtswidrigkeit der Entscheidung habe ich angeführt, dass die Entscheidung unrichtig ist, da ich durchgehend alle Voraussetzungen für den Leistungsanspruch erfüllt habe. Dazu habe ich auf Art. 17 RL 2004/114/EG ("Studentlnnen-Richtlinie") hingewiesen, wonach Studentinnen berechtigt sind eine Anstellung anzunehmen und nach Art. 17 Abs. 2 AIVG Studentinnen mindestens zehn Stunden pro Woche Zugang zum Arbeitsmarkt haben müssen. Weiters habe ich auf § 4 Abs. 1, 3 und 7 AuslBG verwiesen, wonach Personen mit "Aufenthaltsbewilligung-Studierende" im Bachelor Studium für bis zu zehn Wochenstunden ohne Arbeitsmarktprüfung erteilt werden kann. Eine Tätigkeit von 10 Stunden pro Woche kann somit auch über der Geringfügigkeitsgrenze entlohnt sein. Zwar bestimmt § 7 AIVG die Mindestverfügbarkeit mit 20 Stunden pro Woche, jedoch würde eine absolute Geltung dieser Regelung zu einer Verletzung der Studentlnnen-Richtlinie bzw. einen Verstoß gegen das Sachlichkeitsgebot des Art 1 RassDiskrBVG bedeuten, da es dann trotz Einzahlung in die Arbeitslosenversicherung nicht möglich wäre, auch Leistungen aus dieser zu beziehen.

Als weitere Begründung habe ich vorgebracht, dass gemäß § 4 Abs. 7 AuslBG lediglich die Arbeitsmarktprüfung für eine Tätigkeit von 10 Stunden pro Woche entfällt, sodass einer Person mit der "Aufenthaltsbewilligung-Studierende" eine Beschäftigungsbewilligung für mehr als 10 Stunden pro Woche mit Arbeitsmarktprüfung ausgestellt werden kann.

Und mein Begehren lautete:

Das Bundesverwaltungsgericht möge den Bescheid aufheben.

Mit Beschwerdevorentscheidung der belangten Behörde vom XXXX, mir zugestellt am XXXX, wurde der Bescheid vom XXXX abgeändert. Für die Zeit von XXXX bis XXXX bestehe mangels Verfügbarkeit gemäß § 7 Abs. 3 Z 2 AIVG kein Anspruch auf Arbeitslosengeld. Die Verfügbarkeit gemäß § 7 Abs. 3 Z 2 AIVG ist ab dem XXXX gegeben. Bei Zutreffen aller sonstigen gesetzlich geforderten Voraussetzungen wird das Arbeitslosengeld ab dem XXXX nachgezahlt.

Die belangte Behörde gibt als Begründung ihrer Entscheidung Folgendes an:

Aufgrund dessen, dass ich aufgrund meiner Beschäftigung vom XXXX bis XXXX und vom XXXX bis XXXX bei der Fa. XXXXgmbH gegen das AuslBG verstoßen habe, wurde dies als wichtiger Grund bewertet, der einer Beschäftigungsbewilligung laut belangter Behörde entgegensteht. Innerhalb der einjährigen Frist des § 4 Abs. 3 Z 10 AuslBG stand ich laut belangter Behörde daher der Arbeitsvermittlung nicht zur Verfügung, da mir nach den Bestimmungen des AuslBG keine Beschäftigungsbewilligung erteilt werden konnte. Ab dem XXXX liegt laut belangter Behörde nur eine Beschäftigung bei der Fa. XXXXgmbH vom XXXX bis XXXX innerhalb der letzten zwölf Monate vor, so dass eine Beschäftigungsbewilligung ab diesem Zeitpunkt erteilt werden konnte. Somit stehe ich laut belangter Behörde der Arbeitsvermittlung ab XXXX zur Verfügung und schließen die Bestimmungen des AuslBG die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für mehr als 10 Wochenstunden in diesem Fall grundsätzlich nicht aus.

Da ich mit dieser Entscheidung nicht zur Gänze einverstanden bin, beantrage ich die VORLAGE meiner Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht Wien.

Da ich bereits ab XXXX die notwendigen Voraussetzungen für die Verfügbarkeit gemäß § 7 AIVG erfüllt habe und dem Arbeitsmarkt zur Verfügung gestanden bin steht mir das Arbeitslosengeld bereits ab dem XXXX zu.

In der Beschwerdevorentscheidung bestätigt das Arbeitsmarktservice, dass meine grundsätzliche Verfügbarkeit vorhanden ist, da die Bestimmungen des AuslBG eine Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung über 10 Stunden pro Woche nicht ausschließen würden.

Allerdings vertritt die belangte Behörde die Ansicht, dass mir bis XXXX aufgrund § 4 Abs 1 Z 3 AuslBG keine Beschäftigungsbewilligung erteilt werden konnte, da ich wiederholte Verstöße infolge Ausübung einer Tätigkeit ohne Beschäftigungsbewilligung begangen hätte.

Bezüglich der Beschäftigungsbewilligungen, die laut belangter Behörde für mehrere Zeiträume nicht vorgelegen sind bzw nur für eine geringfügige Tätigkeit erteilt worden seien, weise ich darauf hin, dass ich in diesen Zeiträumen entgegen der Meinung der belangten Behörde nicht mehr als 10 Stunden pro Woche gearbeitet habe. Die bloße Meinung der Behörde, meine Angaben, dass die Vollversicherung lediglich aufgrund einer Höherentlohnung zustande gekommen sei, seien nicht glaubwürdig, ist nicht nachvollziehbar und wird von dieser auch nicht begründet. Dazu beantrage ich die Einvernahme meines Arbeitgebers.

Wie in der Beschwerde ausgeführt, stand meine Tätigkeit in Einklang mit Art 17 RL 2014/114/EG, da sie 10 Stunden pro Woche nicht überstieg und für eine Tätigkeit von 10 Stunden pro Woche eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde. Daher liegt kein Verstoß gegen ausländerbeschäftigungsrechtliche Vorschriften vor, § 7 Abs 3

Z 2 AIVG ist daher erfüllt.

In eventu bringe ich Folgendes vor:

Selbst wenn das BVwG zur Ansicht gelangen sollte, dass ein Verstoß gegen AuslBG vorgelegen hat, weise ich ausdrücklich auch darauf hin, dass es in der RL 2004/114/EG (Studentlnnen-Richtlinie) keine Regelung gibt, die eine weitere Beschäftigung bis zu 10 Stunden pro Woche untersagen würde, selbst wenn ein Verstoß gegen innerstaatliches Beschäftigungsrecht vorliegen würde (vgl Art 17 RL 2004/114/EG). Der bloße Verweis des Art 17 Abs 1 und Abs 2, dass die Mitgliedstaaten falls erforderlich eine Erlaubnis gemäß nationalem Recht erteilen können, bedeutet nur, dass eine Beschäftigungsbewilligung verlangt werden darf. Nicht aber kann diese Bestimmung so ausgelegt werden, dass Beschäftigungsverbote ausgesprochen werden können, die in der RL nicht enthalten sind.

Da mir die Beschwerdevorentscheidung am XXXX zugestellt wurde, stelle ich meinen Vorlageantrag fristgerecht iSd § 15 Abs 1 VwGVG.

Weiters beantrage ich die Durchführung einer mündlichen Verhandlung (vgl. § 24 Abs 3 VwGVG)."

In der Beschwerdevorlage (im Verfahren XXXX) vom XXXX wurde vom AMS insbesondere wie folgt ausgeführt:

"(...)

Bescheid vom XXXX: Abweisung gemäß §7 iVm § 14 AlVG, weil innerhalb der Rahmenfrist nur 305 Tage arbeitslosenversicherungspflichtiger Beschäftigung liegen

Sachverhalt: Der Beschwerdeführer studiert laut Aktenlage an der XXXX Universität XXXX. Aktuell besitzt er eine Aufenthaltsbewilligung mit dem Zweck "Studierender", gültig vom XXXX bis XXXX, davor verfügte er über eine Aufenthaltsbewilligung-Studierender, gültig vom XXXX bis XXXX. Bisher wurden dem Beschwerdeführer drei Beschäftigungsbewilligungen jeweils für eine geringfügige Beschäftigung im Ausmaß von 10 Wochenstunden erteilt. Für die weiteren Feststellungen wird auf die Beschwerdevorentscheidung vom XXXX verwiesen.

Beschwerde vom XXXX: Der Beschwerdeführer bringt insbesondere vor, dass gemäß Art. 17 RL 2004/114/EG StudentInnen grundsätzlich berechtigt sind, eine Anstellung anzunehmen und ihnen die Berechtigung erteilt werden kann, einer selbständigen Erwerbstätigkeit nachzugehen. § 7 AlVG bestimme zwar, dass die Verfügbarkeit von zumindest 20 Stunden pro Woche für den Bezug von Arbeitslosengeld die Voraussetzung sei, dies könne aber nicht absolut gelten, weil sonst eine Verletzung der StudentInnenRL vorliegen würde.

Vorlageantrag vom XXXX: Der Beschwerdeführer bringt vor, dass ihm das Arbeitslosengeld bereits ab dem XXXX zustehe. Seine Tätigkeit habe im Einklang mit der StudentInnenRL gestanden und das Ausmaß von 10 Wochenstunden nicht überstiegen.

Stellungnahme: Es wird auf die Ausführungen in der Beschwerdevorentscheidung verwiesen. Aus Sicht des Arbeitsmarktservice sind die Angaben des Beschwerdeführers betreffend eine Beschäftigung im Ausmaß von 10 Wochenstunden mit der gemeldeten Entlohnung nicht glaubwürdig, sodass die Bestimmung des § 7 Abs. 3 Z 2 AlVG iVm § 4 Abs. 1 Z 3 AuslBG bis XXXX zur Anwendung gelangt. Mittlerweile wurden die Versicherungsdaten berichtigt, laut der aktuellen Daten des Hauptverbands der österreichischen Sozialversicherungsträger lag in der Zeit vom XXXX bis XXXX lediglich eine geringfügige Beschäftigung bei der Fa. XXXXgmbH vor. Das hat zur Folge, dass der Beschwerdeführer die Voraussetzung der Anwartschaft gemäß § 14 Abs. 1 AlVG nicht erfüllt. Dazu erging mit Bescheid des Arbeitsmarktservice XXXX vom XXXX eine negative Entscheidung."

Am XXXX wurde mit einem weiteren Bescheid des AMS (im Verfahren XXXX) dem Antrag des Beschwerdeführers auf Zuerkennung des Arbeitslosengeldes vom XXXX gemäß § 7 Abs. 1 Z. 2 iVm § 14 AlVG mangels Erfüllung der Anwartschaft keine Folge gegeben. Begründet wurde der Bescheid damit, dass in der gesetzlichen Rahmenfrist nur 305 Tage arbeitslosenversicherungspflichtige Beschäftigung bzw. anwartschaftsbegründende Zeiten nachgewiesen werden könnten.

Die Beschwerde (im Verfahren XXXX) gegen den Bescheid vom XXXX gestaltet sich wie folgt:

"Meine Beschwerde richtet sich gegen den von der belangten Behörde erlassenen Bescheid vom XXXX, mit welchem gemäß § 7 Abs. 1 Z 2 in Verbindung mit § 14 AIVG mein Antrag auf Zuerkennung des Arbeitslosengeldes vom XXXX mangels Erfüllung der Anwartschaft keine Folge gegeben wurde.

Der angefochtene Bescheid wurde mir am XXXX zugestellt und ist die von mir erhobene Beschwerde somit rechtzeitig eingebracht

Die Gründe, auf die sich meine Behauptung der Rechtswidrigkeit des Bescheides stützt, sind folgende:

Die belangte Behörde begründet die Entscheidung damit, dass ich in der gesetzlichen Rahmenfrist nur 305 Tage arbeitslosenversicherungspflichtige Beschäftigung bzw. anwartschaftsbegründende Zeiten nachweisen kann.

Dieser Feststellung der belangten Behörde halte ich entgegen, dass dies nicht korrekt ist. Wie meinem Sozialversicherungsdatenauszug zu entnehmen ist, habe ich im Zeitraum XXXX bis XXXX und vom XXXX bis XXXX als Arbeiter bei der Firma XXXXgmbH in einem vollversicherten und somit arbeitslosenversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis gearbeitet, sodass ich die notwendigen anwartschaftsbegründenden Zeiten vor Geltendmachung vorweisen kann.

Ich weise darauf hin, dass ich den Antrag auf Arbeitslosengeld nicht am XXXX gestellt habe, sondern am XXXX. Mein Antrag wurde auch bereits durch den Bescheid vom XXXX mit der Begründung abgewiesen, dass ich gemäß § 7 Abs. 3 Z 2 AIVG mangels Verfügbarkeit keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld habe.

Gegen diesen Bescheid habe ich fristgerecht am XXXX Beschwerde eingebracht und hat die belangte Behörde daraufhin beiliegende Beschwerdevorentscheidung vom XXXX, gegen die ich am XXXX einen Vorlageantrag eingebracht habe, erlassen.

Da die belangte Behörde mit Bescheid vom XXXX bereits über meinen Antrag entschieden hat und ich dagegen sowohl eine Beschwerde als auch einen Vorlageantrag eingebracht habe und somit das Verwaltungsverfahren noch nicht rechtskräftig abgeschlossen ist, kann die belangte Behörde in derselben Sache keinen weiteren Bescheid erlassen. Dieses Vorgehen ist verfahrensrechtlich nicht korrekt.

Auch hätte die belangte Behörde bereits im Bescheid vom XXXX prüfen müssen, ob die Anwartschaft vorliegt und nicht erst, nachdem bereits ein Verwaltungsverfahren anhängig ist und eine Beschwerdevorentscheidung getroffen wurde. Spätestens jedoch in der Beschwerdevorentscheidung hätte die belangte Behörde über das Vorliegen sämtlicher Voraussetzungen entscheiden müssen.

Selbst wenn die belangte Behörde im Spruch der Beschwerdevorentscheidung anführt, dass bei Zutreffen aller sonstigen gesetzlichen geforderten Voraussetzungen das Arbeitslosengeld ab dem XXXX nachgezahlt wird, ermächtigt dies die belangte Behörde nicht in derselben Sache noch einen Bescheid zu erlassen, der über denselben Antrag auf Arbeitslosengeld trotz laufendem Verfahren nochmals entscheidet. Diesbezüglich verweise ich auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichthofes vom 05.07.1984 ZI. 84/06/0067, wo darauf hingewiesen wird, dass sobald gegen einen erstinstanzlichen Bescheid Berufung eingebracht wurde, ist zur Entscheidung nur mehr die Behörde 2. Instanz zuständig, die Behörde

1. Instanz daher funktionell unzuständig. Ein trotzdem erlassender

(2.) Bescheid der Behörde 1. Instanz in derselben Sache ist wegen Unzuständigkeit der Behörde aufzuheben. Greift die Berufungsinstanz die sich daraus ergebende Rechtswidrigkeit nicht auf, begründet dies (inhaltliche) Rechtswidrigkeit des Berufungsbescheides, auch wenn dieser Umstand in der Berufung nicht geltend gemacht wurde. (Hinweis auf Hellbling, komm. z. d. Verwaltungsverfahrensgesetzen I 97; Antoniolli Allg Verwaltungsrecht 145; Walter - Mayer, Grundriß des österr. Verwaltungsverfahrensrechtes 29, 25, Hinweis auf VfGH 19.12.1972, VfSIg 6957). Diese Entscheidung ist auch noch nach 01.01.2014 sinngemäß anzuwenden.

Der Beisatz im Spruch der Beschwerdevorentscheidung ist verfahrensrechtlich daher auch fragwürdig.

Dadurch, dass ich die anwartschaftsbegründenden Versicherungszeiten vorweisen kann und über denselben Antrag bereits ein Beschwerdeverfahren beim Bundesverwaltungsgericht anhängig ist, ist der Bescheid rechtswidrig.

Mein Begehren lautet:

Daher stelle ich den Antrag das Bundesverwaltungsgericht möge den vorliegenden Bescheid ersatzlos aufheben.

Weiters beantrage ich die Durchführung einer mündlichen Verhandlung (vgl. § 24 Abs 3 VwGVG)"

Die Stellungnahme vom XXXX (im Verfahren XXXX) gestaltet sich wie folgt:

"Gegen den Bescheid vom XXXX habe ich fristgerecht am XXXX die Beschwerde per Einschreiben an die belangte Behörde übermittelt und nehme ich wie von der belangten Behörde im Schreiben vom XXXX hingewiesen zu den Ausführungen der belangten Behörde Stellung.

Nach Überprüfung der Versicherungszeiten musste ich feststellen, dass es tatsächlich zu einer Abänderung der Versicherungszeiten gekommen ist und laut gespeicherter Versicherungszeiten für den Zeitraum XXXX - XXXX tatsächlich nur noch ein geringfügiges Dienstverhältnis vorliegt. Weshalb es zu einer Änderung gekommen ist, ist für mich nicht nachvollziehbar. Daher habe ich beiliegendes E-Mail an die Ombudsstelle der XXXXGKK gesendet. Bezüglich der beim Hauptverband der Sozialversicherung gespeicherten Versicherungsdaten weise ich darauf hin, dass es sich dabei um keinen rechtskräftigen Bescheid handelt. Die Beurteilung ob ein arbeitslosenversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt oder noch hat grundsätzlich nicht das Arbeitsmarktservice, sondern die der Krankenversicherungsträger vorzunehmen. Das Arbeitsmarktservice ist an einen rechtskräftigen Bescheid gebunden. Dadurch, dass das Verfahren bei der XXXX Gebietskrankenkasse noch nicht abgeschlossen und noch anhängig ist, weise ich darauf hin, dass die belangte Behörde dies nicht als Vorfrage gemäß § 38 AVG beurteilen kann. Wenn notwendig werde ich bei der XXXX Gebietskrankenkasse einen Bescheid über den Versicherungszeitraum XXXX bis XXXX verlangen und falls erforderlich eine Beschwerde einbringen.

Hinzu kommt, dass es richtig ist, dass ich gegen die Beschwerdevorentscheidung der belangten Behörde vom XXXX am XXXX einen Vorlageantrag eingebracht habe. Dieses Verfahren betrifft aber den Bescheid vom XXXX und ist dieses Verfahren noch beim Bundesverwaltungsgericht anhängig und noch nicht rechtskräftig.

Weshalb nunmehr ein neuerlicher Bescheid in derselben Sache erlassen wurde ist verfahrensrechtlich äußerst fragwürdig. Wenn dies aufgrund der Formulierung "Bei Zutreffen aller sonstigen gesetzlich geforderten Voraussetzungen wird das Arbeitslosengeld ab dem XXXX nachgezahlt" in der Beschwerdevorentscheidung vom XXXX erfolgt ist, weise ich darauf hin, dass diese Formulierung sicher kein Inhalt eines Bescheides sein kann, der endgültig über einen Antrag entscheidet. Ein Antrag auf Arbeitslosengeld, über den mittels Bescheid bereits entschieden wurde, sollte auf alle Voraussetzungen geprüft werden. Auch sollte, wenn eine Beschwerdevorentscheidung getroffen wird, über sämtliche Voraussetzungen abschließend durch die belangte Behörde entschieden werden und die Entscheidung nicht durch einen einfachen Beisatz im Spruch des Bescheides jederzeit abgeändert werden können.

Daher ist der gegenständliche Bescheid vom XXXX rechtswidrig weil er sich auf falsch gespeicherte Versicherungszeiten beim Hauptverband stützt, aber insbesondere deshalb weil er verfahrensrechtlich in derselben Sache eine Entscheidung trifft, die bereits beim Bundesverwaltungsgericht anhängig ist.

Daher beantrage ich nochmals den Bescheid aufzuheben und mir das Arbeitslosengeld wie bereits in der Beschwerdevorentscheidung vom XXXX festgestellt und entschieden, ab XXXX auszuzahlen und für den Zeitraum XXXX bis XXXX die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes abzuwarten."

Das Bundesverwaltungsgericht führte eine Beschwerdeverhandlung am XXXX (XXXX, Beschwerde gegen Beschwerdevorentscheidung vom XXXX) durch. Die Vorsitzenden Richterin (VR) sowie die Laienrichter (XXXX = LR 1, XXXX = LR 2) befragten den Beschwerdeführer (BF) in Anwesenheit seines Rechtsvertreters (RV) und eine Vertreterin des AMS (BehV). Die Verhandlung gestaltete sich im Wesentlichen wie folgt:

"(...)

VR weist den BF auf die Bedeutung dieser Verhandlung hin und ersucht ihn, die Wahrheit anzugeben.

Der BF wird aufgefordert nur wahrheitsgemäße Angaben zu machen und belehrt, dass unrichtige Angaben bei der Entscheidungsfindung im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen sind.

VR weist den BF auf die Verpflichtung zur Mitwirkung an der Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes hin und setzt den BF davon in Kenntnis, dass auch mangelnde Mitwirkung bei der Entscheidungsfindung zu berücksichtigen ist.

VR an BFV: Zur Frage der Verfügbarkeit des BF am Arbeitsmarkt?

BF: In dem Zeitraum war ich Student an der XXXX Universität XXXX. Ich habe als Abwäscher gearbeitet und 10 Stunden/Woche gearbeitet. Ich war Student.

BFV: Zum Zeitpunkt der ersten Antragstellung zum Stand XXXX war eine Vollversicherung beim Hauptverband gemeldet. Der Bescheid erging am XXXX, sodass unbestreitbar zu dem Zeitpunkt ein vollversicherungspflichtiges Dienstverhältnis zugrunde zu legen war. Der BF hatte keine Kenntnis von einer Berichtigung oder Stornierung der SV-Meldung. Monatlicher Nettobezug von XXXX Euro zuzüglich SV-Beiträgen, ergibt sich ein vollversicherungspflichtiges Arbeitsverhältnis.

VR: Das AMS geht davon aus, dass der BF zu wenig Zeit für den Arbeitsmarkt hatte.

AMS: Wir haben eine Beschäftigungsbewilligung für eine geringfügige Beschäftigung erteilt, es lag aber eine Vollbeschäftigung vor, die nicht abgedeckt war, von der Beschäftigungsbewilligung, die erteilt war.

LR1: Mit Stichtag XXXX wurde ein geringfügig angemeldetes DV ab dem XXXX vollversichert. Das ist ein Verstoß gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz.

BF: Das Stundenentgelt ist erhöht worden.

BFV: Dadurch wurde der BF zu einem vollversicherten Beschäftigten.

LR1: Diese Erhöhung war ursprünglich von welchem Betrag auf welchen Betrag in der Stunde?

BF: XXXX war mein Lohnzettel mit XXXX Euro ausgewiesen.

LR1: Ab XXXX XXXX Euro brutto und davor?

BF: Ich kann mich daran jetzt nicht erinnern. Ich habe sehr wenig verdient. Ich habe den Chef gebeten, dass er mich auch krankenversichert. Er hat gemeint, er wird das dann mit seinem Steuerberater erledigen.

BFV: Die damalige Lohnabrechnung vom Nov. XXXX, Dezember XXXX, Jänner XXXX, ab Februar XXXX wird vorgelegt (wird zum Akt als Beilage 1 genommen).

AMS: Grundsätzlich hätte die Beschäftigungsbewilligung ab Februar XXXX geändert werden müssen. Beim Folgeantrag im Dez. XXXX ist nach wie vor geringfügige Beschäftigung mit XXXX Euro brutto beantragt worden. Vom AMS werden die Daten des Antrags verwendet. Der Arbeitgeber des BF dürfte die Lohnbestätigungen unrichtig ausgefüllt haben. Den Grund hierzu wissen wir nicht.

BFV: XXXX Euro sind netto ausgezahlt worden.

BFV: Der Grund entzieht sich der Kenntnis des BF. XXXX Euro netto/Monat hat der BF ausbezahlt bekommen. Er ging selbstverständlich davon aus, dass der Dienstgeber seiner entsprechenden Melde- und Abfuhrverpflichtung nachkommt.

LR1: Wenn eine Beschäftigungsbewilligung für 10 Wochenstunden erteilt wird und dann geändert wird, ist das dann ein Verstoß gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz?

AMS: Es müsste gemeldet werden, wenn eine Änderung vorliegt. Der Arbeitgeber muss das melden. Dem BF kann man das nicht zum Vorwurf machen.

LR2: Wird bei der Verfügbarkeit geprüft, ob die Voraussetzungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz gegeben sind?

AMS: In dem Fall schon. Im § 7 Abs. 3 Z 2 AlVG ist angeführt, dass keine Verstöße gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz vorliegen würden.

BFV: Diese Bestimmung widerspricht aber nicht der Beschäftigungsaufnahme.

LR1: Weil der Arbeitgeber die Lohnerhöhung dem AMS nicht meldete, liegt ein Verstoß im Sinne der Bestimmung (§ 7 Abs. 3 Z 2 Arbeitslosenversicherungsgesetz) vor. Das ist dann auch ein zweites Mal passiert, was dazu führte, dass keine Verfügbarkeit vorlag.

AMS: Genau.

LR1: Wird nochmals eine Arbeitsmarktprüfung gemacht?

AMS: In dem Fall ohnehin nicht wirklich, weil der BF als Student tätig war. Es werden nur die allgemeinen sonstigen Voraussetzungen geprüft.

BFV: Diese Einschränkung des § 7 Abs. 3 Z 2 ist auf den BF nicht anzuwenden. Eine unselbständige Beschäftigung ist ihm auf Grund seiner studierenden Eigenschaft gestattet und die österreichischen Normen nicht unter die Grenzregelung des Art. 17 der Studentenrichtlinie der EU wirksam sein können, zumal eine Richtlinie unmittelbar anwendbar ist. Es darf keine Einschränkung bezüglich des Entgeltes erfolgen.

Selbst wenn gegenständlich anzunehmen ist, dass eine ausdrückliche Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist, stehen im gegenständlichen Fall, bei Berücksichtigung aller Umstände, keine wichtigen Gründe gegen den Anspruch auf Arbeitslosengeldbezug vor.

Das Wort "insbesondere" hat nur eine demonstrative Nennung von wichtigen Gründen, schließt aber nicht aus, dass in einem Fall eines zweimaligen Verstoßes unter Berücksichtigung aller gegenständlichen Umstände, jemanden Arbeitslosengeld gewährt wird, dennoch der Anspruch auf Arbeitslosengeld gestellt.

AMS: Grundsätzlich ist es nicht so, dass es unmittelbar anwendbares Recht ist. Es lässt die Richtlinie zu, dass eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wird. Beschäftigungswillige benötigen immer eine Beschäftigungsbewilligung, wenn Sie beschäftigt werden wollen.

Die VR befragt den BF, ob er noch etwas Ergänzendes vorbringen will.

Dies wird verneint."

Im Anschluss daran führte das Bundesverwaltungsgericht eine Beschwerdeverhandlung am XXXX (XXXX, Beschwerde gegen Bescheid des AMS vom XXXX) durch. Die Vorsitzenden Richterin (VR) sowie die Laienrichter (XXXX = LR 1, XXXX = LR 2) befragten den Beschwerdeführer (BF) in Anwesenheit seines Rechtsvertreters (RV) und eine Vertreterin des AMS (BehV). Die Verhandlung gestaltete sich im Wesentlichen wie folgt:

"(...)

VR weist den BF auf die Bedeutung dieser Verhandlung hin und ersucht ihn, die Wahrheit anzugeben.

Der BF wird aufgefordert nur wahrheitsgemäße Angaben zu machen und belehrt, dass unrichtige Angaben bei der Entscheidungsfindung im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen sind.

VR an BFV: Was hätten Sie weiters vorzubringen?

BFV: Der BF ist auch im Zeitraum vom XXXX bis XXXX in einem Beschäftigungsverhältnis gestanden und daher innerhalb des Durchrechnungszeitraumes von XXXX Monaten für die Erstantragstellung deutlich mehr als 52 Wochen vollversichert beschäftigt war. Der BF erlangte von einer Stornierung oder Änderung der SV-Meldung des Arbeitgebers keine Kenntnis und wäre eine solche auch nicht tatsachengemäß.

AMS: Bevor die Leistung endgültig ausgezahlt wird, werden die Versicherungszeiten kontrolliert, diese wurden in dem Fall berichtigt. Laut gestrigem Ausdruck der SV aktuell vom XXXX bis XXXX eine geringfügige Beschäftigung gespeichert. Es scheinen 305 Tage arbeitslosenpflichtige Beschäftigung auf.

BFV: Ich komme zu mehr Tagen. Ab XXXX war es ein vollversichertes Dienstverhältnis, das sind mehr als 52 Wochen.

Die Eintragung im SV-Datenauszug hat keinen Bescheidcharakter, daher kann dieser einer bescheidmäßigen Erledigung nicht zugrunde gelegt werden.

AMS: Das AMS hat keine andere Möglichkeit. Wenn es strittig ist, muss die Krankenkassa ein neues Verfahren durchführen. Üblicherweise stellen die Antragsteller den Antrag bei der Krankenkassa. Wenn wir von diesem Verfahren wissen, setzen wir unsere Entscheidung aus.

VR: Haben Sie auf Ihr Mail an die Ombudsstelle der XXXX Gebietskrankenkasse eine Antwort von der XXXX Gebietskrankenkasse bekommen?

BF: Die Gebietskrankenkasse hat darauf geantwortet. Ich habe ein E-Mail geschickt. Mir wurde die Auskunft erteilt, dass der Arbeitgeber die Daten geändert habe.

AMS: Ich muss davon ausgehen, dass für diesen Zeitraum daher keine arbeitslosenversicherungspflichtigen Beiträge geleistet wurden.

BFV: Die Mitteilung an den BF seitens der XXXXGKK erfolgte lediglich über E-Mail, stellt keine bescheidmäßige Erledigung dar. Das Verfahren ist daher weiterhin anhängig.

AMS: Der BF müsste einen Feststellungsbescheid von der XXXXGKK verlangen.

In dem Fall war es nicht ersichtlich, dass eine Änderung seitens der XXXXGKK vorgenommen wird. Zu dem Zeitpunkt war es nicht ersichtlich, dass die gespeicherten Versicherungszeiten nicht stimmen.

LR1: Haben Sie mit dem Arbeitgeber Kontakt aufgenommen, ob das stimmen kann und warum plötzlich eine Änderung vorgenommen wurde?

AMS: Nein.

LR1: Gibt es einen Ausdruck darüber, wie sich die Beitragsgrundlagen geändert haben, damit man die Differenz ersehen könnte?

AMS: XXXX (Anmerkung: korrekt wohl XXXX) sind uns die Daten noch nicht zur Verfügung gestanden. Die Beitragsgrundlagen für XXXX waren noch nicht einsehbar.

LR1: Gibt es Lohnzettel auch für das Dienstverhältnis XXXX?

BFV: Diese sind nachträglich ausgefolgt worden und sind inhaltlich unrichtig. Lohnabrechnungen für Juli-September XXXX werden zur Verhandlungsschrift genommen. Die Lohnbestätigungen hat der BF unregelmäßig bekommen.

LR1: Hat sich von den Stunden her das Dienstverhältnis geendet?

BF: Ich habe immer 10 Stunden gearbeitet. Ich bin davon ausgegangen, dass bezüglich der Meldungen an die Versicherung alles in Ordnung ist.

LR1: Diese Nettobeträge haben Sie so bekommen, wie auf den Lohnzetteln ersichtlich?

BF: Ich habe immer netto XXXX Euro bar auf die Hand bekommen

BFV: Die Beträge sind aber nicht richtig.

LR1: Auf Grund Ihres Antrages vom Okt. XXXX gab es das Verfahren. Am XXXX haben Sie nochmals einen Antrag gestellt.

BF: Ich habe keinen Antrag am XXXX gestellt. Mein Antrag stammt vom

XXXX.

AMS: Die Formulierung im Bescheid vom XXXX, dass über den Antrag vom XXXX abgesprochen wird, ist EDV-technisch bedingt.

Die VR befragt den BF, ob er noch etwas Ergänzendes vorbringen will.

Dies wird verneint."

Am XXXX wurde dem BVwG hinsichtlich des Verhandlungsprotokolls zum Beschwerdeverfahren XXXX seitens des Beschwerdeführers ein Berichtigungsantrag übermittelt. Zur Klarstellung wurde die Berichtigung und Vervollständigung der Äußerung des Beschwerdeführers dahingehend beantragt, dass er anführt: "Die Beträge auf den Lohnzetteln sind nicht richtig". Damit solle klargestellt sein, dass die Netto-Auszahlung grundsätzlich korrekt erfolgt sei, die Abrechnung auf den Lohnzetteln jedoch tatsachenwidrig gewesen sei.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

I. Zum Beschwerdeverfahren zu XXXX (Bescheid des AMS vom XXXX und der Beschwerdevorentscheidung der genannten Behörde vom XXXX):

Dem XXXX Beschwerdeführer waren drei Beschäftigungsbewilligungen für eine Tätigkeit als Abwäscher bzw. Küchengehilfe bei der XXXXgmbH in Österreich erteilt worden, diese waren gültig vom XXXX bis XXXX, vom XXXX bis XXXX und vom XXXX bis XXXX.

Die Beschäftigungsbewilligung für die Zeit vom XXXX bis XXXX wurde antragsgemäß für eine geringfügige Beschäftigung im Ausmaß von 10 Wochenstunden und einer Entlohnung von € XXXX brutto monatlich erteilt.

Nach den Daten des Hauptverbands der österreichischen Sozialversicherungsträger war der Beschwerdeführer vom XXXX bis XXXX bei der XXXXgmbH als geringfügig beschäftigt angemeldet, vom XXXX bis XXXX und vom XXXX bis XXXX war er bei der Fa. XXXXgmbH als vollversicherter Arbeiter angemeldet.

Das AMS hat mit Bescheid vom XXXX dem Antrag des Beschwerdeführers auf Arbeitslosengeld keine Folge gegeben. Begründet wurde die Entscheidung damit, dass er eine "Aufenthaltsbewilligung-Studierender" habe, mit der er während des Bachelorstudiums nicht mehr als 10 Stunden pro Woche arbeiten dürfe. Für eine Vormerkung beim Arbeitsmarktservice müsste der Beschwerdeführer dem Arbeitsmarktservice mindestens 20 Stunden pro Woche zur Verfügung stehen, daher sei die Verfügbarkeit nicht gegeben.

§ 56 AlVG gemäß § 66 Abs. 4 AVG Folge und wurde der Bescheid wie folgt abgeändert:

1. ) Für die Zeit vom XXXX bis XXXX besteht mangels Verfügbarkeit gemäß

§ 7 Abs. 3 Z 2 AlVG kein Anspruch auf Arbeitslosengeld.

2. ) Die Voraussetzung der Verfügbarkeit gemäß § 7 Abs. 3 Z 2 AlVG ist ab dem XXXX erfüllt.

Bei Zutreffen aller sonstigen gesetzlich geforderten Voraussetzungen wird das Arbeitslosengeld ab dem XXXX nachgezahlt."

II. zum Beschwerdeverfahren zu XXXX (Bescheid des AMS vom XXXX):

Fest steht, dass das AMS den angefochtenen Bescheid vom XXXX (Beschwerdeverfahren zu XXXX) erlassen hat und die Erlassung des Bescheides damit begründet, dass der Beschwerdeführer einen Antrag auf Zuerkennung von Arbeitslosengeldes vom XXXX gestellt hatte, obwohl dies nicht der Wahrheit entspricht, was das AMS ebenso wie der Beschwerdeführer im Rahmen der Beschwerdeverhandlung glaubhaft und übereinstimmend angaben. Der Bescheid erging somit, ohne dass ein (weiterer) Antrag auf Arbeitslosengeld nach dem Antrag vom XXXX gestellt wurde.

Da die belangte Behörde mit Bescheid vom XXXX und in der Folge mit Beschwerdevorentscheidung vom XXXX bereits über den Antrag des Beschwerdeführers vom XXXX entschieden hat, der Beschwerdeführer dagegen Beschwerde bzw. ein Vorlageantrag eingebracht hatte (Beschwerdeverfahren zu XXXX) und somit das Verwaltungsverfahren noch nicht rechtskräftig abgeschlossen ist, konnte die belangte Behörde in derselben Sache über denselben Zeitraum keinen weiteren Bescheid erlassen.

2. Beweiswürdigung:

Der unter I. angeführte Verfahrensgang und der entscheidungswesentliche Sachverhalt ergeben sich aus dem diesbezüglich unbedenklichen und unzweifelhaften Akteninhalt der vorgelegten Verfahrensakten des AMS und nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht, im Zuge derer der Beschwerdeführervertreter und ein Vertreter des AMS einvernommen wurden.

In der Beschwerdevorentscheidung bestätigt das Arbeitsmarktservice zu Recht, dass die grundsätzliche Verfügbarkeit des Beschwerdeführers vorhanden ist, da die Bestimmungen des AuslBG eine Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung über 10 Stunden pro Woche nicht ausschließen würden.

Die belangte Behörde vertritt zudem in der Beschwerdevorentscheidung vom XXXX zu Recht die Ansicht, dass dem Beschwerdeführer bis XXXX aufgrund § 4 Abs 1 Z 3 AuslBG keine Beschäftigungsbewilligung erteilt werden konnte, da der Beschwerdeführer wiederholte Verstöße infolge Ausübung einer Tätigkeit ohne Beschäftigungsbewilligung (bzw. infolge Ausübung einer Tätigkeit, welche den Umfang seiner Beschäftigungsbewilligung überschritt) begangen hätte.

Verfügbar iSd § 7 Abs 3 Z 2 AlVG idF BGBl I 2005/102 war früher nur derjenige, der aufenthaltsrechtlich berechtigt war, eine unselbstständige Beschäftigung aufzunehmen und auszuüben. Mit Erk des VwGH 2010/08/0207 vom 12. 9. 2012 wurde aber ausgesprochen, dass § 7 Abs 3 Z 2 AlVG nur auf die Aufenthaltsberechtigung abstellt, nicht aber auf die Erfüllung anderer öffentlich-rechtlicher Vorschriften, die für den zulässigen Antritt einer Beschäftigung ebenfalls nötig sind. Diese Entscheidung hatte zur Folge, dass Personen, für die wegen vorliegender illegaler Beschäftigung aufgrund des § 4 Abs 1 Z 3 AuslBG keine Beschäftigungsbewilligung erteilt werden durfte, weiterhin als "verfügbar" iSd des AlVG galten, obwohl deren Arbeitslosigkeit nicht durch eine unselbständige Beschäftigung beendet werden konnte. Das widersprach dem auch vom VfGH bestätigten Grundsatz, dass ein Anspruch auf eine Leistung aus der Arbeitslosenversicherung voraussetzt, dass die Arbeitslosigkeit rechtlich zulässig beendet werden kann (vgl VwGH 21. 11. 2007, 2006/08/0306). Den Ausführungen des VwGH folgend wurde mit BGBl I 2013/67 klargestellt, dass zwingende gesetzliche Hindernisse für die Aufnahme einer legalen unselbständigen Beschäftigung der Verfügbarkeit zur Arbeitsvermittlung und damit dem Anspruch auf Arbeitslosengeld (bzw Notstandshilfe) entgegenstehen.

Der erkennenden Senat weist diesbezüglich darauf hin, dass eine Beschäftigungsbewilligung ua nicht erteilt werden darf, wenn wichtige Gründe in der Person des Ausländers vorliegen, wie zB wiederholte Verstöße infolge Ausübung einer Beschäftigung ohne Beschäftigungsbewilligung während der letzten 12 Monate (§ 4 Abs 1 Z 3 AuslBG). Auch der Arbeitgeber darf in den letzten 12 Monaten nicht wiederholt (dh mindestens zweimal) gegen die Bestimmungen des AuslBG verstoßen haben, indem er einen Ausländer trotz abgelehnten Antrages oder ohne einen Antrag auf Beschäftigungsbewilligung eingebracht zu haben beschäftigt hat (§ 4 Abs 1 Z 5 AuslBG). (Lindmayr, Handbuch zur Ausländerbeschäftigung 11 (2012), Seite 18)

Aufgrund dessen, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner Beschäftigung vom XXXX bis XXXX und vom XXXX bis XXXX bei der Fa. XXXXgmbH gegen das AuslBG verstoßen hatte, ist dies als wichtiger Grund zu werten, der einer Beschäftigungsbewilligung entgegensteht.

Im Rahmen der Beschwerdeverhandlung räumte der Beschwerdeführer schließlich selbst ein, dass er wie seinem Sozialversicherungsdatenauszug zu entnehmen ist, im Zeitraum XXXX bis XXXX und vom XXXX bis XXXX als Arbeiter bei der Firma

XXXXgmbH in einem vollversicherten und somit arbeitslosenversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis gearbeitet hatte, somit in Beschäftigungsverhältnissen, welches nicht vom Umfang seiner Beschäftigungsbewilligung gedeckt war. Der Beschwerdeführer war innerhalb des Durchrechnungszeitraumes von XXXX Monaten für die Erstantragstellung deutlich mehr als 52 Wochen vollversichert beschäftigt gewesen, sodass er die notwendigen anwartschaftsbegründenden Zeiten vor Geltendmachung in jedem Fall vorweisen kann.

Innerhalb der einjährigen Frist des § 4 Abs. 3 Z 10 AuslBG stand der Beschwerdeführer daher der Arbeitsvermittlung nicht zur Verfügung, da ihm nach den Bestimmungen des AuslBG keine Beschäftigungsbewilligung erteilt werden konnte.

Ab dem XXXX liegt nur eine Beschäftigung bei der Fa. XXXXgmbH vom XXXX bis XXXX innerhalb der letzten zwölf Monate vor, so dass eine Beschäftigungsbewilligung erst ab diesem Zeitpunkt erteilt werden konnte. Somit steht der Beschwerdeführer der Arbeitsvermittlung erst ab XXXX zur Verfügung und schließen die Bestimmungen des AuslBG die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für mehr als 10 Wochenstunden in diesem Fall grundsätzlich nicht aus.

Der Beschwerdeführer ist laut glaubhafter Aussage des Beschwerdeführervertreters innerhalb des Durchrechnungszeitraumes von XXXX Monaten für die Erstantragstellung deutlich mehr als 52 Wochen vollversichert beschäftigt gewesen. Das AMS brachte diesbezüglich vor, dass vor endgültiger Auszahlung der Leistung die Versicherungszeiten kontrolliert werden müssten, diese seien im gegenständlichen Fall korrigiert worden und sei nunmehr vom XXXX bis XXXX eine geringfügige Beschäftigung gespeichert. Der Beschwerdeführer erlangte laut Ausführungen des Beschwerdeführervertreters in der Beschwerdeverhandlung von einer Stornierung oder Änderung der SV-Meldung des Arbeitgebers keine Kenntnis und wäre eine solche auch nicht tatsachengemäß.

Diesbezüglich ist festzuhalten, dass die Mitteilung seitens der XXXXGKK lediglich über E-Mail ergangen ist, und stellt dies keine bescheidmäßige Erledigung dar. Die Eintragung im SV-Datenauszug hat keinen Bescheidcharakter, daher kann dieser einer bescheidmäßigen Erledigung nicht zugrunde gelegt werden. Es wurden seitens des Beschwerdeführers auch die Korrektheit der Lohnzettel bestritten, wobei diesen auch keine Beweiskraft zukommt.

Die Voraussetzungen für den Bezug des Arbeitslosengeldes liegen somit im Fall des Beschwerdeführers ab XXXX vor.

Die Beschwerde gegen den Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices (AMS) XXXX vom XXXX, VN XXXX, in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung der genannten Behörde vom XXXX, GZ: XXXX, (Beschwerdeverfahren zu XXXX) war daher unter der Maßgabe abzuweisen, dass festgestellt wird, dass Spruchpunkt 2 der Beschwerdevorentscheidung des AMS vom XXXX dahingehend geändert wird, dass dieser wie folgt lautet:

"2. Die Voraussetzungen der Verfügbarkeit gemäß § 7 Abs. 3 Z 2 AlVG ist ab dem XXXX erfüllt und ist dem Beschwerdeführer das Arbeitslosengeld ab dem XXXX nachzuzahlen"

II. zum Beschwerdeverfahren zu XXXX (Bescheid des AMS vom XXXX):

3. Rechtliche Beurteilung:

3. 1 Zuständigkeit und anzuwendendes Recht

Gemäß Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 56 (1) AlVG entscheidet über Ansprüche auf Leistungen die regionale Geschäftsstelle. Über die Anerkennung von Maßnahmen gemäß § 18 Abs. 6 entscheidet die Landesgeschäftsstelle.

(2) Über Beschwerden gegen Bescheide einer Geschäftsstelle entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter angehören, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer. Die Frist zur Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung durch die Geschäftsstelle beträgt zehn Wochen.

(3) Beschwerden gegen Bescheide einer Geschäftsstelle und Vorlageanträge haben keine aufschiebende Wirkung. Im Rahmen einer Beschwerdevorentscheidung kann die aufschiebende Wirkung zuerkannt werden, wenn

1. der Antrag auf aufschiebende Wirkung der Beschwerde innerhalb der Beschwerdefrist gestellt wird,

2. die Beschwerde nicht von vornherein aussichtlos erscheint und

3. keine begründeten Zweifel an der Einbringlichkeit allfälliger Rückforderungen bestehen

(4) Das Vorschlagsrecht für die Bestellung der erforderlichen Anzahl fachkundiger Laienrichter und Ersatzrichter steht für den Kreis der Arbeitgeber der Wirtschaftskammer Österreich und für den Kreis der Arbeitnehmer der Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte zu. Die vorgeschlagenen Personen müssen über besondere fachliche Kenntnisse betreffend den Arbeitsmarkt und die Arbeitslosenversicherung verfügen. Im Übrigen gelten die Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BGBl. I Nr. 10/2013).

Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid aufgrund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4 VwGVG) zu überprüfen.

Gemäß § 9 Abs. 1 Z 3 und 4 VwGVG hat die Beschwerde die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, und das Begehren zu enthalten.

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht dann über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

3. 2 Zu Spruchteil A

I. Zum Beschwerdeverfahren zu XXXX (Bescheid des AMS vom XXXX und der Beschwerdevorentscheidung der genannten Behörde vom XXXX):

Gemäß § 7. (1) AlVG hat Anspruch auf Arbeitslosengeld, wer

1. der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht,

2. die Anwartschaft erfüllt und

3. die Bezugsdauer noch nicht erschöpft hat.

(2) Der Arbeitsvermittlung steht zur Verfügung, wer eine Beschäftigung aufnehmen kann und darf (Abs. 3) und arbeitsfähig (§ 8), arbeitswillig (§ 9) und arbeitslos (§ 12) ist.

(3) Eine Beschäftigung aufnehmen kann und darf eine Person,

1. die sich zur Aufnahme und Ausübung einer auf dem Arbeitsmarkt üblicherweise angebotenen, den gesetzlichen und kollektivvertraglichen Vorschriften entsprechenden zumutbaren versicherungspflichtigen Beschäftigung bereithält,

2 die sich berechtigt im Bundesgebiet aufhält, um eine unselbständige Beschäftigung aufzunehmen und auszuüben sowie, wenn ihr eine unselbständige Beschäftigung nur nach Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung gestattet ist, keine dieser gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl. Nr. 218/1975, entgegenstehenden wichtigen Gründe wie insbesondere wiederholte Verstöße infolge Ausübung einer Beschäftigung ohne Beschäftigungsbewilligung während der letzten zwölf Monate vorliegen.

(4) Von der Voraussetzung der Arbeitsfähigkeit ist für eine Bezugsdauer von längstens 78 Wochen abzusehen, wenn Arbeitslose berufliche Maßnahmen der Rehabilitation beendet haben und die Anwartschaft danach ohne Berücksichtigung von Zeiten, die vor Ende dieser Maßnahmen liegen, erfüllen sowie weder eine Leistung aus dem Versicherungsfall der geminderten Arbeitsfähigkeit oder der Erwerbsunfähigkeit beziehen noch die Anspruchsvoraussetzungen für eine derartige Leistung erfüllen.

(5) Die Voraussetzungen des Abs. 3 Z 1 liegen

1. während der Teilnahme am Freiwilligen Sozialjahr, am Freiwilligen Umweltschutzjahr, am Gedenkdienst und am Friedens- und Sozialdienst im Ausland nach dem Freiwilligengesetz nicht vor;

2. während des Bezuges von Kinderbetreuungsgeld nur dann vor, wenn das Kind von einer anderen geeigneten Person oder in einer geeigneten Einrichtung betreut wird.

(6) Personen, die gemäß § 5 AuslBG befristet beschäftigt sind, halten sich nach Beendigung ihrer Beschäftigung nicht berechtigt im Bundesgebiet auf, um eine unselbständige Beschäftigung aufzunehmen und auszuüben.

(7) Als auf dem Arbeitsmarkt üblicherweise angebotene, den gesetzlichen und kollektivvertraglichen Voraussetzungen entsprechende Beschäftigung gilt ein Arbeitsverhältnis mit einer wöchentlichen Normalarbeitszeit von mindestens 20 Stunden. Personen mit Betreuungsverpflichtungen für Kinder bis zum vollendeten zehnten Lebensjahr oder behinderte Kinder, für die nachweislich keine längere Betreuungsmöglichkeit besteht, erfüllen die Voraussetzung des Abs. 3 Z 1 auch dann, wenn sie sich für ein Arbeitsverhältnis mit einer wöchentlichen Normalarbeitszeit von mindestens 16 Stunden bereithalten.

(8) Eine Person, die eine die Gesamtdauer von drei Monaten nicht überschreitende Ausbildung gemäß § 12 Abs. 4 macht oder an Maßnahmen der Nach- und Umschulung sowie zur Wiedereingliederung in den Arbeitsmarkt im Auftrag des Arbeitsmarktservice gemäß § 12 Abs. 5 teilnimmt, erfüllt die Voraussetzung des Abs. 3 Z 1 auch dann, wenn sie sich auf Grund der Ausbildung nur in einem geringeren als dem im Abs. 7 festgelegten zeitlichen Ausmaß für ein Arbeitsverhältnis bereithält. Die übrigen Voraussetzungen, insbesondere auch die Arbeitswilligkeit, müssen jedenfalls gegeben sein.

Gemäß § 4. (1) AuslBG ist einem Arbeitgeber auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Aus-länder zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen und

1. der Ausländer über ein Aufenthaltsrecht nach dem NAG oder dem Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG), BGBl I Nr 100, verfügt, das die Ausübung einer Beschäftigung nicht ausschließt, oder seit drei Monaten zum Asylverfahren zugelassen ist und über einen faktischen Abschiebeschutz oder ein Aufenthaltsrecht gemäß den §§ 12 oder 13 AsylG 2005 verfügt oder gemäß § 46a FPG geduldet ist und zuletzt gemäß § 1 Abs 2 lit a vom Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes aus-genommen war,

2. die Gewähr gegeben erscheint, dass der Arbeitgeber die Lohn- und Arbeitsbedingungen ein-schließlich der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften einhält,

3. keine wichtigen Gründe in der Person des Ausländers vorliegen, wie wiederholte Verstöße infolge Ausübung einer Beschäftigung ohne Beschäftigungsbewilligung während der letzten zwölf Monate,

4. die Beschäftigung, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, nicht bereits begonnen hat,

5. der Arbeitgeber während der letzten zwölf Monate vor der Antragseinbringung nicht wiederholt Ausländer entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes beschäftigt hat,

6. die Vereinbarung über die beabsichtigte Beschäftigung (§ 2 Abs 2) nicht aufgrund einer gemäß dem Arbeitsmarktförderungsgesetz, BGBl Nr 31/1969, unerlaubten Arbeitsvermittlung zustande gekommen ist und der Arbeitgeber dies wusste oder hätte wissen müssen,

7. der Arbeitgeber den Ausländer auf einem Arbeitsplatz seines Betriebes beschäftigen wird, wobei eine Zurverfügungstellung des Ausländers an Dritte unbeschadet des § 6 Abs 2 nicht als Beschäftigung im eigenen Betrieb gilt,

8. die Erklärung über die Verständigung des Betriebsrates oder der Personalvertretung von der beabsichtigten Einstellung des Ausländers vorliegt und

9. der Arbeitgeber nicht hinsichtlich des antragsgegenständlichen oder eines vergleichbaren Arbeits-platzes innerhalb von sechs Monaten vor oder im Zuge der Antragstellung

a) einen Arbeitnehmer, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, gekündigt hat oder

b) die Einstellung eines für den konkreten Arbeitsplatz geeigneten Arbeitnehmers, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, abgelehnt hat,

es sei denn, er macht glaubhaft, dass die Kündigung oder die Ablehnung der Einstellung nicht aufgrund des Alters des Arbeitnehmers erfolgt ist.

Aufgrund dessen, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner (nicht der Beschäftigungsbewilligung entsprechenden) Beschäftigung vom XXXX bis XXXX und vom XXXX bis XXXX bei der Fa. XXXXgmbH gegen das AuslBG verstoßen hatte, ist dies als wichtiger Grund zu werten, der einer Beschäftigungsbewilligung entgegensteht. Innerhalb der einjährigen Frist des § 4 Abs. 3 Z 10 AuslBG stand der Beschwerdeführer daher der Arbeitsvermittlung nicht zur Verfügung, da ihm nach den Bestimmungen des AuslBG keine Beschäftigungsbewilligung erteilt werden konnte. Ab dem XXXX liegt nur eine Beschäftigung bei der Fa. XXXXgmbH vom XXXX bis XXXX innerhalb der letzten zwölf Monate vor, so dass eine Beschäftigungsbewilligung erst ab diesem Zeitpunkt erteilt werden konnte.

Zu den (sonstigen) Anspruchsvoraussetzungen des Arbeitslosengelds:

Um Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung beziehen zu können, muss eine Person jedenfalls sämtliche Anspruchsvoraussetzungen des § 7 AlVG erfüllen. Dazu zählen die Anspruchsvoraussetzung der Anwartschaft, Arbeitsfähigkeit, Arbeitswilligkeit und Arbeitslosigkeit sowie der Verfügbarkeit. Für den vorliegenden Fall bestimmt § 14 Abs. 1 AlVG, dass bei der erstmaligen Inanspruchnahme des Arbeitslosengeldes die sogenannte "große Anwartschaft" erfüllt sein muss. Dies ist dann der Fall, wenn der beziehungsweise die Arbeitslose in den letzten XXXX Monaten vor Geltendmachung des Anspruches (Rahmenfrist) insgesamt 52 Wochen, d.h. 364 Tage, im Inland arbeitslosenversicherungspflichtig beschäftigt war.

Der XXXX Beschwerdeführer erfüllt die allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen für die Gewährung von Arbeitslosengeld, weil im Verfahren nichts nachweislich dargelegt werden konnte, was daran zweifeln ließe, dass sie "der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht" (§ 7 Abs. 1 Z 1 AlVG), dass sie - zumindest soweit sie zum Fortbezug nach § 19 AlVG berechtigt ist - "die Anwartschaft erfüllt" (§ 7 Abs. 1 Z 2 AlVG) und dass er "die Bezugsdauer noch nicht erschöpft hat" (§ 7 Abs. 1 Z 3 AlVG). Insbesondere sind keine Zweifel daran hervorgekommen, dass der Beschwerdeführer eine Beschäftigung aufnehmen kann und darf (§ 7 Abs. 3 AlVG in der Fassung vor dem SRÄG 2013) und arbeitsfähig (§ 8 leg.cit.), arbeitswillig (§ 9 leg.cit.) und arbeitslos (§ 12 leg.cit.) ist.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

II. zum Beschwerdeverfahren zu XXXX (Bescheid des AMS vom XXXX):

§ 27 VwGVG legt den Prüfungsumfang des Verwaltungsgerichtes fest. Demzufolge hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid aufgrund der Beschwerde zu überprüfen. Verwiesen wird dabei auf die Bestimmung des § 9 VwGVG, der den Inhalt der Be-schwerde beschreibt und hier insbesondere auf Abs. 1 Z 3 und Z 4 leg. cit.. Dies betrifft die Angabe der Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, sowie das Begehren.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Er-kenntnis zu fällen ist.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Be-hörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Nach § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Unzuständigkeit der Behörde auch dann von Amts wegen wahr-zunehmen, wenn sie in der Beschwerde nicht geltend gemacht wurde (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsver-fahren (2013) § 27 VwGVG Anm 4).

Gemäß § 6 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG) hat die Behörde ihre sachliche und örtliche Zuständigkeit von Amts wegen wahrzunehmen; langen bei ihr Anbringen ein, zu deren Behandlung sie nicht zuständig ist, so hat sie diese ohne unnötigen Aufschub auf Gefahr des Einschreiters an die zuständige Stelle weiterzuleiten oder den Einschreiter an diese zu weisen.

Im Sinne des § 6 AVG hat die Behörde Anbringen, die bei ihr einlangen, daraufhin zu überprüfen, ob sie für die betreffende Sache zuständig ist (vgl auch VwGH 27. 3. 2007, 2006/18/0378). Die Frage der Zuständigkeit einer Behörde ist somit "eine stets notwendige verfahrensrechtliche Vorfrage eines Sachbegehrens" (VwGH 21. 6. 1994, 92/07/0203; 22. 12. 2005, 2004/07/ 0010), dh eine (die) in der Nebensache "Zulässigkeit einer Sachentscheidung (durch eine bestimmte Behörde)" maßgebliche Rechtsfrage (vgl Leeb, Bescheidwirkungen 29 FN 228, 89 f).

Bescheide einer dafür sachlich (funktionell) oder örtlich unzuständigen Behörde sind von der Rechtsmittelinstanz unabhängig davon, ob der Rechtsmittelwerber dies im Verfahren eingewendet oder im Rechtsmittel releviert hat, wegen Unzuständigkeit ersatzlos aufzuheben ("negative Sachentscheidung"; Hengstschläger/Leeb; AVG I, § 6 Rz 19; § 66 Rz 97f bzw. Leeb, Verfahrensrecht; 110).

Aus den dargelegten Gründen war daher der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 1 iVm § 27 VwGVG und § 6 AVG ersatzlos zu beheben.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen. Die maßgebliche Rechtsprechung wurde bei den Erwägungen zu Spruchteil A) wiedergegeben. Insoweit die in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu früheren Rechtslagen ergangen ist, ist diese nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts auf die inhaltlich meist völlig gleichlautenden Bestimmungen der nunmehr geltenden Rechtslage unverändert übertragbar.

Es ist somit spruchgemäß zu entscheiden.

BVwG W121 2101802-1

Regest

Texte intégral

BVwG W121 2101802-1

Spruch

Begründung

Poursuivez vos recherches dans ChatGPT ou Claude