W132 2104595-1•BVwG W132 2104595-1
W132 2104595-1Tribunal administratif fédéral18 avr. 2016
Grad der Behinderung, Sachverständigengutachten
W132 2104595-1/16E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Ursula GREBENICEK als Vorsitzende und den Richter Mag. Christian DÖLLINGER sowie die fachkundige Laienrichterin Dr. Regina BAUMGARTL als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , geboren am XXXX , bevollmächtigt vertreten XXXX , gegen den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Wien vom XXXX , XXXX , betreffend die Abweisung des Antrages auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten, nach Durchführung einer öffentlichen, mündlichen Verhandlung am 12.04.2016 zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß § 2, § 3, § 14 Abs. 1 und 2 sowie § 25 Abs. 12 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) idgF als unbegründet abgewiesen.
Der angefochtene Bescheid wird mit der Maßgabe bestätigt, dass die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch entfällt.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (Kurzbezeichnung:
Sozialministeriumservice; in der Folge belangte Behörde genannt) hat mit dem Bescheid vom 29.10.2009 den Antrag des Beschwerdeführers auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten aufgrund des in Höhe von 30 vH festgestellten Grades der Behinderung abgewiesen.
Mit den Bescheiden vom 11.06.2010, 27.07.2011 und 12.02.2013 hat die belangte Behörde die neuerlich gestellten Anträge des Beschwerdeführers auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten aufgrund des jeweils in Höhe von 40 vH festgestellten Grades der Behinderung abgewiesen.
2. Der Beschwerdeführer hat am 08.08.2014 abermals bei der belangten Behörde unter Vorlage eines Befundkonvolutes einen Antrag auf Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gestellt.
2.1. Im von der belangten Behörde eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten wird von Dr. XXXX , Arzt für Allgemeinmedizin, basierend auf der persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am 08.10.2014, im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
Lfd. Nr.
Funktionseinschränkung
Position
GdB
01
Degenerative Veränderungen der Wirbelsäule und Zustand nach Fusion C5/6 Unterer Rahmensatz, da nur mäßige lumbale degenerative Veränderungen im Röntgen beschrieben und Zustand nach Halswirbelsäulenoperation
30 vH
02
Schwerhörigkeit beidseits 1 Stufe über dem unteren Rahmensatz, da mittelgradig
30 vH
03
Hüftgelenksersatz rechts Oberer Rahmensatz, da nach erfolgreicher Endoprothesenimplantation leichtgradige Einschränkung objektivierbar
20 vH
04
Zustand nach Prostataoperation 1 Stufe über dem unteren Rahmensatz, da leichtere Dranginkontinenz
20 vH
05
Gonarthrose links Unterer Rahmensatz, da geringe Funktionseinschränkungen
10 vH
Gesamtgrad der Behinderung
40 vH
Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 40 vH, weil das führende Leiden unter Punkt 1 durch Leiden 2 wegen funktioneller Zusatzrelevanz um eine weitere Stufe erhöht wird. Keine Erhöhung durch Leiden 3, 4 und 5 wegen fehlender ungünstiger wechselseitiger Leidensbeeinflussung und fehlender maßgeblicher funktioneller Zusatzrelevanz.
2.2. Die belangte Behörde hat dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 16.12.2014 gemäß § 45 Abs. 3 AVG das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit eingeräumt, dazu bis zum 07.01.2015 Stellung zu nehmen.
Der Beschwerdeführer hat dazu unter Vorlage des Entlassungsberichtes betreffend den stationären Rehabilitationsaufenthalt Oktober 2015 im Wesentlichen vorgebracht, dass er um neuerliche Begutachtung durch einen orthopädischen Sachverständigen ersuche. Nach der Rehabilitation sei nur eine teilweise Besserung des Zustandes nach Hüftoperation eingetreten. Die vorgelegten Beweismittel seien nicht berücksichtigt worden. Aufgrund seiner Gesundheitsschädigungen könne er keine Turnusdienste mehr wahrnehmen sondern nur mehr Tagdienste.
2.3. In der von der belangten Behörde zur Überprüfung der Einwendungen vom bereits befassten Sachverständigen, Dr. XXXX , eingeholten medizinischen Stellungnahme vom 19.01.2015, wird basierend auf der Aktenlage im Wesentlichen ausgeführt, dass der Befundbericht der Laßnitzhöhe weiterhin bestehende WS-Probleme beschreibe, die in der Beurteilung berücksichtigt worden seien. Dieser Befund beschreibe aber auch, dass die Hüftschmerzen deutlich reduziert werden konnten. Weitere - bis dato unberücksichtigte - einschätzungsrelevante Gesundheitsschädigungen seien dem Befundbericht der Laßnitzhöhe nicht zu entnehmen. Eine geänderte Beurteilung sei nicht gerechtfertigt.
2.4. Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde den Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gemäß § 2, § 3 und § 14 BEinstG abgewiesen und festgestellt, dass der Grad der Behinderung vierzig (40) vH beträgt. Beweiswürdigend wurde ausgeführt, dass ein ärztliches Sachverständigengutachten eingeholt worden sei. Nach diesem Gutachten betrage der Grad der Behinderung 40 vH. Die dazu im Rahmen des Parteiengehörs ergangenen Einwendungen des Beschwerdeführers seien lt. dem dazu eingeholten medizinischen Ergänzungsgutachten nicht geeignet gewesen dieses zu entkräften. In der rechtlichen Beurteilung zitiert die belangte Behörde die maßgeblichen Bestimmungen des BEinstG.
3. Gegen diesen Bescheid wurde von der bevollmächtigten Vertretung des Beschwerdeführers fristgerecht Beschwerde erhoben. Unter Vorlage von Beweismitteln wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass nunmehr auch eine Coxarthrose links bestehe, weshalb von der Position 02.05.08 mit einem höheren Grad er Behinderung auszugehen sei. Es wurden die Einholung eines Sachverständigengutachtens der Fachrichtung Orthopädie/Chirurgie und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt.
Nachstehend angeführte medizinische Beweismittel wurden in Vorlage gebracht bzw. nachgereicht:
3.1. Zur Überprüfung des Beschwerdegegenstandes wurde vom Bundesverwaltungsgericht ein Sachverständigengutachten von Dr. XXXX , Fachärztin für Unfallchirurgie und Ärztin für Allgemeinmedizin, basierend auf der persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am 29.05.2015, eingeholt.
3.2. Mit Schreiben vom 15.09.2015 wurde der bevollmächtigten Vertretung des Beschwerdeführers und der belangten Behörde vom Bundesverwaltungsgericht das Ergebnis der Beweisaufnahme im Rahmen des Parteiengehörs gemäß § 45 Abs. 3 AVG zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit eingeräumt, sich dazu einlangend bis längstens 15.10.2015 zu äußern.
Die belangte Behörde hat keine Einwendungen vorgebracht.
Die bevollmächtigte Vertretung des Beschwerdeführers hat mit Schreiben vom 14.10.2015 unter Vorlage eines elektroneurodiagnostischen Befundes Dris. XXXX vom 29.05.2015 im Wesentlichen eingewendet, dass bislang ein CTS beidseits sowie Schädigungen des Nervus ulnaris beidseits unberücksichtigt geblieben seien, obwohl der Beschwerdeführer bereits bei der Untersuchung angegeben habe, dass seine Manipulationsfähigkeit wegen bamstiger Finger eingeschränkt sei. Es handle sich dabei um ein einschätzungswürdiges Leiden.
3.3. Zur Überprüfung der Einwendungen wurde vom Bundesverwaltungsgericht von Dr. XXXX , Fachärztin für Unfallchirurgie und Ärztin für Allgemeinmedizin, ein ergänzendes Sachverständigengutachten basierend auf der Aktenlage, datiert mit 11.11.2015, eingeholt.
3.4. Mit Schreiben vom 28.01.2016 wurde der bevollmächtigten Vertretung des Beschwerdeführers und der belangten Behörde vom Bundesverwaltungsgericht das Ergebnis der Beweisaufnahme im Rahmen des Parteiengehörs gemäß § 45 Abs. 3 AVG zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit eingeräumt, sich dazu einlangend bis längstens 22.02.2016 zu äußern.
Die belangte Behörde hat keine Einwendungen vorgebracht.
Die bevollmächtigte Vertretung des Beschwerdeführers hat mit Schreiben vom 03.02.2016 bzw. 22.02.2016 unter Vorlage von Beweismitteln im Wesentlichen eingewendet, dass beim Beschwerdeführer ein Snapping-Ulnar-Syndrom festgestellt worden sei. Zu den eingeholten Sachverständigengutachten wird vorgebracht, dass nicht nur die Sinnesbehinderung erhöhend zu berücksichtigen sei sondern auch das Hüftleiden und das Knieleiden, welche das führende Wirbelsäulenleiden negativ beeinflussen würden. Dem Leiden 4 käme aufgrund der Dranginkontinenz eine Zusatzrelevanz zu. Daher läge ein Gesamtgrad der Behinderung in Höhe von mindestens 50 vH vor.
Nachstehend angeführte medizinische Beweismittel wurden in Vorlage gebracht bzw. nachgereicht:
3. 5 Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 02.03.2016 wurden der Beschwerdeführer, dessen gewillkürte Vertretung und die belangte Behörde sowie die medizinische Sachverständige Dr. XXXX zu einer mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht am 12.04.2016 geladen.
Am 12.04.2016 führte das Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an welcher der Beschwerdeführer, dessen gewillkürte Vertretung und die medizinische Sachverständige Dr. XXXX teilnahmen. Die belangte Behörde hat nicht an der Verhandlung teilgenommen.
Eingangs wurde das Ergebnis des bisherigen Ermittlungsverfahrens besprochen. Die medizinische Sachverständige nahm zu den vom Beschwerdeführer im Rahmen des Parteiengehörs erhobenen Einwendungen und den vorgelegten Beweismitteln Stellung und erstattete diesbezüglich ein ergänzendes Sachverständigengutachten. In der Folge wurden die eingeholten Sachverständigengutachten und das Beschwerdebild des Beschwerdeführers eingehend erörtert.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Da kein Nachweis der Begünstigteneigenschaft gemäß § 14 Abs. 1 BEinstG vorliegt, waren der Grad der Behinderung sowie das Vorliegen der allgemeinen Voraussetzungen bzw. eines Ausschlussgrundes zu überprüfen.
1.1. Der Beschwerdeführer erfüllt die allgemeinen Voraussetzungen für die Zuerkennung der Begünstigteneigenschaft.
Ausschlussgründe gemäß § 2 Abs. 2 BEinstG liegen nicht vor.
Der Beschwerdeführer ist am XXXX geboren und besitzt die österreichische Staatsbürgerschaft.
Er befindet sich nicht in Schul- oder Berufsausbildung, überschreitet das 65. Lebensjahr nicht und steht nicht im Bezug von Geldleistungen, nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. von Ruhegenüssen oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters.
Er ist in der Lage eine Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) auszuüben.
1.2. Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 40 vH.
1.2.1. Ausmaß der Funktionseinschränkungen:
Allgemein- und Ernährungszustand sind gut. Atemexkursion seitengleich, sonorer Klopfschall, VA. HAT rein, rhythmisch,
Sinusrhythmus. Abdomen: klinisch unauffällig, keine pathologischen
Resistenzen tastbar, kein Druckschmerz. Integument: unauffällig
Schultergürtel und beide oberen Extremitäten: Rechtshänder. Der Schultergürtel steht horizontal, symmetrische Muskelverhältnisse. Die Durchblutung ist ungestört, die Sensibilität wird als ungestört angegeben. Die Benützungszeichen sind seitengleich vorhanden.
Sämtliche Gelenke sind bandfest und klinisch unauffällig. Aktive Beweglichkeit: Schultern, Ellbogengelenke, Unterarmdrehung. Handgelenke, Daumen und Langfinger seitengleich frei beweglich. Grob- und Spitzgriff sind uneingeschränkt durchführbar. Der Faustschluss ist komplett, Fingerspreizen beidseits unauffällig, die grobe Kraft in etwa seitengleich proximal und distal KG 5/5, Tonus und Trophik unauffällig.
Becken und beide unteren Extremitäten: Freies Stehen sicher möglich, Zehenballengang und Fersengang beidseits ohne Anhalten und ohne Einsinken durchführbar. Trendelenburg beidseits negativ. Der Einbeinstand ist ohne Anhalten möglich Die tiefe Hocke ist zu einem Drittel möglich. Die Beinachse ist im Lot. Muskelverhältnisse:
Bandmaß Oberschenkel rechts 44 cm, links 47 cm. Muskelbauch ventral über der rechten Hüfte, sonographisch nachgewiesen. Beinlänge ident. Die Durchblutung ist ungestört, keine Ödeme, keine Varizen, die Sensibilität wird als ungestört angegeben. Hüfte rechts: Narbe nach Hüfttotalendoprothese, kein Stauchungsschmerz, kein Rotationsschmerz.
Kniegelenk links: Krepitation beim Bewegungsablauf, Zohlen+, sonst unauffälliges Gelenk, Meniskuszeichen negativ. Sämtliche weiteren Gelenke sind bandfest und klinisch unauffällig.
Hüftgelenk links klinisch unauffällig. Aktive Beweglichkeit: Hüften S rechts 0/100, links 0/120, IR/AR rechts 0/0/30, links 30/0/40. Knie beidseits 0/0/140, Sprunggelenke und Zehen sind seitengleich frei beweglich. Das Abheben der gestreckten unteren Extremität ist beidseits bis 60° bei KG 5 möglich. Beim Beschwerdeführer liegt kein Insuffizienzhinken vor.
Wirbelsäule: Schultergürtel und Becken stehen horizontal, in etwa im Lot, geringgradig Rundrücken, sonst regelrechte Krümmungsverhältnisse. Die Rückenmuskulatur ist symmetrisch ausgebildet. Mäßig Hartspann paralumbal und geringgradig im Bereich der Nacken-und Schultermuskulatur. Geringgradig Klopfschmerz über der unteren LWS, Druckschmerz paravertebral L4/L5. Aktive
Beweglichkeit: HWS: in allen Ebenen mäßig eingeschränkt beweglich BWS/LWS: FBA: 20 cm, in allen Ebenen annähernd frei beweglich Lasegue bds. negativ. Muskeleigenreflexe seitengleich auslösbar.
1.2.2. Beurteilung der Funktionseinschränkungen:
Lfd. Nr.
Funktionseinschränkung
Position
GdB
01
Degenerative Veränderungen der Wirbelsäule, Zustand nach Fusion C5/C6 Unterer Rahmensatz, da insgesamt mäßige Funktions-einschränkungen nachweisbar sind und kein neurologisches Defizit objektivierbar ist
30 vH
02
Schwerhörigkeit beidseits 1 Stufe über dem unteren Rahmensatz, da mittelgradig
30 vH
03
Hüfttotalendoprothesen rechts Oberer Rahmensatz, da guter Prothesensitz, jedoch muskuläres Defizit vorliegend
20 vH
04
Zustand nach Prostataoperation 1 Stufe über dem unteren Rahmensatz, da leichte Dranginkontinenz
20 vH
05
Gonarthrose links Unterer Rahmensatz, da rezidivierende Ergüsse, jedoch keine Einschränkung der Beweglichkeit bei unauffälligen Knorpelverhältnissen
10 vH
06
Geringgradige Funktionseinschränkungen bei Subluxation des Nervus ulnaris beidseits Unterer Rahmensatz, da nachgewiesene sensible Schädigung beidseits und diskrete motorische Läsion rechts, Therapieoption gegeben
gZ 04.05.05
10 vH
Gesamtgrad der Behinderung
40 vH
Die führende Funktionsbeeinträchtigung Nr. 1 wird durch Leiden 2 wegen funktioneller Zusatzrelevanz um eine Stufe erhöht. Leiden 3, 4, 5 und 6 erhöhen nicht, da weder eine ungünstige wechselseitige Leidensbeeinflussung in behinderungsrelevantem Ausmaß noch ein im Hinblick auf den Gesamtgrad der Behinderung in funktioneller Hinsicht maßgeblicher zusätzlicher Behinderungswert vorliegt.
1.3. Der Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten ist am 08.08.2014 bei der belangten Behörde eingelangt.
Zu 1.1) Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich aus dem vorgelegten Staatsbürgerschaftsnachweis sowie dem mit Stichtag 29.01.2016 eingeholten Versicherungsdatenauszug der österreichischen Sozialversicherung.
Zu 1.2) Die Feststellungen zu Art und Ausmaß der Funktionseinschränkungen gründen sich - in freier Beweiswürdigung - in nachstehend ausgeführtem Umfang auf die vorgelegten und eingeholten Beweismittel:
Die eingeholten ärztlichen Sachverständigengutachten Dris. XXXX sind schlüssig und nachvollziehbar, sie weisen keine Widersprüche auf.
Es wurde auf die Art der Leiden und deren Ausmaß ausführlich eingegangen.
Die getroffenen Einschätzungen, basierend auf dem im Rahmen persönlicher Untersuchung des Beschwerdeführers erhobenen klinischen Befund, entsprechen unter Berücksichtigung der vorgelegten Beweismittel den festgestellten Funktionseinschränkungen.
Die vorgelegten Beweismittel sind in die Beurteilung eingeflossen, die befasste Sachverständige hat sich eingehend damit auseinandergesetzt und fasst deren Inhalt nachvollziehbar wie folgt zusammen:
Befund XXXX Zustand nach Fusion C5/C6 2011, Degeneration mit Wirbelgleiten L2/L3. Hüfttotalendoprothese rechts 2014, röntgenologisch unauffällig, Beschwerden ventraler Oberschenkel, Beschwerden beim Heben und Tragen von Lasten und insgesamt in der Arbeitsfähigkeit
Röntgen HWS vom 18.05.2015: Spacer C4/C5 sowie C5/C6. mäßige Arthrosen der Intervertebralgelenke, Wirbelkörper normal hoch
Sonografie Hüfte rechts vom 08.05.2015: Ausdünnung des Traktus iliotibialis
Die röntgenologisch beschriebene mäßiggradige Coxarthrose links führt zu keinen relevanten Funktionseinschränkungen, daher keine Einstufung als behinderungsrelevantes Leiden möglich. Die Ausdünnung des Traktus iliotibialis rechts fließt in die Bewertung des Hüftgelenkleidens ein.
NLG Befund vom 29.05.2015: Incipiente CTS beidseits, sensible Schädigung des Nervus ulnaris beidseits
Dr. XXXX erläutert nachvollziehbar Folgendes:
Insbesondere ist im MRT des Kniegelenks links vom 04.03.2014 keine höhergradige degenerative Veränderung feststellbar.
Röntgenologisch konnte im Befund vom 10.04.2014 eine mäßige Coxarthrose links festgestellt werden, relevant ist für die Einstufung jedoch die freie Beweglichkeit, daher im Bereich des linken Hüftgelenks keine einschätzungsrelevante Gesundheitsschädigung vorliegend.
Die im MRT der LWS vom 15.05.2014 beschriebenen, multisegmentalen degenerativen Veränderungen wurden in der Bewertung berücksichtigt, ein Hinweis für einen Bandscheibenprolaps findet sich jedoch nicht.
Im Befund RZ Laßnitzhöhe konnte eine Besserung der Beweglichkeit im Bereich der Wirbelsäule sowie der Kraftentfaltung im Bereich der rechten unteren Extremität erzielt werden, Gehfähigkeit bei Entlassung etwa 1 km ohne Hilfsmittel.
Der aktuelle Befund der Nervenleitgeschwindigkeit des Nervus medianus und Nervus ulnaris mit dem Ergebnis eines incipienten CTS beidseits und einer sensiblen Schädigung des Nervus ulnaris beidseits, stellt eine Hintergrundinformation dar, ist jedoch ohne klinische Relevanz, daher keine Einstufung als behinderungsrelevantes Leiden möglich. Als Grundlage für die Beurteilung sind objektivierbare Funktionseinschränkungen heranzuziehen. Dabei konnte am 29.05.2015 anhand einer eingehenden orthopädischen Untersuchung im Rahmen der Begutachtung festgestellt werden, dass beidseits weder im Versorgungsgebiet des Nervus medianus noch im Versorgungsgebiet des Nervus ulnaris sensible oder motorische Störungen vorliegen. Die subjektive Angabe, teilweise bamstige Finger zu haben, untermauert die Richtigkeit der getroffenen Beurteilung. Dauerhafte Sensibilitätsstörungen, welche relevante Einschränkungen darstellen würden, liegen nicht vor, somit sind die Kriterien für ein einstufungswürdiges behinderungsrelevantes Leiden nicht erfüllt.
Die Beweismittel stehen sohin nicht im Widerspruch zum Ergebnis des eingeholten Sachverständigenbeweises, es wird kein aktuell höheres Funktionsdefizit beschrieben als gutachterlich festgestellt wurde und sie enthalten auch keine neuen fachärztlichen Aspekte, welche unberücksichtigt geblieben sind.
Die Sachverständigengutachten Dris. XXXX stehen mit den Erfahrungen des Lebens, der ärztlichen Wissenschaft und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch. Auch war dem Vorbringen sowie den eingeholten und vorgelegten Beweismitteln kein Anhaltspunkt zu entnehmen, die Tauglichkeit der befassten Sachverständigen oder deren Beurteilung beziehungsweise Feststellungen in Zweifel zu ziehen.
Der Beschwerdeführer ist den - nicht als unschlüssig zu erkennenden - Sachverständigengutachten nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten.
Das Beschwerdevorbringen und die im Rahmen des Parteiengehörs erhobenen Einwendungen sowie das im Rahmen der mündlichen Verhandlung erstattete Vorbringen waren nicht geeignet die gutachterliche Beurteilung, wonach ein Grad der Behinderung in Höhe von 40 vH vorliegt, zu entkräften.
Dr. XXXX hält im Sachverständigengutachten vom 29.05.2015 anamnestisch fest, dass der Beschwerdeführer angegeben hat, immer wieder bamstige Finger, vor allem nachts und in Ruhelage, Schmerzen auch im Bereich der Lendenwirbelsäule mit Ausstrahlung in den Oberschenkel außenseitig und dorsal vor allem rechts, keine dauerhaften Lähmungen oder Gefühlsstörungen zu haben, aber die Kraft der Arme und Beine sei geschwächt, er könne nicht mehr schwer arbeiten. Seit 10/2014 habe er Schmerzen auch in der rechten Hüfte mit Muskelbauch über dem rechten Hüftgelenk, von einer Operation sei abgeraten worden. Seit 2014 bestünden auch Schmerzen im linken Knie, viermal Punktion bei rezidivierenden Ergüssen, angeblich sei der Meniskus kaputt, eine Operation sei wegen der Schmerzen in der rechten Hüfte nicht geplant.
Die medizinische Sachverständige beschreibt die wahrgenommene Gesamtmobilität anschaulich als selbständig gehend, mit Halbschuhen ohne Hilfsmittel kommend, mit hinkfreiem, unauffälligem, etwas unelastischem Gangbild, das Aus- und Ankleiden als selbständig im Sitzen durchgeführt.
Fachärztlich überzeugen führt die Sachverständige aus, dass sich im Bereich des linken Hüftgelenkes weder objektivierbare Funktionseinschränkungen noch radiologische Hinweise für höhergradige degenerative Veränderungen finden, weshalb eine Einstufung als behinderungsrelevantes Leiden nicht möglich ist.
Im Rahmen der mündlichen Verhandlung wurde der medizinische Sachverständigenbeweis erörtert. Dr. XXXX führt zu den zuletzt vorgelegten Beweismitteln fachärztlich überzeugend und nachvollziehbar Folgendes aus:
Neu vorgelegt wurden Befunde die die Gefühlstörung im Bereich der Ringfinger und Kleinfinger beidseits betreffen. Neurologische Untersuchungen haben den Verdacht auf eine neurologische Systemerkrankung (CIDP) nicht bestätigt. Sonographisch und in der Nervenleitgeschwindigkeit (NLG) festgestellt, dass ist eine Subluxation. Festgestellt wurde ein Snapping-Ulnar-Nerv, das ist eine Subluxation des Nerven ulnaris. Erhärtet wird der Befund durch das EMG, indem eine diskrete Schwäche des Muskels interosseus rechts festgestellt wurde. Anamnestisch wird eine wechselnde Gefühlsstörung angegeben, dies passt zur festgestellten Diagnose und ist schlüssig. Deshalb wird die Diagnose entsprechend der festgestellten Funktionseinschränkungen neu in die Diagnosenliste aufgenommen, die eingestuft wird als Leiden 6 geringfügige Funktionseinschränkung. Nur 10 %, weil die objektivierte Feinmotorik nicht als gestört festgestellt werden konnte.
Dr. XXXX führt anschaulich aus, dass in der persönlichen Untersuchung keine einschätzungsrelevante Minderung der Kraft festgestellt werden konnte und auch in den vorgelegten neurologischen Befunden keine Minderung der Kraft dokumentiert ist. Bereits im Mai 2015 wurde im Befund AKH festgestellt, dass weder im Bereich des Nervus ulnaris, noch des Nervus medianus eine Schwäche vorliegt. Im November 2015 konnte man im Ultraschall ein Fascikulieren der kleinen Handmuskeln feststellen, was die später festgestellte Diagnose erhärtet. Sämtliche spätere Befunde haben bekräftigt, dass keine motorische Funktionseinschränkung, sondern ein sensibles Defizit vorliegt. Bei einer rein motorischen Beurteilung hätte sich ein GdB in Höhe von 0 vH ergeben. Die Einschätzungsverordnung sieht für rein sensible Störungen keinen höheren GdB als 10 vH vor, insbesondere werden die Gefühlsstörungen nicht als dauerhaft, sondern lageabhängig angegeben. Auch stellt die Sachverständige fest, dass sich der Verdacht PNP nicht erhärtet hat und es dazu keinen klinischen Befund gibt. Der erkennende Senat konnte sich im Rahmen der Verhandlung auch davon überzeugen, dass beim Beschwerdeführer kein Insuffizienzhinken vorliegt.
Es wurden keine Beweismittel vorgelegt, welche im Widerspruch zum Ergebnis des eingeholten Sachverständigenbeweises stehen, weder wird ein höheres Funktionsdefizit beschrieben als gutachterlich festgestellt wurde noch liegen Anhaltspunkte vor, dass Aspekte des Gesamtleidenszustandes unberücksichtigt geblieben sind.
Die Krankengeschichte des Beschwerdeführers wurde umfassend und differenziert nach den konkret vorliegenden Krankheitsbildern auch im Zusammenwirken zueinander berücksichtigt und von der Sachverständigen zu den einzelnen Krankheitsbildern nachvollziehbar Stellung genommen. Die orthopädischen Leiden wurden unter Punkt 1, 3 und 5, die Sinnesbehinderung unter Punkt 2 und der Zustand nach Prostataoperation unter Punkt 4 der Liste der Funktionseinschränkungen im Einklang mit dem im Rahmen der persönlichen Untersuchung erhobenen klinischen Status, den vorgelegten Befunden und der Einschätzungsverordnung eingeschätzt. Das nunmehr dokumentierte Leiden 6 (Geringgradige Funktionseinschränkungen bei Subluxation des N. ulnaris beidseits) wird neu in die Diagnosenliste aufgenommen. Eine intermitierende Sinustachykardie stellt keine Rhythmusstörung dar, welche eine Einschätzung rechtfertigt. Die Dauermedikation stellt eine Prophylaxe dar. Ein Magenleiden konnte nicht in einschätzungsrelevantem Ausmaß objektiviert werden.
Die Sachverständige führt zum Gesamtgrad der Behinderung schlüssig und plausibel aus, dass das Ausmaß der durch das linke Knie und die rechte Hüfte bedingten Funktionseinschränkungen bei gutem Prothesensitz und ohne Insuffizienzhinken keinen Schweregrad erreicht, um das Wirbelsäulenleiden relevant negativ zu beeinflussen. Da die Dranginkontinenz geringgradig ist, resultiert daraus keine Zusatzrelevanz und somit auch keine Anhebung des Gesamtgrades der Behinderung.
Die Angaben des Beschwerdeführers konnten demnach nicht über den erstellten Befund hinaus objektiviert werden.
Der eingeholte Sachverständigenbeweis wurde im Rahmen der mündlichen Verhandlung ausführlich erörtert. Der Beschwerdeführer und seine bevollmächtigte Vertretung hatten die Möglichkeit, Fragen an die Sachverständige zu richten. Dr. XXXX hat diese ausführlich, umfassend und für einen Laien verständlich sowie widerspruchsfrei und fachärztlich überzeugend beantwortet.
Zu 1.3) Der Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten weist am Eingangsvermerk der belangten Behörde das Datum 08.08.2014 auf.
Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 19b Abs. 1 BEinstG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten des § 14 Abs. 2 durch den Senat.
Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz - VwGVG) geregelt (§ 1 leg.cit.).
Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Zu A)
1. Zur Entscheidung in der Sache:
Begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes sind österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH. Österreichischen Staatsbürgern sind folgende Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH gleichgestellt:
1. Unionsbürger, Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, Schweizer Bürger und deren Familienangehörige,
2. Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist, solange sie zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind,
3. Drittstaatsangehörige, die berechtigt sind, sich in Österreich aufzuhalten und einer Beschäftigung nachzugehen, soweit diese Drittstaatsangehörigen hinsichtlich der Bedingungen einer Entlassung nach dem Recht der Europäischen Union österreichischen Staatsbürgern gleichzustellen sind. (§ 2 Abs. 1 BEinstG)
Nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs. 1 gelten behinderte Personen, die
a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder
b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder
c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder
d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) nicht in der Lage sind. (§ 2 Abs. 2 BEinstG)
Die Ausschlussbestimmungen des Abs. 2 lit. a gelten nicht für behinderte Personen, die als Lehrlinge in Beschäftigung stehen, eine Ausbildung zum gehobenen Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege absolvieren, an einer Hebammenakademie oder einer entsprechenden Fachhochschule ausgebildet werden oder zum Zwecke der vorgeschriebenen Ausbildung für den künftigen, eine abgeschlossene Hochschulausbildung erfordernden Beruf nach Abschluss dieser Hochschulausbildung beschäftigt werden und die Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllen. (§ 2 Abs.3 BEinstG)
Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten (§ 3 BEinstG).
Als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gilt die letzte rechtskräftige Entscheidung über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 vH
a) eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungskommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl. I Nr. 150/2002, oder des Bundesverwaltungsgerichtes;
b) eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, zuständigen Gerichtes;
c) eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz) oder des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß § 4 des Opferfürsorgegesetzes;
d) in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge (§ 3 Z 2 Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967).
Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung. Die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten ( § 2 ) auf Grund der in lit. a bis d genannten Nachweise erlischt mit Ablauf des dritten Monates, der dem Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung folgt, sofern nicht der begünstigte Behinderte innerhalb dieser Frist gegenüber dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen erklärt, weiterhin dem Personenkreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Personen angehören zu wollen. (§ 14 Abs. 1 BEinstG)
Liegt ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 nicht vor, hat auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der im § 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten (§ 2) sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist § 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, anzuwenden. Die Begünstigungen nach diesem Bundesgesetz werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung (Abs. 3) gestellt wird. Die Begünstigungen erlöschen mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung der Entscheidung folgt, mit der der Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird. (§ 14 Abs. 2 BEinstG)
§ 14 Abs. 2, § 27 Abs. 1 und 1a in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 81/2010 treten mit 1. September 2010 in Kraft. (§ 25 Abs. 12 BEinstG auszugsweise)
Da der gegenständliche Antrag auf Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten am 08.08.2014 gestellt worden ist, war der Grad der Behinderung nach der Einschätzungsverordnung zu beurteilen.
Zum Vorbringen betreffend Einschränkung der Arbeitsfähigkeit als Operationsgehilfe, wird angemerkt, dass dieser Umstand gemäß § 1 der Einschätzungsverordnung bei der Beurteilung des Grades der Behinderung nicht berücksichtigt werden kann. Die Einschätzung erfolgt rein nach medizinischen Gesichtspunkten, bezogen auf das allgemeine Erwerbsleben, also unabhängig von konkreten Beschäftigungs- und Lebensverhältnissen. Alle relevanten objektivierbaren Gesundheitsschädigungen und Funktionsbehinderungen wurden in der Beurteilung entsprechend berücksichtigt und bewertet.
In der Einleitung zu Position 02 der Anlage zur Einschätzungsverordnung (Muskel - Skelett - und Bindegewebssystem Haltungs- und Bewegungsapparat) wird klargestellt, dass bei radiologischen Befunden die Korrelation mit der klinischen Symptomatik für die Einschätzung relevant ist. Dem objektivierten Bewegungsumfang des Stütz- und Bewegungsapparates des Beschwerdeführers kommt daher die maßgebende Bedeutung gegenüber dem Ergebnis der bildgebenden Diagnostik zu.
Da ein Grad der Behinderung von vierzig (40) vH festgestellt wurde und somit die Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten nicht erfüllt sind, war spruchgemäß zu entscheiden.
Hinsichtlich des angefochtenen Spruchteiles, womit der Grad der Behinderung festgestellt wurde, wird angemerkt, dass dem Gesetz nicht entnommen werden kann, dass der Grad der Behinderung auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 BEinstG, also wenn der Grad der Behinderung mit weniger als 50 vH eingeschätzt wird, bescheidmäßig festzustellen ist. (vgl. VwGH vom 24. April 2012, Zl. 2010/11/0173)
Daher wird der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch entfällt.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Vielmehr hängt die Entscheidung von Tatsachenfragen ab. Maßgebend sind die Art des Leidens und das festgestellte Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen.
Es handelt sich um eine einzelfallbezogene Beurteilung, welche im Rahmen der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze vorgenommen wurde.
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