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G304 2108543-1•BVwG G304 2108543-1
G304 2108543-1Tribunal administratif fédéral21 avr. 2016
Behindertenpass, Sachverständigengutachten, Zusatzeintragung
G304 2108543-1/14E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Beatrix LEHNER als Vorsitzende, sowie die Richtern Dr. Eva WENDLER und den fachkundigen Laienrichter Helmut WEIß als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX, gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle XXXX, vom 17.04.2015, Passnummer: XXXX, betreffend die Feststellung, dass die Voraussetzungen für die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" nicht vorliegen, zu Recht erkannt:
A)
Gemäß § 28 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idgF. iVm. §§ 42 und 45 Bundesbehindertengesetz (BBG), BGBl. Nr. 22/1970 idF. BGBl. I Nr. 138/2013 wird die gegen den angefochtenen Bescheid erhobene Beschwerde als unbegründet a b g e w i e s e n.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Die Beschwerdeführerin (im Folgenden: BF) brachte am 30.12.2014 beim Sozialministeriumservice, Landesstelle XXXX (im Folgenden: belangte Behörde), einen Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses sowie auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass ein.
Vorgelegt wurden unter einem ein Konvolut an ärztlichen Befunden sowie eine Meldebestätigung.
2. Im Rahmen des seitens der belangten Behörde durchgeführten Ermittlungsverfahrens wurde ein medizinisches Sachverständigengutachten eingeholt.
In dem eingeholten Gutachten von XXXX, Facharzt für Orthopädie und orthopädische Chirurgie, vom 18.02.2015, wird aufgrund der am selben Tag erfolgten Begutachtung der BF im Wesentlichen folgendes festgehalten:
Lfd. Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Position bzw. der Rahmensätze:
Pos. Nr.
GdB %
1
Zustand nach Hüftarthroskopie rechts mit Labrumrefixation Fixer Rahmensatz bei vorliegendem Bewegungsumfang
30
2
Lumboischialgie rechts mit Bandscheibenprotrusion L4/5 oberer Rahmensatz bei radikulärer Läsion mit Sensibilitätsstörungen ohne motorische Ausfälle oder absolute OP-Indikation
40
3
Zustand nach Fraktur linkes Sprunggelenk sowie Schraubenentfernung Mittlerer Rahmensatz bei vorliegendem Bewegungsumfang sowie belastungsabhängigen Schmerzen und residualer Schwellneigung
20
Gesamtgrad der Behinderung 50 v. H.
Als Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung (im Folgenden: GdB) wurde ausgeführt, dass die GS2 führend sei und diese durch die ungünstige Interaktion mit GS1 und GS3 um eine Stufe gesteigert werde.
Die Frage, ob eine der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen die Mobilität in einer Weise einschränken würde, dass dadurch das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen unter Beachtung der üblichen Niveauunterschiede oder die Beförderung in öffentlichen Verkehrsmitteln aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe auf erhebliche Art und Weise erschwert bzw. verunmöglicht werde, wurde im Gutachten damit beantwortet, dass die GS1, GS2 und GS3 zusammen die Wegstrecke laut Angaben der BF vermindern würden, es wäre jedoch durch Verwendung von zwei Gehbehelfen sowie durch Erhöhung bzw. Adaption der Schmerzmedikation eine Steigerung der Gehstrecke möglich. Auch Sturzgeschehen, die durch Schmerzen bedingt seien, könnten so verhindert werden. Paresen der unteren Extremitäten seien nicht vorliegend, deswegen sei die Unzumutbarkeit der Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel nicht gegeben.
Die Frage, ob eine festgestellte Funktionsbeeinträchtigung zu einer erheblichen Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit führen würde und ob bzw. in welcher Weise das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen unter Beachtung der üblichen Niveauunterschiede oder die Beförderung in öffentlichen Verkehrsmitteln aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe auf erhebliche Art und Weise erschwert bzw. verunmöglicht sei, wurde verneint.
Die Frage, ob eine Harn- oder Stuhlinkontinenz bzw. eine erhebliche Miktions- und Defäkationsstörung oder eine Stomaversorgung vorliege bzw. welche Notwendigkeiten bzw. Konsequenzen sich daraus ergeben würden, wurde ebenso verneint.
Des Weiteren wurde auch die Frage, ob eine psychische Funktionsbeeinträchtigung vorliege, welche den Aufenthalt unter Menschen in geschlossenen Räumen (bzw. öffentlichen Verkehrsmitteln) bei gleichzeitig fehlender Kontrolle über die Situation verunmögliche, verneint.
Nach dem Gutachten bestünden aufgrund der bestehenden Funktionseinschränkungen keine gravierende Verhaltensauffälligkeiten, welche von fremden Personen im öffentlichen Raum üblicherweise als große Belastung oder Belästigung empfunden würden.
Es läge auch keine festgestellte Funktionsbeeinträchtigung vor, die zu einer dauerhaften erheblichen Einschränkung des Immunsystems führen würde.
Letztlich wurde auch die Frage, ob sonstige, sich aus dem Gesundheitszustand ergebende Umstände aus medizinischer Sicht der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel entgegenstünden, verneint.
3. Mit Schreiben der belangten Behörde vom 10.03.2015 wurde der BF zur Wahrung des Parteiengehörs gem. § 45 Abs. 3 AVG zur Kenntnis gebracht, dass sie die Voraussetzungen für den Eintrag "Dem Inhaber/der Inhaberin dieses Passes ist die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar" in den Behindertenpass nicht erfülle. Dem Sachverständigengutachten XXXX vom 18.02.2015 sei zu entnehmen, dass zwar die Voraussetzungen für die Ausstellung eines Behindertenpasses vorliegen würden, es sei jedoch hinsichtlich der begehrten Zusatzeintragung festzustellen, dass ihr trotz der vorliegenden Gesundheitsschädigungen die Benützung eines öffentlichen Verkehrsmittels zugemutet werden könne. So wäre dem Gutachten zu entnehmen, dass die BF in der Lage sei, unter Verwendung zweier Gehbehelfe und Adaption der Schmerzmedikation eine Wegstrecke von 300 bis 400 m zurückzulegen. So könnten auch Sturzgeschehen, die durch Schmerzen bedingt seien, verhindert werden. Es würden keine Paresen der unteren Extremitäten vorliegen. Es ihr daher die Zurücklegung einer kurzen Wegstrecke, ein sicheres Ein- und Aussteigen sowie der gefahrlose Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel möglich. Unter einem wurde der BF die Möglichkeit eingeräumt, eine Stellungnahme zu diesem Schreiben binnen zwei Wochen nach Zustellung abzugeben.
4. Mit Schreiben vom 17.03.2015, bei der belangten Behörde eingelangt am 19.03.2015, erhob die BF Einspruch und brachte begründend vor, dass die Entfernung von ihrer Wohnung bis zur nächsten Haltestelle 600 m betrage und für sie daher die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel unzumutbar sei. Weiters befinde sich ihre Therapiestation, die sie drei Mal in der Woche aufsuchen müsse, ca. 10 km von ihrem Wohnort entfernt. Sämtliche Arzt- und Krankenhaustermine seien aufgrund der ihr vorgegebenen Zeiten, Wege und ihres abgelegenen Wohnortes nicht mit öffentlichen Verkehrsmitteln koordinierbar.
Vorgelegt wurde unter einem eine Skizze der Wohnsiedlung der BF sowie ein Therapieplan der Therme XXXX.
5. Infolge des seitens der BF erhobenen Einwandes wurde seitens der belangten Behörde eine Stellungnahme seitens des Ärztlichen Dienstes der belangten Behörde eingeholt.
6. In der Stellungnahme XXXX, Leitende Ärztin des Sozialministeriumservice, Landesstelle Kärnten, vom 16.04.2015, wurde festgehalten, dass entsprechend den gesetzlichen Richtlinien Entfernungen, die Lage des Wohnortes sowie Busverbindungen keine Kriterien zur Beurteilung der gewünschten Zusatzeintragung darstellen würden.
7. Mit Schreiben der belangten Behörde vom 17.04.2015 wurde der BF der Behindertenpass übermittelt und der BF mitgeteilt, dass diesbezüglich eine Befristung bis 31.08.2016 vorgenommen worden sei.
Mit Schreiben vom selben Tag wurde der BF seitens der belangten Behörde mitgeteilt, dass ein GdB von 50 v. H. vorliege.
8. Mit Bescheid vom 17.04.2015 wurde der Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" gem. §§ 42 und 45 des Bundesbehindertengesetzes (BBG), BGBl. 283/1990, idgF, abgewiesen.
Begründend wurde ausgeführt, dass das eingeholte ärztliche Sachverständigengutachten vom 18.02.2015 als schlüssig erkannt und in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt worden sei. Die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel sei dann unzumutbar, wenn eine kurze Wegstrecke (300 bis 400 Meter) nicht aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe auch unter der Verwendung der zweckmäßigsten Behelfe, ohne Unterbrechung zurückgelegt werden könne oder wenn die Verwendung des erforderlichen Behelfs die Benützung des öffentliches Transportmittels in hohem Maß erschweren würde. Die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel sei auch dann nicht zumutbar, wenn sich die dauerhafte Gesundheitsschädigung auf die Möglichkeit des Ein- und Aussteigens und die sichere Beförderung in einem öffentlichen Verkehrsmittel unter Berücksichtigung der beim üblichen Betrieb dieses Verkehrsmittels angegebenen Bedingungen auswirke. Wie dem Sachverständigengutachten jedoch zu entnehmen sei, sei die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar, da die BF in der Lage sei, unter Verwendung von Gehbehelfen und Adaption der Schmerzmedikation eine Wegstrecke von 300 bis 400 m zurückzulegen. So könnten auch Sturzgeschehen, die durch Schmerzen bedingt seien, verhindert werden. Es würden keine Paresen in den unteren Paresen vorliegen. Es sei ihr daher die Zurücklegung einer kurzen Wegstrecke, ein sicheres Ein- und Aussteigen sowie der gefahrlose Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel möglich. Aufgrund der von ihr im Zuge des Parteiengehörs vom 17.03.2015 erhobenen Einwände sei eine abermalige Überprüfung durch den ärztlichen Dienst im Hause durchgeführt und festgestellt worden, dass entsprechend den gesetzlichen Richtlinien Entfernungen sowie die Lage des Wohnortes, Busverbindungen keine Kriterien zur Beurteilung der gewünschten Zusatzeintragung seien. Die Voraussetzungen für die genannte Zusatzeintragung würden dem Sachverständigengutachten zufolge somit nicht vorliegen und sei der Antrag daher abzuweisen gewesen.
9. Gegen den oben angeführten Bescheid erhob die BF mit Schriftsatz vom 26.05.2015, bei der belangten Behörde eingelangt am 29.05.2015, Beschwerde.
Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass sie aufgrund der weiteren Verschlechterung ihres Gesundheitszustandes am 19.05.2015 in das LKH XXXX bestellt worden sei. Sie beantrage daher, dass die gewünschte Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass vorgenommen werde.
Beigefügt wurde der Beschwerde ein ArztbriefXXXX vom 22.05.2015.
10. Am 15.06.2015 langten der gegenständliche Verwaltungsakt und die Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (im Folgenden: BVwG) ein.
11. Mit Schreiben des BVwG vom 08.07.2015, Zl. G304 2108543-1/3Z, wurde XXXX, Facharzt für Orthopädie und orthopädische Chirurgie, mit der Erstellung eines Sachverständigengutachtens auf der Grundlage der Einschätzungsverordnung ersucht.
Mit Schreiben des BVwG vom selben Tag, Zl. G304 2108543-1/3Z, wurde des Weiteren die BF aufgefordert, sich am 15.09.2015, um 17:00 Uhr an einem unter einem genannten Ort zur ärztlichen Begutachtung einzufinden.
12. Mit Schriftsatz vom 30.07.2015, beim BVwG eingelangt am 04.08.2015, beantragte die BF, dass eine andere Person gemäß § 52 Abs. 2 AVG als Sachverständiger herangezogen werden möge.
Begründend führte sie aus, dass die bei ihr wegen Berufsunfähigkeitspension in der Landesstelle Kärnten erfolgte ärztliche Untersuchung nicht ordnungsgemäß erfolgt wäre und sie damals einen Beschwerdebrief an XXXX als ärztlichen Leiter verfasst habe. Ihr Antrag auf Gewährung einer Berufsunfähigkeitspension sei damals abgewiesen worden und habe sie daraufhin eine Klage beim Landesgericht XXXX als Arbeits- und Sozialgericht erhoben mit der Folge, dass ihrem Klagebegehren stattgegeben worden sei. Aus diesem Grund bestehe die Möglichkeit, dass das Behördenorgan durch seine persönliche Beteiligung an der Sache oder zu an der Sache beteiligten Personen in der unparteiischen Amtsführung beeinflusst sein könnte.
13. Mit Schreiben des BVwG vom 02.09.2015, Zl. G304 2108543-1/6Z, wurde XXXX, Fachärztin für Orthopädie, mit der Erstellung eines Sachverständigengutachtens auf der Grundlage der Einschätzungsverordnung ersucht.
Mit Schreiben des BVwG vom selben Tag, Zl. G304 2108543-1/6Z, wurde des Weiteren die BF aufgefordert, sich am 19.10.2015, um 13:00 Uhr an einem unter einem genannten Ort zur ärztlichen Begutachtung einzufinden.
14. In dem eingeholten Gutachten von XXXX vom 19.10.2015 werden folgende Diagnosen gestellt:
Lumbales Schmerzsyndrom bei Bandscheibenvorwölbung L4/5 mit mittelgradiger Bewegungseinschränkung, Sensomotorisch unauffällig, bis auf die Gefühlsstörungen des rechten Oberschenkels, die nicht einem radikulären Defizit zugeordnet werden können.
Hüftschmerzen rechts bei Zustand nach Hüftarthroskopie 2013 nach Verletzung mit mäßiger Bewegungseinschränkung und Gefühlsstörungen im Bereich des rechten Oberschenkels seit der Arthroskopie
Sprunggelenksschmerzen links bei Zustand nach Bruch 7/2014, Zustand nach Schraubenentfernung 8/2014 mit mäßiger Bewegungseinschränkung
Zusammenfassend wurde festgehalten, dass sich orthopädischerseits mäßige Bewegungseinschränkungen der rechten Hüfte und des linken Sprunggelenkes finden würden. Die Lendenwirbelsäule zeige eine mittelgradige Bewegungseinschränkung. Die BF sei in der Lage, eine kurze Wegstrecke von 300 bis 400 m aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe, bei Bedarf auch unter der Verwendung von Hilfemitteln (Stock, Unterarmstützkrücken) ohne Unterbrechung zurückzulegen. Die Verwendung eines erforderlichen Behelfs würde die Benützung eines öffentlichen Transportmittels nicht in hohem Maße erschweren. Auch das Ein- und Aussteigen und eine sichere Beförderung unter Berücksichtigung der beim üblichen Betrieb dieses Verkehrsmittels gegebenen Bedingungen sei möglich. Es sei keine Veränderung zum Vorgutachten zu explorieren.
Die an die Gutachterin gerichtete Frage, ob erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Fähigkeiten, Funktionen oder eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems oder eine hochgradige Sehbehinderung, Blindheit oder Taubheit bestünden, könne aus orthopädischer Sicht nicht beantwortet werden.
15. Mit Schreiben des BVwG vom 25.02.2016, Zl. G304 2108543-1/8Z, wurde XXXX, Ärztin für Allgemeinmedizin, mit der Erstellung eines weiteren aktenmäßigen Sachverständigengutachtens auf der Grundlage der Einschätzungsverordnung ersucht.
16. Mit Schreiben vom 28.02.2016, beim BVwG eingelangt am 02.03.2016, legte die BF folgende Unterlagen vor:
Bescheid der PV Landesstelle XXXX vom 22.02.2016 betreffend Festsetzung der Berufsunfähigkeitspension
Arztbrief XXXX vom 22.05.2015
17. In dem eingeholten Gutachten von XXXX vom 03.03.2016, wird im Wesentlichen Folgendes festgehalten:
Lfd. Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Position bzw. der Rahmensätze:
Pos. Nr.
GdB %
1
Zustand nach Hüftarthroskopie rechts mit Labrumrefixation Fixer Rahmensatz laut dem vorliegenden Bewegungsumfang
30
2
Lumboischialgie rechts mit Bandscheibenprotrusion L4/5 Oberer Rahmenwert des mittleren Rahmensatzes bei radkulärer Läsion ohne motorische Ausfälle ohne absolute Operationsindikation
40
3
Zustand nach Fraktur linkes Sprunggelenk sowie Schraubenentfernung Mittlerer Rahmensatz bei vorliegendem Bewegungsumfang sowie belastungsabhängigen Schmerzen und residualer Schwellneigung
20
Gesamtgrad der Behinderung 50 v. H.
Als Begründung für den GdB
wurde ausgeführt, dass führend die GS2 sei. Die GS1 und GS3 stünden in ungünstiger Wechselwirkung zu der führenden Gesundheitsschädigung und würden daher zusammen um eine Stufe steigern.
Die Frage, ob eine der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen sowie den sicheren Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel nicht zulassen würde und warum, wurde verneint. Ergänzend wurde ausgeführt, die BF aus eigener Kraft kurze Wegstrecken, gegebenenfalls mit adäquaten Gehhilfen zurücklegen könne. Es hätten sich im Vorgutachten keine Hinweise auf Bewegungseinschränkungen an den Extremitäten bzw. der Wirbelsäule gefunden, die eine Beförderung im öffentlichen Verkehrsmittel unzumutbar machen würden. Es liege ein fachärztliches, orthopädisches Gutachten von XXXX vom 18.02.2015 vor, laut dem keine Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel bestünde. Weiters sei ein Arztbrief eines Orthopäden eingereicht worden, der 3 Monate nach dem Gutachten für den Behindertenpass datiert sei, in dem eine leistbare Wegstrecke von 50 m angegeben werde. Es sei jedoch keine neue Diagnose hinzugekommen, es werde auch weiterhin eine konservative Therapie durchgeführt und keine Indikation zu einer Operation gestellt. Die in diesem Arztbrief angegebenen Bewegungseinschränkungen hätten sich nicht wesentlich verschlechtert im Vergleich zur im Vorgutachten beschriebenen Situation. Daher sei dem orthopädischen Gutachten von XXXX Recht zu geben. Eine schwere Erkrankung des Immunsystems liege nicht vor.
18. Mit Verfügung des BVwG vom 10.03.2016, Zl. G304 2108543-1/11Z, zugestellt am 16.03.2016, wurde der BF das eingeholte Sachverständigengutachten vom 03.03.2016 seitens des BVwG übermittelt und wurde ihr zur Wahrung des Parteiengehörs die Gelegenheit eingeräumt, dazu binnen zwei Wochen ab Zustellung Stellung zu nehmen.
19. Mit Schriftsatz vom 27.03.2016, beim BVwG eingelangt am 31.03.2016, brachte die BF vor, dass sie darauf hinweisen wolle, dass die aktuellen Arztbriefe XXXX vom 30.10.2015 und vom 23.03.2016 unbedingt in die Entscheidung des BVwG einzubeziehen seien, da sich das Gutachten XXXX auf ein über ein Jahr altes Gutachten stütze und eine Gesamtbewertung des Krankheitsbildes auf Basis des Sachverständigengutachtens keinesfalls gegeben sei.
Beigelegt wurden dem Schreiben die beiden genannten Arztbefunde von
XXXX.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Die BF ist im Besitz eines Behindertenpasses.
Die Voraussetzungen für die Zusatzeintragung "Die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung ist nicht zumutbar" liegen nicht vor.
2.1. Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten und des vorliegenden Gerichtsaktes des BVwG.
2.2. Basierend auf der ständigen Rechtsprechung des VwGH bedarf es in einem Verfahren über einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" in einen Behindertenpass regelmäßig eines ärztlichen Sachverständigengutachtens, das die Auswirkungen der Gesundheitsschädigung auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel beurteilt, sofern diese Frage nicht in einem unmittelbar zuvor durchgeführten Verfahren gemäß § 14 Abs. 2 Behinderteneinstellungsgesetz im Rahmen der ärztlichen Begutachtung ausreichend behandelt wurde oder die Unzumutbarkeit aufgrund der Art der Gesundheitsschädigung auf der Hand liegt (VwGH vom 20.03.2001, GZ 2000/11/0321).
Nach der ständigen Judikatur des VwGH muss ein Sachverständigengutachten einen Befund und das eigentliche Gutachten im engeren Sinn enthalten. Der Befund ist die vom Sachverständigen - wenn auch unter Zuhilfenahme wissenschaftlicher Feststellungsmethoden - vorgenommene Tatsachenfeststellung. Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen aus dem Befund, zu deren Gewinnung er seine besonderen Fachkenntnisse und Erfahrungen benötigt, bilden das Gutachten im engeren Sinn. Eine sachverständige Äußerung, die sich in der Abgabe eines Urteiles (eines Gutachtens im engeren Sinn) erschöpft, aber weder die Tatsachen, auf die sich dieses Urteil gründet, noch die Art, wie diese Tatsachen ermittelt wurden, erkennen lässt, ist mit einem wesentlichen Mangel behaftet und als Beweismittel unbrauchbar; die Behörde, die eine so geartete Äußerung ihrer Entscheidung zugrundelegt, wird ihrer Pflicht zur Erhebung und Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes (§ 37 AVG) nicht gerecht (VwGH vom 17.02.2004, GZ 2002/06/0151).
Hat eine Partei grundlegende Bedenken gegen ein ärztliches Gutachten, dann ist es nach Ansicht des VwGH an ihr gelegen, auf gleichem fachlichen Niveau diesem entgegenzutreten oder unter Anbietung von tauglichen Beweismitteln darzutun, dass die Aussagen des ärztlichen Sachverständigen mit dem Stand der medizinischen Forschung und Erkenntnis nicht vereinbar sind (VwGH vom 20.10.1978, 1353/78).
Eine Partei kann ein Sachverständigengutachten nur dann erfolgreich bekämpfen, wenn sie unter präziser Darstellung der gegen die Gutachten gerichteten sachlichen Einwände ausdrücklich erklärt, dass sie die Einholung eines weiteren Gutachtens bestimmter Fachrichtung zur vollständigen Ermittlung des Sachverhaltes für erforderlich halte und daher einen Antrag auf Beiziehung eines weiteren Sachverständigen stellt (VwGH vom 23.11.1978, GZ 0705/77).
Der Verwaltungsgerichtshof führte aber in diesem Zusammenhang auch aus, dass keine Verletzung des Parteiengehörs vorliegt, wenn einem Antrag auf Einholung eines zusätzlichen Gutachtens nicht stattgegeben wird (VwGH vom 25.06.1987, 87/06/0017).
Unter dem Blickwinkel der Judikatur der Höchstgerichte, insbesondere der zitierten Entscheidungen, sind die von Amts wegen eingeholten Gutachten der Amtssachverständigen XXXX vom 19.10.2015 sowie XXXX vom 03.03.2016 schlüssig, nachvollziehbar und weisen diese keine Widersprüche auf.
Es wurde in beiden Gutachten auf die Art der Leiden und deren Ausmaß unter Berücksichtigung der vorgelegten Befunde ausführlich eingegangen. Beide Sachverständigen kamen demgemäß zum selben Ergebnis, dass der BF das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke von 300 bis 400 m aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe, bei Bedarf auch unter der Verwendung von Hilfsmitteln, ohne Unterbrechung möglich sei. Des Weiteren seien ein Ein- und Aussteigen sowie eine sichere Beförderung unter der Berücksichtigung der beim üblichen Betrieb dieser Verkehrsmittel gegebenen Bedingungen gewährleistet.
Den Einwendungen der BF, wonach ihr Fußweg bis zur nächsten Haltestelle 600 m betrage, ist entgegenzuhalten, dass beide Sachverständigen in ihren Gutachten zu dem Ergebnis kamen, dass von der BF das Zurücklegen einer Gehstrecke von 300 bis 400 m (somit etwa die typische Distanz bis zur nächsten Haltestelle öffentlicher Verkehrsmittel; vgl. VwGH vom 27.05.2014, Zl. Ro 2014/11/0013) aus eigener Kraft bewältigt werden könne und es bei der Beurteilung der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel entscheidend auf die Art und Schwere der dauernden Gesundheitsschädigung und deren Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ankommt, nicht aber auf andere Umstände wie die Entfernung zwischen der Wohnung und der nächstgelegenen Haltestelle öffentlicher Verkehrsmittel (vgl. VwGH vom 22.10.2002, Zl. 2001/11/0258).
Zur gutachterlichen Beurteilung, dass die Voraussetzungen für die beantragte Zusatzeintragung nicht vorliegen würden, wurden im Rahmen des Parteiengehörs keine berücksichtigenswürdigen Einwendungen erhoben.
Soweit die BF mit Schriftsatz vom 27.03.2016 geltend macht, dass Arztbefunde vom 30.10.2015 und vom 23.03.2016 im Gutachten XXXX nicht berücksichtigt worden wären, ist festzuhalten, dass diese keine Berücksichtigung finden konnten, da jene unter das Neuerungsverbot fallen, wie im Rahmen der rechtlichen Beurteilung auszuführen sein wird.
Die Sachverständigengutachten werden daher in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt.
3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:
Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 45 Abs. 3 BBG hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.
Bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß § 45 Abs. 3 BBG hat eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die im § 10 Abs. 1 Z 6 des Bundesbehindertengesetzes genannte Vereinigung entsendet die Vertreterin oder den Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung. Hinsichtlich der Aufteilung des Nominierungsrechtes auf gleichartige Vereinigungen ist § 10 Abs. 2 des Bundesbehindertengesetzes anzuwenden. Für die Vertreterin oder den Vertreter ist jeweils auch die erforderliche Anzahl von Ersatzmitgliedern zu entsenden.
Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz - VwGVG) geregelt (§ 1 leg.cit.).
Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 1 Abs. 2 Z 3 der am 01. Jänner 2014 in Kraft getretenen Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II Nr. 495/2013 ist auf Antrag des Menschen mit Behinderung jedenfalls einzutragen, die Feststellung, dass dem Inhaber/der Inhaberin des Passes die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist; die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist insbesondere dann nicht zumutbar, wenn das 36. Lebensmonat vollendet ist und
§ 1 Abs. 2 Z 1 lit. b oder d vorliegen.
Die seitens des erkennenden Gerichtes eingeholten ärztlichen Gutachten XXXX vom 19.10.2015 sowieXXXXvom 03.03.2016 erfüllen den Anspruch der Schlüssigkeit im vollen Umfang. Die Gutachten stehen mit den Erfahrungen des Lebens, der ärztlichen Wissenschaft und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch.
Die BF hat gegen die Gutachten im Rahmen des Parteiengehörs keine Einwendungen erhoben.
Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens und des festgestellten Sachverhaltes ergibt sich, dass bei der BF die Voraussetzungen für die Feststellung, dass die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist, nicht vorliegen. Es konnte keine erhebliche Einschränkung der Extremitäten, keine dauerhafte Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung sowie keine erhebliche Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit festgestellt werden. Weiters bestehen keine erheblichen Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Fähigkeiten und keine schwer anhaltende Erkrankung des Immunsystems sowie keine hochgradige Sehbehinderung, Blindheit oder Taubblindheit.
Soweit die BF im Beschwerdeverfahren Befunde vom Oktober 2015 und März 2016 vorlegte, so mussten diese aufgrund des seit 01.07.2015 geltenden "Neuerungsverbotes" unberücksichtigt bleiben. Demgemäß dürfen in Beschwerdeverfahren vor dem BVwG neue Tatsachen und Beweismittel nicht vorgebracht werden (§ 46 BBG).
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden und die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.
3.3. Entfall einer mündlichen Verhandlung
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn
1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder
2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.
Gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.
Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.
Der EGMR hat in seinen Entscheidungen vom 10. Mai 2007, Nr. 7401/04 (Hofbauer/Österreich Nr. 2), und vom 3. Mai 2007, Nr. 17.912/05 (Bösch/Österreich), unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung dargelegt, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich ein Recht auf eine mündliche Verhandlung vor einem Tribunal hat, außer es lägen außergewöhnliche Umstände vor, die eine Ausnahme davon rechtfertigten. Der EGMR hat das Vorliegen solcher außergewöhnlichen Umstände angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "hoch-technische" Fragen ("exclusively legal or highly technical questions") betrifft. Der Gerichtshof verwies im Zusammenhang mit Verfahren betreffend ziemlich technische Angelegenheiten ("rather technical nature of disputes") auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtige (VwGH 03.10.2013, 2012/06/0221).
In seinem Urteil vom 18. Juli 2013, Nr. 56.422/09 (Schädler-Eberle/Liechtenstein) hat der EGMR in Weiterführung seiner bisherigen Judikatur dargelegt, dass es Verfahren gebe, in denen eine Verhandlung nicht geboten sei, etwa wenn keine Fragen der Beweiswürdigung aufträten oder die Tatsachenfeststellungen nicht bestritten seien, sodass eine Verhandlung nicht notwendig sei und das Gericht auf Grund des schriftlichen Vorbringens und der schriftlichen Unterlagen entscheiden könne (VwGH 03.10.2013, 2012/06/0221).
Im gegenständlichen Fall wurde die Einschätzung, dass eine Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel nicht gegeben ist, unter Mitwirkung zweier ärztlicher Sachverständiger nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung festgesetzt. Der entscheidungsrelevante Sachverhalt ist vor dem Hintergrund der vorliegenden, nicht bestrittenen Sachverständigengutachten vom 19.10.2015 und vom 03.03.2016, welches als schlüssig, nachvollziehbar und widerspruchsfrei erachtet wird, geklärt.
3.4. Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzlicher Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung.
Weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Die Zulassung der Revision war gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zudem zu verneinen, weil die gegenständliche Entscheidung in Wesentlichen nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, sondern von Tatsachenfragen. Maßgebend ist das festgestellte Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen.
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