Texte intégral

BVwG L507 2016774-1

Dokumenttyp: Entscheidungstext
Entscheidungsdatum: 13.04.2016
ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:L507.2016774.1.00

Spruch

L507 2016774-1/7E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Habersack über die Beschwerde des XXXX , geb. XXXX , StA. Türkei, vertreten durch Weh Rechtsanwalt GmbH, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 17.12.2014, Zl. 192222608, zu Recht erkannt:

Der Beschwerde wird stattgegeben und das mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft XXXX vom 30.11.2009, Zl. XXXX , erlassene Aufenthaltsverbot gemäß § 69 Abs. 2 FPG aufgehoben.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

1. Gegen den Beschwerdeführer, einen Staatsangehörigen der Türkei, wurde mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft XXXX vom 30.11.2009, Zl. XXXX , ein unbefristetes Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich gemäß

§§ 60 Abs. 1 und Abs. 2 Z 1, 63, 66 und § 86 Absatz 1 FPG 2005 erlassen.

Mit Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates XXXX vom 09.02.2010,

Zl. XXXX , wurde die Berufung gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft XXXX vom 30.11.2009 gemäß § 66 Abs. 4 AVG abgewiesen.

Die Behandlung der gegen das Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates XXXX gerichteten Beschwerde wurde mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 15.04.2010, Zl. 2010/22/0045-4, abgelehnt.

2. Mit Schriftsatz vom 30.09.2014 stellte der Beschwerdeführer im Wege seines rechtsfreundlichen Vertreters beim Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) einen (gegenständlichen) Antrag auf Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes.

Begründend wurde dazu ausgeführt, dass eine Ausweisung und ein Aufenthaltsverbot nach

§ 69 Abs. 2 FPG auf Antrag oder von Amtswegen aufzuheben seien, wenn die Gründe, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen seien. Ein Aufenthaltsverbot dürfe nur verhängt und aufrechterhalten werden, wenn es gesetzlich vorgesehen sei, einem legitimen Ziel diene und notwendig, verhältnismäßig und nicht diskriminierend sei. Da die Voraussetzung für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes nie vorgelegen seien, werde es aufzuheben sein.

Der Beschwerdeführer sei im Jahr 1976 in der Türkei geboren und lebe seit seinem zweiten Lebensjahr durchgehend in Österreich. Er habe nie woanders gelebt und erfülle daher die Voraussetzungen des § 9 Abs. 4 Z 2 BFA-VG.

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes XXXX habe das Aufenthaltsverbot nach der damals geltenden Rechtslage für zulässig erachtet, da § 61 Z 4 FPG vom jahrzehntelangen Grundsatz des Aufenthaltsverbotes - für von klein auf hier aufgewachsenen und langjährig rechtmäßig niedergelassenen Fremden - abgewichen sei, wenn diese wegen einer gerichtlich strafbaren Handlung zu mehr als einer unbedingten zweijährigen Freiheitsstrafe verurteilt worden seien.

Der Europäische Gerichtshof habe inzwischen mit Urteil vom 15.11.2011, C-256/11-Ps Dereci, ausgesprochen, dass aufgrund des Verschlechterungsverbotes bei türkischen Staatsbürgern jeder Rückschritt in der Rechtsentwicklung unanwendbar sei.

Nach Art. 41 des Zusatzprotokolls hätten sich die Mitgliedstaaten dazu verpflichtet, keine neuen Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit einzuführen (Stillhaltegebot).

Der Verwaltungsgerichtshof habe aufgrund dieses Urteils mit Erkenntnis vom 19.01.2012,

Zl. 2011/22/0313, also nach der Entscheidung des XXXX im gegenständlichen Fall, ausgesprochen, dass türkische Staatsbürger keinen restriktiveren Regelungen unterworfen werden dürfen, als eine frühere Rechtslage vorgesehen habe. Der Verwaltungsgerichtshof sei zum Ergebnis gekommen, dass sämtliche Verschlechterungen des mit 01.01.2006 in Kraft getretenen "Fremdenrechtspakets" unbeachtlich und die Rechtslage nach den günstigeren Bestimmungen des Fremdengesetzes 1997 zu beurteilen sei.

Die Bestimmungen des Österreichischen FPG, wonach auch gegen hier aufgewachsene und langjährig rechtmäßig niedergelassene Drittstaatsangehörige ein Aufenthaltsverbot erlassen werden könne, verstoße eindeutig gegen das Stillhaltegebot des Art. 41 des Zusatzprotokolls zum Ankaraabkommen und sei für den Antragsteller somit unanwendbar. Es komme für ihn somit die günstigere Rechtslage des FrG 1997 und des § 9 Abs. 4 Z 2 BFA-VG zur Anwendung.

Gemäß § 38 Abs. 1 Z 4 FrG 1997 dürfe ein Aufenthaltsverbot nicht erlassen werden, wenn der Fremde von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen sei.

§ 9 Abs. 4 Z 2 BFA-VG lautet: "Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich aufgrund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 Abs. 1 FPG nicht erlassen werden, wenn er von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist."

Nach beiden Bestimmungen sei das Aufenthaltsverbot gegen den Beschwerdeführer somit unzulässig. Bereits aufgrund der Entscheidung in der Rechtssache Dereci und der Anwendbarkeit des Fremdengesetzes 1997 werde das Aufenthaltsverbot sohin wegen geänderter Rechtslage aufzuheben sein. Der Fremdenrechtsgesetzgeber habe dies inzwischen auch (wieder) erkannt und in § 9 Abs. 4 Z 2 BFA-VG das Aufenthaltsverbotsverbot wieder eingeführt.

Zur maßgeblichen Änderung der Sachlage bzw. der persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers wurde begründend ausgeführt, dass der Beschwerdeführer seit seinem zweiten Lebensjahr durchgehend in Österreich lebe. Er habe in XXXX sowohl den Kindergarten als auch die Volks- und Hauptschule besucht. Nach dem Abschluss der Hauptschule habe er bis zu seiner Inhaftierung bei verschiedenen Unternehmen gearbeitet. Der Beschwerdeführer spreche akzentfrei Deutsch und habe auch keinerlei Kontakte in die Türkei. Er sei weder mit der türkischen Sprache noch der türkischen Kultur vertraut. Der Beschwerdeführer sei Vater einer 1996 geborenen österreichischen Staatsbürgerin. Er habe in der Türkei auch keinerlei Verwandte, seine Tochter und seine gesamte Familie würden in Österreich leben. Die Mutter des Beschwerdeführers und vier seiner Geschwister seien österreichische Staatsbürger. Die Schwester des Beschwerdeführers sei Autistin und müsse von der Mutter gepflegt werden.

Der familiäre Rückhalt des Beschwerdeführers zu seiner Tochter, zu seinen Eltern und zu seinen in XXXX lebenden Geschwistern wirke sich zusätzlich positiv auf die konkrete Zugangsprognose des Beschwerdeführers aus. Aus dem Schreiben von XXXX und der Bestätigung der Justizanstalt XXXX sei ersichtlich, dass sich der Antragsteller von März 2011 bis Dezember 2011 sowie vom Februar 2012 bis Dezember 2012 einer Suchttherapie unterzogen habe. Von Jänner 2012 bis Dezember 2012 habe der Beschwerdeführer an einer Einzelpsychotherapie teilgenommen.

Der Beschwerdeführer habe laut Auskunft des Sozialen Dienstes der Justizanstalt XXXX regelmäßig telefonischen Kontakt zu seiner Tochter, er sei trotz der Inhaftierung und der örtlichen Distanz immer bemüht gewesen, Kontakt zu seiner Tochter zu halten und sich bei den zuständigen BetreuerInnen um ihr Wohlergehen zu erkundigen. Der Beschwerdeführer habe seine Tochter auch finanziell unterstützt, soweit es ihm aus den Ersparnissen möglich gewesen sei. Der Beschwerdeführer habe Weiters Kontakt zu seiner Herkunftsfamilie, vor allem zu seinen Eltern und den Geschwistern. Besuche der Familie in der Justizanstalt XXXX würden durch die weite Anreise und den erheblichen finanziellen Aufwand erschwert werden. Der Beschwerdeführer beantrage regelmäßig Besucherwochen in der Justizanstalt XXXX . Der Kontakt des Beschwerdeführers zu seiner Herkunftsfamilie und zu seiner Tochter sei für den Beschwerdeführer äußerst wichtig. Er sei stets bemüht, diese familiären Bindungen der in Österreich lebenden Angehörigen aufrechtzuerhalten.

Während seiner Inhaftierung habe der Beschwerdeführer an einen zweisemestrigen Lehrgang "Grundkurs für Holz- und Kunstarbeiten" teilgenommen und diesen positiv abgeschlossen. Des Weiteren habe der Beschwerdeführer den ECDL-Kurs (Modul 1-3) sowie den Erste Hilfe Grundkurs positiv bestanden.

Die Tochter des Beschwerdeführers habe vom XXXX 1999 bis XXXX 2012 im Kinderdorf XXXX gelebt. Die Dorfleiterin des XXXX Kinderdorfes beschreibt die Situation zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Tochter wie folgt:

"Wir haben Herrn XXXX als Vater von XXXX kennen gelernt. XXXX lebte in der Zeit vom XXXX 1999 bis XXXX 2012 im Kinderdorf XXXX . In dieser Zeit war Herr XXXX zunächst regelmäßig zu Besuchskontakten anwesend und anschließend pflegte er seine Beziehung zu XXXX aus dem Gefängnis.

Über den ganzen Zeitraum haben wir Herrn XXXX als sehr liebevollen und bemühten Vater erlebt. Er hat seine Beziehung zu seiner Tochter in den unterschiedlichen und wechselnden Phasen von Ablehnung und sehnsuchtsvoller Nähe konkret gestellt und selbst reflektiert auseinandergesetzt. Wir nahmen Herrn XXXX als Vater wahr, der - wenn es ihm seine persönliche Situation und Verfasstheit erlaubte - sehr um das Wohlergehen XXXX bemüht ist.

Frau [], unsere Psychotherapeutin, gibt an, dass sie seine Bereitschaft den therapeutischen Prozess seiner Tochter mitzutragen und seinen Möglichkeiten entsprechend zu unterstützen, sehr geschätzt habe. Er brachte sich wie bislang kein anderer Vater intensiv in die Biografiearbeit mit dem Lebensbuch ein und ermöglichte XXXX damit einen Zugang zu ihrer Geschichte und ihren Wurzeln auf der väterlichen Seite. Diese Erfahrung war sehr berührend.

Frau [] die im Rahmen der Elternabende mit Herrn XXXX kooperiert hat, hat das Bemühen von Herrn XXXX sehr verbindlich erlebt, um aktiv im Rahmen seiner Möglichkeit an der Entwicklung seiner Tochter beteiligt zu sein. Seine Sorge um eine gute Entwicklung von XXXX war stets spürbar. Er nahm aus dem Gefängnis die Telefonzeiten sehr verbindlich war. Gegenüber den Mitarbeiterinnen des XXXX Kinderdorfes zeiget er ein hohes Maß an Vertrauen."

Mit Erkenntnis vom 02.05.2012, U 466/11 und U 1836/11, hat der Verfassungsgerichtshof inzwischen auch in einer richtungsweisenden Entscheidung ausgesprochen, dass die EU-Grundrechte Charta ab sofort auch Prüfungsmaßstab einer behördlichen Entscheidung sein müsse.

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte habe mit Urteil vom 16.04.2013 die Schweiz wegen Verletzung von Art. 8 EMRK verurteilt, welche einen nigerianischen Staatsangehörigen, der in der Schweiz lebte und dort Kinder gehabt habe, ausgewiesen habe. Da die Eltern der Kinder geschieden seien, gebe es nur eine Möglichkeit, um den regelmäßigen Kontakt zwischen Vater und Kindern zu gewährleisten:

Eine Aufenthaltsbewilligung für den Vater.

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte habe ausdrücklich festgehalten, dass es von übergeordnetem Interesse sei, dass die Kinder in der Nähe ihrer Eltern aufwachsen, was naturgemäß bei getrennt lebenden Eltern nur möglich sei, wenn dem Vater im Heimatland des Kindes ein Aufenthaltsrecht gewährt werde.

Diese Entscheidung sei eins zu eins auf den vorliegenden Fall anwendbar. Der Beschwerdeführer könne zu seinem Kind nur dann regelmäßigen Kontakt pflegen, wenn das Aufenthaltsverbot gegen ihn aufgehoben werde.

Diesbezüglich werde auch auf die Regierungsvorlage für das am 01.02.2013 in Kraft getretene Kindschaftsrechts- und Namensrechtsänderungsgesetz 2013 verwiesen, wo das Kindeswohl in den Vordergrund gestellt und ausgeführt wurde, dass es sich nach Entscheidungen des europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte bei den Rechten der Eltern um so genannte "überbundene Rechte" handelt, die diesen gegeben werden, damit sie im Interesse des Kindes Aufgaben erfüllen können und an der Sicherstellung des Kindeswohls mitwirken.

Diese Ausführungen seien eins zu eins auf Rechte von Eltern hier geborener und aufhältiger Kinder anwendbar. Nicht nur der Beschwerdeführer habe nach Art. 8 EMRK einen Rechtsanspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels, sondern auch das minderjährige Kind, um dessen Wohl sich der Vater nur kümmern könne, wenn er hier leben und arbeiten könne (Art. 24 EUGRC).

Das Kind habe ein Entwicklungsinteresse an der Aufrechterhaltung und Intensivierung bestehender Beziehungen zu seinen Eltern und anderen wichtigen Bezugspersonen. Die Verlässlichkeit dieser Kontakte sei für die Entwicklung des Kindes wichtig, um sichere Bindungen aufzubauen. Der österreichische Nationalrat habe auch und unter großer Zustimmung Kernbestimmungen der Kinderrechtskonvention der Vereinten Nationen auf Verfassungsebene und damit als Grundrechte umgesetzt. Damit bestehe volle Deckungsgleichheit zwischen der, inzwischen unmittelbar anwendbares Verfassungsrecht gewordenen Kinderrechtskonvention der Vereinten Nationen und der EU-Grundrechte-Charter.

Der Beschwerdeführer sei sohin auch nach der Kinderrechtskonvention nicht zur Ausreise verpflichtet.

Zu unionsrechtlichen Vorgaben im Hinblick auf eine fehlende Rückfallsgefahr wurde ausgeführt, dass die soziale Integration des Beschwerdeführers in hohem Maße gegeben sei. Sein soziales Umfeld habe sich völlig geändert und bestehe keine Gefahr, dass der Beschwerdeführer wieder straffällig werde. Er müsse weder eine eigene Sucht finanzieren noch bestehe für ihn die Notwendigkeit, im Zuge von Drogenhandel "Stoff" für sich selbst abzuzweigen. Er lebe suchtfrei, könne nach Haftentlassung zu arbeiten beginnen und verfüge damit über gesicherte wirtschaftliche Verhältnisse. Zudem sei erwiesen, dass eine möglichst weitgehende soziale Integration der beste Schutz vor einem Rückfall sei. Der Verwaltungsgerichtshof habe im Verfahren eines Drogensüchtigen ein befristetes Aufenthaltsverbot für zulässig erachtet. Eine hohe Wiederholungsgefahr sei im Suchtmittelbereich nur bei selbst drogenabhängigen Personen erwiesen. Diese Rückfallsgefahr ergebe sich - aber nur bei Süchtigen! - aufgrund der stärkeren Wirkung von Rauschgiften auf das Gehirn.

All diese Voraussetzungen würden im vorliegen Fall nicht mehr vorliegen.

Die Europäische Kommission habe in ihrer Mitteilung vom 02.07.2009, KOM (2009)313 dezitiert klargestellt, dass einschränkende Maßnahmen nur nach einer Einzelfallprüfung getroffen werden dürfen, in der festgestellt wird, dass das persönliche Verhalten eine tatsächliche, gegenwärtige und hinreichend schwere Gefährdung darstelle, die ein Grundinteresse der Gesellschaft des Aufnahmemitgliedstaates berühre. Die Kommission habe auch weiter ausgeführt, dass eine bedingte Strafnachsicht für die Beurteilung der Gefahrenlage eine wichtige Rolle spiele, da die Strafaussetzung den Schluss nahelege, dass von der betreffenden Person keine konkrete Gefahr mehr ausgehen würde.

Das Verhalten müsse gegenwärtig eine Gefahr für die öffentliche Ordnung darstellen. Ein Verhalten in der Vergangenheit dürfe nur dann berücksichtigt werden, wenn die Wahrscheinlichkeit bestehe, dass die betreffende Person erneut straffällig werden würde.

Bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung sei nach der Kommission der Europäischen Union unter anderem der Grad der gesellschaftlichen Gefährdung, die von der Anwesenheit der betreffenden Person im Hoheitsgebiet des Mitgliedstaates ausgehe, Art der strafbaren Handlungen, Häufigkeit, durch die Häufigkeit bedingte Gefährdung und Schaden und die Zeit, die seit der Tatbegehung vergangen sei und das Verhalten der betreffende Person (ebenso das gute Verhalten in Haft und die Möglichkeit der vorzitierten Entlassung).

Die persönlichen familiäre Situation der Person müsse sorgfältig geprüft werden, um festzustellen, ob die beabsichtigte Maßnahme geeignet sei, nicht über das hinausgehe, was zur Erreichung des angestrebten Ziels unbedingt erforderlich sei, und ob es weniger einschneidende Mittel gebe, um dieses Ziel zu erreichen. Dabei sollen die Auswirkung der Ausweisung auf die wirtschaftliche, persönliche und familiäre Lage des Betroffenen (sowie auf andere Familienangehörige, die zum Verbleib im Aufenthaltsmitgliedstaat berechtigt wären), der Grad der Schwierigkeiten, denen der Lebens-/Ehepartner des Betroffenen und dessen Kinder im Herkunftsstaat ausgesetzt wären, die Stärke der Bindung (Verwandte, Besuche, Sprachkenntnisse) - bzw. mangelnde Bindung - zum Herkunfts- und zum Aufnahmemitgliedstaat (z.B. der Betroffene ist im Aufnahmemitgliedstaat geboren oder lebt dort seit frühester Kindheit), die Dauer des Aufenthalts im Aufnahmemitgliedstaat (bei einem Tourist ist die Lage anders als bei einer Person, die vielen Jahren im Aufnahmemitgliedstaat lebt), das Alter und der Gesundheitszustand beachtet werden.

Aus den oben angeführten Gründen sei es evident, dass eine Verhältnismäßigkeitsprüfung nur zu Gunsten des Beschwerdeführers ausgehen könne, und in seinem persönlichen Verhalten keine tatsächliche, gegenwärtige und hinreichende Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit zu erkennen sei.

Die Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbotes würde daher nicht nur den Beschwerdeführer sondern auch seine Tochter in ihren Grundrechten verletzen.

Der Beschwerdeführer könne im Falle einer Abschiebung nicht mehr zum Unterhalt seiner Tochter beitragen und auch den regelmäßigen Kontakt nicht aufrechterhalten.

Der familiäre Rückhalt des Beschwerdeführers zu seiner Tochter, zu seinen Eltern und sämtlichen in XXXX lebenden Geschwistern wirke sich zusätzlich positiv auf die konkrete Zukunftsprognose des Beschwerdeführers aus.

Der Beschwerdeführer sei nicht nur Vater einer österreichischen Staatsbürgerin, sondern auch Mitglied einer Familie die sich seit Jahren rechtmäßig in Österreich aufhalte.

Der Beschwerdeführer habe keine Verwandten in der Türkei, seine gesamte Verwandtschaft lebe hier in Österreich. Er sei sohin komplett in Österreich verankert und habe sich ein Leben in Österreich aufgebaut.

Die Auswirkungen der Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbotes auf die Lebenssituation des Beschwerdeführers würden somit weit schwerer wiegen als die nachteiligen Folgen der Aufhebung des Aufenthaltsverbotes.

Nach innerstaatlichem Fremdenrecht ebenso wie nach den Standards des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte sei die Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbotes nicht gerechtfertigt. Es werde daher auch aus diesem Grund aufzuheben sein.

Unter Berücksichtigung der oben stehenden Überlegungen und Kriterien, Vater einer österreichisches Staatsbürgerin, Unzulässigkeit eines unbefristeten Aufenthaltsverbotes, die Dauer des Aufenthaltes des Antragstellers, die familiäre, soziale aber auch sprachliche Bindung in Österreich und die nichtvorhandenen Bindungen an sein Herkunftsland, sei das Aufenthaltsverbot aufzuheben.

Es werde daher die Aufhebung des Aufenthaltsverbotes beantragt.

3. Mit einem als "Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme" titulierten Schreiben des BFA vom 20.10.2014 wurde dem rechtsfreundlichen Vertreter des Beschwerdeführers Gelegenheit geboten innerhalb einer Frist von zwei Wochen eine Stellungnahme abzugeben, da sämtliche Voraussetzungen - nämlich die vollständige strafrechtliche Tilgung der strafgerichtlichen Verurteilungen und die nachweisliche und bestätigte Ausreise aus dem Bundesgebiet, jahrelanges Wohlverhalten im Heimatland - für eine Aufhebung des gegenständlichen Aufenthaltsverbotes (nunmehr Einreiseverbot/Rückkehrentscheidung) bis dato nicht vorliegen bzw. derzeit gegeben sind und aus diesem Grund beabsichtigt sei, den Antrag auf Aufhebung des Aufenthaltsverbotes abzuweisen.

Zudem wurde um Beantwortung der folgenden Fragen ersucht:

"Geben sie an, wann und wie sie zuletzt ins Bundesgebiet eingereist sind. Was war der Zweck ihrer Einreise nach Österreich?

Wie lange befanden sie sich schon im Bundesgebiet und welche Visa und/oder Aufenthaltstitel berechtigten Sie dazu? (Vorlage von Meldebestätigungen und Aufenthaltstitel). Seit wann halten sie sich durchgehend im Bundesgebiet auf?

Welche Schul- und Berufsausbildung (Vorlage sämtlicher Zeugnisse und Schulbesuchsbestätigungen) wurde absolviert? Wo wurde diese absolviert?

Geben sie Namen, Anschrift, Geburtsdatum, Staatsangehörigkeit und auf Aufenthaltsberechtigung (bei Angehörigen, die nicht Österreicher sind) der in Österreich lebenden Familienangehörigen (Gatte, Eltern, Kinder, etc.) an.

Geben sie ihre letzte Wohnanschrift vor ihrer Einreise in das Bundesgebiet an.

Führen sie ihre derzeitige Beschäftigung samt Name und Anschrift des Arbeitgebers an. Wie hoch ist das Einkommen und seit wann besteht das Arbeitsverhältnis? Welche vorangegangenen Arbeitsverhältnisse lagen vor? Bitte genaue Angabe zur Dauer dieser Arbeitsverhältnisse.

Wenn keine aufrechten und durchgehenden Beschäftigungsverhältnisse vorliegen: Wovon wurde der Unterhalt und der sonstige Lebenswandel bestritten? Liegt eine aufrechte Kranken- und Unfallversicherung vor?

Aufgrund welchen Rechtsverhältnisses (Miete, Untermiete, Eigentum, etc.) benutzen sie ihre Unterkunft? (Vorlage von Mietvertrag, Einzahlungsbestätigung des Mietzinses der letzten drei Monate, etc.).

Werden Sie in ihrem Heimatland strafrechtlich oder politisch verfolgt? Wenn ja, begründen sie dies ausführlich.

Warum streben sie trotz ihres Vorstrafenregisters einen weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet (Aufenthaltszweck) an?"

Mit Schriftsatz vom 04.11.2014 brachte der rechtsfreundliche Vertreter des Beschwerdeführers folgende schriftliche Stellungnahme ein:

"Entgegen dem Vorhalt vom 20.10.2014, Seite 6, sind die drei Grundvoraussetzungen, nämlich a.) die vollständige strafrechtliche Tilgung der vorliegenden strafrechtlichen Verurteilungen und b.) die nachweisliche und bestätigte Ausreise aus dem Bundesgebiet

c.) jahrelanges Wohlverhalten im Heimatland, unbeachtlich für eine Aufhebung des gegenständlichen Aufenthaltsverbotes (nunmehr Einreiseverbot/Rückkehrentscheidung).

Die oben genannten Voraussetzungen gelten im vorliegenden Fall nicht, da das Aufenthaltsverbot von vornherein unionsrechtswidrig und damit nicht zu beachten ist.

Der Europäische Gerichtshof hat über Vorabentscheidungsersuchen des Verwaltungsgerichtshofes mit Urteil vom 15.11.2011, C-256/11-Rs Dereci ausgesprochen, dass die Verschlechterung des Fremdenrechtspakets, wonach für hier von klein auf aufgewachsene assoziationsintegrierte türkische Staatsbürger entgegen der alten Rechtslage nunmehr doch ein Aufenthaltsverbot erlassen werden darf, unanwendbar ist.

Der Verwaltungsgerichtshof hat aufgrund dieses Vorabentscheidungsurteils im Erkenntnis vom 19.01.2012, 2011/22/0313, also nach der Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenates, [entschieden, dass] jede Verschlechterung des Fremdenpolizeigesetzes unanwendbar ist.

Es kam daher im Fall des Antragstellers die Rechtslage des § 38 Abs. 1 Z 4 FRG 1997 zur Anwendung, wonach ein Aufenthaltsverbot nicht erlassen werden darf, wenn der Fremde von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist.

Da der Europäische Gerichtshof und der Verwaltungsgerichtshof also kurz nach der Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenates im vorliegenden Fall festgestellt haben, dass Aufenthaltsverbote gegen von klein auf hier aufgewachsene türkische Staatsbürger unzulässig sind, musste der Antragsteller niemals Ausreise.

Der Verfassungsgerichtshof hat bereits im Erkenntnis vom 09.06.1999, B 1045/98, ausgesprochen, dass es Aufgabe einer vernünftigen, den Sinn des Gesetzes bedenkenden Vollziehung ist, Zeiten außer Betracht zu lassen, in denen die Erfüllung der Voraussetzungen durch ein rechtswidriges Verhalten staatlicher Behörden von vornherein unmöglich gemacht wurde.

Das Aufenthaltsverbot gegen den Antragsteller stellt ein solches rechtswidriges Verhalten staatlicher Behörden dar, das unverzüglich durch Erteilung eines Aufenthaltstitels zu sanieren ist.

Der österreichische Bundeskanzler hat aus Anlass des Urteils Ciola "an das Präsidium des Nationalrates, alle Bundesministerien, die Sektionen I-IV, VI und VII des BKA, die Ämter der Landesregierungen und die Verbindungsstelle der Bundesländer" zum Anwendungsvorrang des Unionsrechts auch gegenüber individuellen Rechtsakten folgende Anweisung getroffen:

Dies gilt unabhängig davon, ob der Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht durch eine generelle-abstrakte Rechtsvorschrift oder durch eine individuelle-konkrete (und bereits rechtskräftige) Verwaltungsentscheidung bewirkt wird. Der Rechtsschutz, der sich für den Einzelnen aus der unmittelbare Wirkung des Gemeinschaftsrechts ergibt, kann nämlich nicht von der Rechtsnatur der entgegenstehenden Bestimmung des innerstaatlichen Rechts abhängen. []

Nach ständiger Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofes und des Obersten Gerichtshofes begründet ein Vorabentscheidungsurteil die absolute Verpflichtung der Mitgliedstaaten und alle Gerichte und Behörden, dem Unionsrecht in jeder Lage des Verfahrens zum Durchbruch zu verhelfen.

Der Europäische Gerichtshof hat schon in seinem vor Jahrzehnten ergangenen Urteil in der Rechtssache Simmenthal II vom 09.03.1978, Rs. 106/77, entschieden, dass jedes Gericht in jeder Lage des Verfahrens Unionsrecht wahrzunehmen hat.

Der oberste Gerichtshof hat im Fall Burtscher/Stauderer ein Vorabentscheidungsersuchen an den europäischen Gerichtshof gerichtet, obwohl er selbst die maßgebliche Frage der Räumungsverpflichtung des Beklagten bereits im ersten Rechtsgang entschieden hatte - und dann aufgrund des dazu konträren Urteils des EuGH vom 01.12.2005, Rs. C-213/04 dann auch konträr zu seinem ersten Beschluss vom 18.10.2001, 6 Ob 251/01g, entschieden. Der oberste Gerichtshof selbst hat also eine eigene Entscheidung unter dem Einfluss einer späteren Entscheidung des europäischen Gerichtshofs umgestoßen und dabei auch in der "Rechtskraft" dieser Entscheidung kein Entscheidungshindernis gesehen.

Die Pflicht zur unionsrechtskonformen Nichtbeachtung von Entscheidungen, die Unionsrecht verletzen, geht aber noch weiter.

Im Urteil Ciola vom 29.04.199, C-224/97, hat der Europäische Gerichtshof entschieden, dass selbst innerstaatliche rechtskräftige Entscheidungen außer Anwendung zu bleiben hätten, wenn sie Gemeinschaftsrecht verletzen.

Nach seinem Urteil Ciola vom 29.04.199, C-224/97 hat der Europäische Gerichtshof in seinem Urteil Kühne Heintz NV vom 13.01.2004, C-453/00, die absolute Verpflichtung bestätigt, selbst eine rechtskräftig gewordene Entscheidung zu überprüfen, wenn sich aus einem später erlassenen Urteil des Gerichtshofes ergibt, dass diese Entscheidung auf einer unrichtigen Auslegung des Gemeinschaftsrechts beruhte. Der Urteilstenor dieser Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes ist eindeutig und ist auf das hier vorliegende gerichtliche Verfahren eins zu eins anzuwenden:

Der in Art. 10 EG verankerte Grundsatz der Zusammenarbeit verpflichtet Verwaltungsbehörden auf entsprechenden Antrag, eine bestandskräftige Verwaltungsentscheidung zu überprüfen, um der mittlerweile vom Gerichtshof angenommenen Auslegung der einschlägigen Bestimmungen Rechnung zu tragen, wenn die Behörde nach nationalem Recht befugt ist, diese Entscheidung zurückzunehmen, die Entscheidung infolge eines Urteils eines in letzter Instanz entscheidenden nationalen Gerichts bestandskräftig geworden ist, das Urteil, wie eine nach seinem Erlass ergangene Entscheidung des Gerichtshofes zeigt, auf einer unrichtigen Auslegung des Gemeinschaftsrechts beruht, die erfolgt ist, ohne dass der Gerichtshof um Vorabentscheidung ersucht wurde, obwohl der Tatbestand des Art. 234 Abs. 3 EG erfüllt war, und der Betroffene sich, unmittelbar nachdem er Kenntnis von der besagten Entscheidung des Gerichtshofes erlangt hat, an die Verwaltungsbehörde gewandt hat.

All diese Voraussetzungen liegen hier vor.

Der Europäische Gerichtshof fordert den seinem Urteil Kempter vom 12.02.2008, C-2/06, dass ein rechtskräftiges letztinstanzliches Urteil selbst dann überprüft werden muss, wenn sich der Betroffene im innerstaatlichen Verfahren nicht auf das Gemeinschaftsrecht berufen hat. Der Europäische Gerichtshof erinnert in Rn. 34f seines Urteils daran, dass es nach ständiger Rechtsprechung Aufgabe aller Stellen der Mitgliedstaaten ist, im Rahmen ihrer jeweiligen Zuständigkeiten die Einhaltung des Gemeinschaftsrechts zu gewährleisten. Eine Vorabentscheidung ist, mit anderen Worten, nicht konstitutiver, sondern rein deklaratorischer Natur und wirkt daher grundsätzlich auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens der ausgelegten Vorschrift zurück.

Daraus folgt, dass auch bestandskräftig gewordene Entscheidungen zu überprüfen sind, um eine später vom Gerichtshof vorgenommenen Auslegung einer einschlägigen Bestimmung des Gemeinschaftsrechts Rechnung zu tragen.

Aus dem unionsrechtlichen Grundsatz der Zusammenarbeit und der effektiven Durchsetzung von Unionsrechts ist das in der ersten Stufe dieses Verfahrens ergangene Urteil unbeachtlich und entfaltet keine Bindungswirkung.

Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes zum Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit ist eindeutig und umfangreich [].

In seinem Urteil First und Franex vom 26.11.2002, Rs. C-275/00, hat der EuGH in Rn. 49 zum Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit ausgesprochen: Dieser Grundsatz verpflichtet nicht nur die Mitgliedstaaten, alle geeigneten Maßnahmen zu treffen, um die Geltung der Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts zu gewährleisten sondern erlegt auch den Gemeinschaftsorganen entsprechende Pflichten zur loyalen Zusammenarbeit mit den Mitgliedstaaten auf [].

In seinem Urteil Deutschland/Kommission vom 04.03.2004, Rs. C-344/01, hat der EuGH in RN 79 seine Judikatur zum Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit wiederum ausdrücklich bestätigt und ausgesprochen, dass der Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit für das Verhältnis zwischen dem Mitgliedstaaten und den Organen gelte. Er bedeutet für die Mitgliedstaaten die Verpflichtung, alle geeigneten Maßnahmen zu treffen, um die Geltung der Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts zu gewährleisten, und erlegt den Gemeinschaftsorganen entsprechende Pflichten zur loyalen Zusammenarbeit mit den Mitgliedstaaten auf [].

Der Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit ergibt sich aus der Judikatur des EuGH zur Erstreckung des an der Anlassfallwirkung auf alle innerstaatlichen anhängigen Verfahren [].

Es gibt im europäischen Unionsrecht auch keinen Schutz der Rechtskraft von Entscheidungen, genauso wenig wie es einen Schutz der Immunität für Gesetze gibt, wie er bei rein nationalen Sachverhalten von § 3 Abs. 3 Amtshaftungsgesetz vorgesehen ist. Genauso wenig wie ein Gesetz anwendbar ist, wenn es Unionsrechts verletzt, kann eine Entscheidung einer österreichischen Behörde anwendbar sein, wenn sie Unionsrecht verletzt.

Hinsichtlich der persönlichen Verhältnisse verweist der Antragsteller auf sein Vorbringen im Schriftsatz vom 30.09.2014.

Es wird daher nochmal die Aufhebung des Aufenthaltsverbotes beantragt."

4. Mit dem angefochtenen Bescheid des BFA vom 17.12.2014, Zl. 192222608, wurde der Antrag des Beschwerdeführers auf Aufhebung des gegen ihn mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft XXXX vom 30.11.2009, Zl. XXXX , erlassenen Aufenthaltsverbotes gemäß § 69 Abs. 2 FPG abgewiesen.

Die belangte Behörde traf im angefochtenen Bescheid folgende Feststellungen:

"[...]

Ihr Name ist XXXX , sie sind am XXXX , Türkei geboren und halten sich seit 21.03.1979 in Österreich auf. Es konnte nicht festgestellt werden, dass sie bereits 1977 nach Österreich eingereist sind.

Sie sind geschieden und sie haben eine Tochter, die am XXXX 1996 in Österreich geboren ist. Ihre Verwandten leben in Österreich. Ihr Bruder wurde 1987 in die Türkei abgeschoben. Sie können ein Beschäftigungsverhältnis für den Zeitraum von ca. 7 Jahren nachweisen.

Dass zu Österreich starke familiäre und private Bindungen bestehen und auch von einer gewissen Integration (insbesondere beherrschen sie die deutsche Sprache) in Österreich aufgrund ihres zusammengefasst langjährigen Aufenthaltes ausgegangen werden muss, verkennt die Behörde nicht, doch ist dabei anzuführen, dass diese Umstände bereits im Verfahren zur Erlassung des Aufenthaltsverbotes bekannt waren und diese ausreichend gewürdigt wurden, so dass auch die starken familiären Bindungen nicht zu einer Aufhebung des Aufenthaltsverbotes führen können. Ihre familiären und privaten Verhältnisse haben sich somit auch nicht zu ihren Gunsten geändert und rechtfertigen diese keine Aufhebung des Aufenthaltsverbotes.

Die BH- XXXX hat am 30.11.2009 ein unbefristetes Aufenthaltsverbot gegen sie erlassen. Ihr Strafregisterauszug wies 17 rechtskräftige Verurteilungen in ihrem damaligen Strafregisterauszug auf. Die letzte Verurteilung vom 08.05.2009, bei der sie zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von zehn Jahren rechtskräftig verurteilt wurden. Es wurde ihnen bereits 1991 erstmals mündlich die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes angedroht. 1991 2005 und 2008 wurden ihnen nochmals mitgeteilt, dass beabsichtigt ist, gegen sie fremdenpolizeiliche Maßnahmen zu erlassen. Es konnte bei weitem nicht festgestellt werden, dass das Aufenthaltsverbot rechtswidrig wäre. Die BH- XXXX hat ein ordentliches Verfahren geführt und dieses mit dem Bescheid abgeschlossen, der im Übrigen vom XXXX bestätigt wurde. Sämtliche strafrechtliche Verurteilungen scheinen nach wie vor in einer aktuellen Strafregisteranfrage auf und wurden bis dato nicht getilgt. Zum derzeitigen Zeitpunkt ist die strafrechtliche Tilgung nicht errechenbar.

Fest steht, dass sie seit der Erlassung des Aufenthaltsverbotes diverse Kurse und Therapien in der Justizanstalt besucht haben. Es konnte allerdings nicht festgestellt werden, dass sich an ihrer persönlichen Situation etwas verändert hätte. Ihre Tochter war bereits geboren, als das Aufenthaltsverbot der BH- XXXX verhängt wurde. Ihre Verwandten haben zum Zeitpunkt des Aufenthaltsverbotes bereits die österreichisch Staatsbürgerschaft besessen."

Beweiswürdigend wurde von der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid wie folgt ausgeführt:

Entgegen ihrer Stellungnahme, dass sie bereits 1977 eingereist sind, ist festzuhalten, dass ihre Meldung im österreichischen Melderegister erst 1979 aufscheint.

Ihre Tochter ist bereits volljährig. Es ist ihnen durchaus möglich den Kontakt zu ihrer Tochter von der Türkei aus zu halten.

Ihre Familienangehörigen besitzen zwar bereits die österreichische Staatsbürgerschaft, was in ihrem Fall aber nicht zu berücksichtigen ist, da sie selbst noch die türkische Staatsbürgerschaft besitzen und aufgrund ihrer Vorstrafen und ihrem Verhalten in Österreich nicht die geringste Chance haben werden, die österreichische Staatsbürgerschaft in den nächsten Jahren zu bekommen.

Die Gründe, die zur Erlassung des seinerzeitigen Aufenthaltsverbotes geführt haben, sind dem Bescheid der BH XXXX vom 30.09.2009 Zahl XXXX entnommen.

Sie besuchten zwar diverse Kurse und absolvierten Therapien, welche aber keine Gründe sind, die zur Erlassung des Aufenthaltsverbotes geführt haben. Es ist nicht zu erwarten, dass durch die Aufhebung des Aufenthaltsverbotes die öffentliche Ordnung und Sicherheit nicht weiter gefährdet wäre. Sie sind offenbar nicht bereit und in der Lage sich an die österreichischen Gesetze zu halten. Dies bestätigt sich zudem auch noch, dass ihnen bereits viermal die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes angekündigt wurde."

In der rechtlichen Begründung des angefochtenen Bescheides wurde wie folgt ausgeführt:

"[...]

Gemäß § 69 Abs. 2 ist ein Aufenthaltsverbot auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, wenn die Gründe, die zu seiner Erlassung geführt haben, weggefallen sind.

Voraussetzung für die Aufhebung des Aufenthaltsverbotes ist somit der Wegfall der Umstände aufgrund derer die Erlassung erforderlich war, sodass zu erwarten ist, dass durch die Aufhebung des Aufenthaltsverbotes die öffentliche Ordnung und Sicherheit nicht weiter gefährdet wäre.

Ebenso können wesentliche Änderungen in der persönlichen Lage des Fremden, insbesondere in seiner Familiensituation, eine Aufhebung rechtfertigen.

In ihrem Fall kann vom Vorliegen der oben genannten Voraussetzungen, die eine Aufhebung des Aufenthaltsverbotes verlangen würden, nicht ausgegangen werden.

Ebenso können wesentliche Änderungen in der persönlichen Lage des Fremden, insbesondere in seiner Familiensituation, eine Aufhebung rechtfertigen.

In ihrem Fall wurde ein solches Vorbringen bis dato nicht eingebracht. Daher kann vom Vorliegen der oben genannten Voraussetzungen, die eine Aufhebung des Aufenthaltsverbotes verlangen würden, auch nicht ausgegangen werden.

Es ist somit davon auszugehen, dass das Aufenthaltsverbot nach wie vor notwendig ist, um eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, die durch einen Aufenthalt ihrer Person in Österreich entstehen würde zu verhindern.

Auch sind sonst keine Gründe hervorgekommen, wonach Art. 8 EMRK die Aufhebung des Aufenthaltsverbotes rechtfertigen würde. Der Umstand, dass ihre Verwandten die österreichische Staatsbürgerschaft besitzen, ist kein neuer Umstand. Auch ihre Tochter war bei Erlassung des Aufenthaltsverbotes bereits geboren und ist mittlerweile sogar schon volljährig.

Die für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes maßgeblichen Umstände haben sich seit Erlassung des gegenständlichen Verbotes somit nicht in entscheidungsrelevanter Weise zu ihren Gunsten geändert, sodass ihr Antrag vom 30.09.2014 spruchgemäß abzuweisen war."

5. Gegen diesen Bescheid des BFA richtet sich die mit 30.12.2014 datierte fristgerecht eingebrachte Beschwerde, wobei begründend das bisherige Vorbringen im Wesentlichen wiederholt wurde.

Zum Vorbringen, dass das Aufenthaltsverbot ursprünglich - infolge der Missachtung des Verschlechterungsverbotes für assoziationsberechtigte türkische Staatsangehörige, das nachträglich (nach Erlassung des Aufenthaltsverbotes) durch die Judikatur des Europäischen Gerichtshofes und des Verwaltungsgerichtshofes eine eindeutige und klarstellende Interpretation erfahren habe - rechtswidriger Weise erlassen worden sei, wurde ausgeführt, dass sich die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid damit in keiner Weise auseinandergesetzt habe, weshalb damit Willkür verwirklicht sei.

Zu den persönlichen Verhältnissen des Beschwerdeführers in Österreich wurde das bisherige Vorbringen wiederholt.

Im Hinblick auf Art. 8 EMRK wurde ausgeführt, dass durch die Nichtaufhebung des Aufenthaltsverbotes offensichtlich in das Recht des Beschwerdeführers auf Privat- und Familienleben nach Art. 8 EMRK eingegriffen werde. Eine Nichtaufhebung des Aufenthaltsverbotes sei rechtswidrig und verletze den Beschwerdeführer, seine Tochter, eine Familie und Verwandtschaft in ihren Menschenrechten gemäß Art. 8 EMRK. Jedenfalls stelle die Nichtaufhebung des Aufenthaltsverbotes auch einen massiven Eingriff in das Privat- und Familienleben des Beschwerdeführers dar, der jedenfalls schwerer wiege als die (allfälligen) nachteiligen Folgen der Abstandnahme eines Aufenthaltsverbotes.

Ein Eingriff in das Grundrecht auf Privat- und Familienleben gemäß Art. 8 EMRK und

§ 37 Abs. 1 FrG 1997 (jetzt § 60 Abs. 1 Z 1 FPG) sei nur auf gesetzlicher Grundlage zulässig. Dies bedeute, dass zunächst ein gesetzlicher Eingriffstatbestand vorliegen müsse und danach eine Abwägung zwischen den privaten und den öffentlichen Interessen stattzufinden habe. Der Eingriff sei nur zur Erreichung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK aufgezählten Ziele zulässig, und nur dann, wenn er in einer demokratischen Gesellschaft verhältnismäßig und dringend notwendig im Sinne eines "pressing social need" sei.

Auch aus diesem Grund habe die beantragte Aufhebung des Aufenthaltsverbotes zu erfolgen.

Aus der Judikatur des Europäischen Gerichtshofes gehe hervor, dass eine Ausweisungsmaßnahme nur dann beschlossen werden könne, wenn das persönliche Verhalten des Betroffenen auf die konkrete Gefahr weiterer schwerer Störungen der öffentlichen Ordnung hindeuten würde. Eine solche Maßnahme könne daher nicht automatisch aufgrund einer strafrechtlichen Verurteilung zum Zweck der Generalprävention angeordnet werden. In einem anderen Fall habe der EuGH ein Aufenthaltsverbot gegen einen assoziationsintegrierten Türken und damit Drittstaatsausländer ohne Familienbeziehung zu Inländern oder Gemeinschaftsführern für unrechtmäßig und damit gemeinschaftswidrig befunden, wenn diese Maßnahme nur aus generalpräventiven Gründen verfügt worden sei, ohne dass das persönliche Verhalten des Betroffenen konkreten Anlass zur Annahme gegeben hätte, dass er weitere schwere Straftaten begehen werde, die die öffentliche Ordnung im Aufnahmemitgliedstaat stören könnten. Der EuGH habe eindrucksvoll deutlich gemacht, dass ein Höchstgericht in die polizeiliche Wertung einzutreten habe.

Wenn sich eine nationale Behörde auf die öffentliche Ordnung berufe, setze das auf jeden Fall voraus, dass "eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung vorliege, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berühre." Diese Frage sei von den nationalen Behörden in jedem Einzelfall auf der Grundlage des Gemeinschaftsrechtes zu prüfen.

Nach innerstaatlichem Fremdenrecht ebenso wie nach den Standards des Europäischen Gerichtshofes und des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte sei die Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbotes nicht gerechtfertigt.

Im Hinblick auf das Recht des Beschwerdeführers auf Familieneinheit und die Berücksichtigung des Kindeswohls wurde ausgeführt, dass nach der Judikatur des europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte es von übergeordnetem Interesse sei, dass die Kinder in der Nähe ihrer Eltern aufwachsen, was naturgemäß nur möglich sei, wenn dem Vater im Heimatland des Kindes ein Aufenthaltsrecht gewährt werde. Diese Entscheidung sei eins zu eins auf den vorliegenden Fall anwendbar, da der Tochter des Beschwerdeführers die Ausreise in die Türkei unzumutbar sei. Nicht nur der Beschwerdeführer habe nach Art. 8 EMRK einen Rechtsanspruch auf Aufhebung des Aufenthaltsverbotes, sondern auch die minderjährigen Kinder.

Der Beschwerdeführer und seine Tochter seien sohin auch vom Bundesverfassungsgesetz über die Rechte der Kinder und der EU-Grundrechte-Charter geschützt. Durch die Nichtaufhebung des Aufenthaltsverbotes werde die Tochter des Beschwerdeführers in ihrem verfassungsmäßigen Recht auf persönliche Beziehungen zu ihrem Vater verletzt.

Des Aufenthalts verbot werde daher auch aus diesem Grund aufzuheben sein.

Zu den unionsrechtlichen Vorgaben und der fehlenden Rückfallsgefahr wurde wiederholt ausgeführt, dass die soziale Integration des Beschwerdeführers in hohem Maße gegeben sei. Sein soziales Umfeld habe sich völlig verändert und bestehe keine Gefahr, dass der Beschwerdeführer wieder straffällig werde. Er müsse weder eine eigene Sucht finanzieren noch bestehe für ihn die Notwendigkeit, im Zuge von Drogenhandel "Stoff" für sich selbst abzuzweigen. Er lebe suchtfrei, könne nach Haftentlassung zu arbeiten beginnen und verfüge damit über gesicherte wirtschaftliche Verhältnisse. Der Beschwerdeführer habe sich einer Suchttherapie unterzogen und stelle daher auch keine Gefahr mehr dar.

Eine hohe Wiederholungsgefahr im Suchtmittelbereich sei nur bei selbst drogenabhängigen Personen erwiesen. Die Rückfallsgefahr ergebe sich - aber nur bei Süchtigen! - aufgrund der starken Wirkung von Rauschgift auf das Gehirn. All diese Voraussetzungen würden im vorliegen Fall nicht vorliegen und werde zum Beweis dafür die Einholung eines psychiatrischen, neurologischen und psychologischen Sachverständigengutachtens zur Persönlichkeit, zur Rückfallsgefahr, zum massiv verbesserten sozialen Umgang und des fehlenden Drogenkonsums, der sich auch aus den aktenkundigen Bestätigung ergebe, beantragt.

Eine entsprechende Verhältnismäßigkeitsprüfung könne nur zu Gunsten des Beschwerdeführers ausgehen, da in seinem persönlichen Verhalten eine tatsächliche, gegenwärtige und hinreichende Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit nicht zu erkennen sei.

Die Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbotes würde daher nicht nur den Beschwerdeführer sondern auch seine Tochter in ihren Grundrechten verletzen.

Der Beschwerdeführer könne im Falle einer Abschiebung nicht mehr zum Unterhalt seiner Tochter beitragen und auch den regelmäßigen Kontakt nicht aufrechterhalten.

Der familiäre Rückhalt des Beschwerdeführers zu seiner Tochter, zu seinen Eltern und sämtlichen in XXXX lebenden Geschwistern wirke sich grundsätzlich positiv auf die konkrete Zugangsprognose des Beschwerdeführers aus.

Der Beschwerdeführer sei nicht nur Vater einer österreichischen Staatsbürgerin, sondern auch Mitglied einer Familie die sich seit Jahren rechtmäßig in Österreich aufhalte.

Er habe keine Verwandten in der Türkei, seine gesamte Verwandtschaft lebe hier in Österreich. Er sei sohin komplett in Österreich verankert und habe sich ein Leben in Österreich aufgebaut.

Die Auswirkungen der Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbotes auf die Lebenssituation des Beschwerdeführers würde somit weit schwerer wiegen als die nachteiligen Folgen der Aufhebung des Aufenthaltsverbotes.

Nach innerstaatlichem Fremdenrecht ebenso wie nach den Standards des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte sei die Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbotes nicht gerechtfertigt.

Das Aufenthaltsverbot werde daher aus diesem Grund aufzuheben sein.

6. Mit Schriftsatz vom 09.09.2014 brachte der rechtsfreundliche Vertreter des Beschwerdeführers vor, dass der Beschwerdeführer im April 2016 zwei Drittel seiner Strafe abgesessen und einen Rechtsanspruch auf bedingte Entlassung haben würde. Eine Voraussetzung dafür sei die Klärung der fremdenrechtlichen Situation und damit die Aufhebung des verfahrensgegenständlichen Aufenthaltsverbotes. Der Beschwerdeführer habe nach beiliegender Stellungnahme des psychologischen Dienstes der Justizanstalt XXXX regelmäßig an den angebotenen Therapiemaßnahmen teilgenommen und sich damit aktiv mit seinen Problemen auseinandergesetzt. Zum Beweis wurde eine Stellungnahme des psychologischen Dienstes der Justizanstalt XXXX vom XXXX 2015 in Vorlage gebracht.

7. Infolge eines Fristsetzungsantrages des Beschwerdeführers wurde das Bundesverwaltungsgericht mit verfahrensleitender Anordnung des Verwaltungsgerichtshofes vom 30.12.2015 dazu aufgefordert innerhalb einer Frist von drei Monaten eine Entscheidung zu erlassen. Diese verfahrensleitende Anordnungen ist am 14.01.2016 beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt.

8. Im als Beschwerdeergänzung betitelten Schriftsatz des rechtsfreundlichen Vertreters vom 13.01.2016 wurde folgendes wörtlich ausgeführt:

"[...]

Der europäische Gerichtshof hat mit Urteil vom 19.09.2013 in der Rechtssache Filev und Osmani, C-297/12, ausgesprochen, dass die Wirkung unbefristeter Aufenthalts- oder Rückkehrverbote, die vor der Umsetzung der Richtlinie erlassen wurden, über die in der Rückführungsrichtlinie 2008/115/EG vom 16.12.2008 vorgesehene Höchstdauer von fünf Jahren hinaus nicht aufrechterhalten werden dürfen.

Der Rückführungsrichtlinie wäre bis 24.12.2010 umzusetzen gewesen.

Österreich hat diese jedoch erst mit dem Fremdenrechtsänderungsgesetz 2011 umgesetzt, welches am 01.07.2011 in Kraft getreten ist. Die Umsetzung war also ebenso verspätet wie jene der Bundesrepublik Deutschland im Anlassfall Filev und Osmani und könnte sich daher Drittstaatsangehörige, gegen die ein Aufenthaltsverbot vor dem 01.07.2011 erlassen wurde, unmittelbar auf die Richtlinie berufen.

Durch die verspätete Umsetzung kann nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofes einem Drittstaatsangehörigen nicht mehr entgegengehalten werden, dass die Rückführungsrichtlinie auf ihn nicht anwendbar sei. Dieser habe mit dem Ablauf der Umsetzungsfrist bereits die Rechtsposition erlangt, dass sein Einreiseverbot auf fünf Jahre begrenzt ist.

Gemäß Art. 11 Abs. 2 der Richtlinie 2008/115/EG beträgt die zulässige Höchstdauer eines Einreiseverbotes fünf Jahre.

Art. 11 Abs. 2 aufgrund der verspäteten Umsetzung im vorliegenden Fall unmittelbar anwendbar ist, ist die zulässige Höchstdauer von fünf Jahren im vorliegenden bereits am 30.11.2014 abgelaufen.

Es wird daher noch einmal beantragt, der Beschwerde Folge zu geben und das Aufenthaltsverbot aufzuheben."

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger der Türkei und wurde am XXXX geboren. Er ist somit Drittstaatsangehöriger im Sinne des § 2 Abs. 4 Z 10 FPG.

Der Beschwerdeführer wurde am XXXX , in der Türkei geboren. Im Alter von zwei Jahren am 01.03.1979 verzog er nach Österreich und ist seitdem durchgehend im Bundesgebiet aufhältig. Seit 12.12.1990 war er im Besitz eines unbefristeten Aufenthaltstitels. Seine Eltern und Geschwister leben in Österreich, die Mutter und vier seiner Geschwister sind österreichische Staatsbürger. Ein Bruder des Beschwerdeführers wurde bereits 1987 in die Türkei abgeschoben. Der Beschwerdeführer ist geschieden und hat eine am XXXX 1996 geborene Tochter, die vom XXXX 1999 bis XXXX 2012 im XXXX Kinderdorf aufgewachsen ist. Der Beschwerdeführer hat regelmäßigen Kontakt zu seiner Tochter.

Seit Beendigung seiner Schulpflicht im Sommer 1991 weist der Beschwerdeführer Beschäftigungszeiten in der Dauer von sieben Jahren und vier Tagen auf. Dazu kommen noch drei Monate und 29 Tage geringfügige Beschäftigung. Seit November 2004 konnte er nur mehr 16 Tage Beschäftigungsverhältnis und die erwähnte geringfügige Beschäftigung aufweisen. Ansonsten bezog er Arbeitslosengeld bzw. Notstandshilfe.

Der Beschwerdeführer ist der türkischen Sprache mächtig, er dolmetschte für Geschwister. Der Beschwerdeführer hat schon Urlaube in der Türkei verbracht.

Bis zur Erlassung des Aufenthaltsverbotes durch die BH XXXX wurde der Beschwerdeführer von verschiedenen Gerichten rechtskräftig verurteilt.

Der Strafregisterauszug des Beschwerdeführers weist folgende Verurteilungen auf:

XXXX

XXXX XXXX XXXX

XXXX

Seit dem 08.04.2008 befindet sich der Beschwerdeführer durchgehend in U-Haft bzw. Strafhaft.

Der Beschwerdeführer hat das österreichische Bundesgebiet seit der Erlassung des Aufenthaltsverbotes nicht verlassen.

In der Strafhaft hat der Beschwerdeführer eine Suchtgifttherapie absolviert und an einer Einzelpsychotherapie teilgenommen. Weiters hat er einen Grundkurs für Holz- und Kunstarbeiten sowie einen Erste Hilfe Grundkurs abgeschlossen. Die Prüfung zum ECDL-Kurs hat der Beschwerdeführer für die Module 1 bis 3 positiv bestanden.

Eine Änderung der familiären Situation des Beschwerdeführers seit der Erlassung des Aufenthaltsverbotes konnte - bis auf den Umstand, dass die Tochter des Beschwerdeführers mittlerweile die Volljährigkeit erlangt hat und seit Februar 2013 nicht mehr in einem Kinderdorf lebt - nicht festgestellt werden.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Zum Verfahrensgang:

Der oben angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem Akteninhalt.

2.2. Zur Person der beschwerdeführenden Partei:

Die Feststellungen zur Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers, zur Einreise, zu den dem Beschwerdeführer bisher erteilten Aufenthaltstitel sowie zur privaten und familiären Situation des Beschwerdeführers basieren auf den Ausführungen des rechtsfreundlichen Vertreters des Beschwerdeführers in den in diesem Verfahren ergangenen Schriftsätzen sowie auf dem Akteninhalt.

Die Feststellungen zu den strafgerichtlichen Verurteilungen des Beschwerdeführers waren aufgrund der Eintragungen im Strafregister der Republik Österreich mit Stand vom 11.04.2016 zu treffen.

Die Feststellung, dass die Tochter des Beschwerdeführers seit Februar 2013 nicht mehr im Kinderdorf lebt, stützt sich auf die Eintragungen im Zentralen Melderegister vom 11.04.2016.

Die Feststellung, dass sich die familiäre Situation des Beschwerdeführers seit der Erlassung des Aufenthaltsverbotes nicht verändert hat, stützt sich auf die Ausführungen in den Schriftsätzen des rechtsfreundlichen Vertreters des Beschwerdeführers und auf den Akteninhalt.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Gemäß § 9 Abs. 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Entscheidungen des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl.

Gemäß § 7 Abs. 1 Z 1 des Bundesgesetzes, mit dem die allgemeinen Bestimmungen über das Verfahren vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zur Gewährung von internationalem Schutz, Erteilung von Aufenthaltstiteln aus berücksichtigungswürdigen Gründen, Abschiebung, Duldung und zur Erlassung von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen sowie zur Ausstellung von österreichischen Dokumenten für Fremde geregelt werden (BFA-Verfahrensgesetz - BFA-VG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Bescheide des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichts ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG) geregelt. Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.2. Zu Spruchteil A):

3.2.1. § 69 FPG "Gegenstandslosigkeit und Aufhebung" lautet:

§ 69. (1) Eine Ausweisung wird gegenstandslos, wenn der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige seiner Ausreiseverpflichtung (§ 70) nachgekommen ist.

(2) Ein Aufenthaltsverbot ist auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, wenn die Gründe, die zu seiner Erlassung geführt haben, weggefallen sind.

(3) Das Aufenthaltsverbot tritt außer Kraft, wenn einem EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigten Drittstaatsangehörigen der Status des Asylberechtigten zuerkannt wird.

§ 9 BFA-VG "Schutz des Privat- und Familienlebens" lautet:

§ 9. (1) Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine

Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

(2) Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war,

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,

4. der Grad der Integration,

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit,

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts,

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

(3) Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§ 45 oder §§ 51 ff Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005) verfügen, unzulässig wäre.

(4) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, darf eine Rückkehrentscheidung nicht erlassen werden, wenn

1. ihm vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes die Staatsbürgerschaft gemäß § 10 Abs. 1 des Staatsbürgerschaftsgesetzes 1985 (StbG), BGBl. Nr. 311, verliehen hätte werden können, es sei denn, eine der Voraussetzungen für die Erlassung eines Einreiseverbotes von mehr als fünf Jahren gemäß § 53 Abs. 3 Z 6, 7 oder 8 FPG liegt vor, oder

2. er von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist.

(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits fünf Jahre, aber noch nicht acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf mangels eigener Mittel zu seinem Unterhalt, mangels ausreichenden Krankenversicherungsschutzes, mangels eigener Unterkunft oder wegen der Möglichkeit der finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 FPG nicht erlassen werden. Dies gilt allerdings nur, wenn der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, die Mittel zu seinem Unterhalt und seinen Krankenversicherungsschutz durch Einsatz eigener Kräfte zu sichern oder eine andere eigene Unterkunft beizubringen, und dies nicht aussichtslos scheint.

(6) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 4 FPG nur mehr erlassen werden, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 FPG vorliegen. § 73 Strafgesetzbuch (StGB), BGBl. Nr. 60/1974 gilt.

3.2.2. Die Bezirkshauptmannschaft XXXX hat aufgrund nachstehender, im Entscheidungszeitpunkt (30.11.2009) in Geltung stehender Bestimmungen ein unbefristetes Aufenthaltsverbot erlassen:

§ 60 Abs. 1 und Abs. 2 Z 1 FPG idF vom 30.11.2009, "Voraussetzungen für das Aufenthaltsverbot":

§ 60. (1) Gegen einen Fremden kann ein Aufenthaltsverbot erlassen werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass sein Aufenthalt

1. die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet oder

2. anderen im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.

(2) Als bestimmte Tatsache im Sinn des Abs. 1 hat insbesondere zu gelten, wenn ein Fremder

1. von einem inländischen Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe, zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhender strafbarer Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;

2. ...

§ 61 Z 4 FPG "Unzulässigkeit eines Aufenthaltsverbotes" lautet:

§ 61. Ein Aufenthaltsverbot darf nicht erlassen werden, wenn

1. ...

2. ...

3. ...

4. der Fremde von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist, es sei denn, der Fremde wäre wegen einer gerichtlich strafbaren Handlung rechtskräftig zu mehr als einer unbedingten zweijährigen Freiheitsstrafe verurteilt worden oder würde einen der in § 60 Abs. 2 Z 12 bis 14 bezeichneten Tatbestände verwirklichen.

§ 63 FPG idF vom 30.11.2009, "Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes oder des Rückkehrverbotes":

§ 63. (1) Ein Aufenthaltsverbot oder ein Rückkehrverbot kann in den Fällen des § 60 Abs. 2 Z 1, 5 und 12 bis 14 unbefristet und sonst für die Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden.

(2) Bei der Festsetzung der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes oder des Rückkehrverbotes ist auf die für seine Erlassung maßgeblichen Umstände Bedacht zu nehmen. Die Frist beginnt mit Eintritt der Durchsetzbarkeit zu laufen.

§ 66 FPG idF vom 30.11.2009, "Schutz des Privat- und Familienlebens":

§ 66. (1) Würde durch eine Ausweisung in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Ausweisung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

(2) Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthalts und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war;

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;

4. der Grad der Integration;

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren.

(3) Über die Zulässigkeit der Ausweisung ist jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Ausweisung ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Ausweisung schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein gemeinschaftsrechtliches oder unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder §§ 51 ff NAG) verfügen, unzulässig wäre.

§ 86 Abs. 1 FPG idF vom 30.11.2009, "Sonderbestimmungen für den Entzug der Aufenthaltsberechtigung und für verfahrensfreie Maßnahmen":

§ 86. (1) Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen freizügigkeitsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige ist zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes ihren Hauptwohnsitz ununterbrochen seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Ordnung oder Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, das Aufenthaltsverbot wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.

(2) ...

3.2.3. Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens und des festgestellten Sachverhaltes ergibt sich:

Gemäß § 125 Abs. 25 FPG bleiben vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 87/2012 (das ist der 1. Jänner 2014) erlassene Aufenthaltsverbote bis zum festgesetzten Zeitpunkt weiterhin gültig und können nach Ablauf des 31. Dezember 2013 gemäß § 69 Abs. 2 und 3 in der Fassung BGBl. I Nr. 87/2012 aufgehoben werden oder außer Kraft treten.

Das hier zugrunde liegende Aufenthaltsverbot wurde mit Bescheid vom 30.11.2009 erlassen und erwuchs mit Abweisung der dagegen erhobenen Berufung durch Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 09.02.2010 in Rechtskraft. Dieses Aufenthaltsverbot ist somit auch nach dem 01.01.2014 weiterhin gültig.

3.2.4. Der Beschwerdeführer hat seinen Antrag auf Aufhebung des Aufenthaltsverbotes unter anderem damit begründet, dass er assoziationsberechtigter türkischer Staatsangehöriger sei und aufgrund der Stillhalteklausel ein Aufenthaltsverbot gegen seine Person nicht erlassen hätte werden dürfen, weshalb das gegen ihn erlassene unbefristete Aufenthaltsverbot - bereits allein aus diesem Grund - aufzuheben sei, zumal - wenn auch erst nach der rechtskräftigen Erlassung des unbefristeten Aufenthaltsverbotes gegen den Beschwerdeführer - durch die Judikatur des Europäischen Gerichtshofes und des Verwaltungsgerichtshofes klargestellt worden sei, dass türkische Staatsbürger keinen restriktiveren Regelungen unterworfen werden dürfen, als sie eine frühere Rechtslage vorgesehen habe. Im gegenständlichen Fall seien daher sämtliche Verschlechterungen des mit 01.01.2006 in Kraft getretenen Fremdenrechtspakets unbeachtlich und sei die Rechtslage nach den günstigeren Bestimmungen des Fremdengesetzes 1997 zu beurteilen gewesen.

Dem ist zu entgegnen, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bei der Entscheidung über die Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes die Rechtmäßigkeit des Bescheides, mit dem das Aufenthaltsverbot erlassen wurde, nicht mehr überprüft werden kann (vgl. dazu etwa VwGH vom 21.07..2011, Zl. 2007/18/089). Die Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes wirkt mit Erlassung des Bescheides ex nunc. Sie dient nicht dazu, die Rechtmäßigkeit des Aufenthaltsverbotsbescheides zu überprüfen und kann daher auch nur solange stattfinden, als das Aufenthaltsverbot aufrecht ist. (Schrefler-König/Szymanski (Hrsg.) Fremdenpolizei und Asylrecht, Anmerkung 2 zu §69 FPG).

Es ist sohin dem Bundesverwaltungsgericht verwehrt, im Verfahren zur Aufhebung des Aufenthaltsverbotes gemäß § 69 Abs. 2 FPG ein rechtskräftig erlassenes Aufenthaltsverbot auf seine Rechtmäßigkeit hin zu überprüfen oder gar ex tunc zu beheben.

Ebenso trifft das Bundesverwaltungsgericht zur amtswegigen Behebung von Entscheidungen eines Unabhängigen Verwaltungssenates - im gegenständlichen Fall des ehemaligen unabhängigen Verwaltungssenates des Landes XXXX - keine Zuständigkeit, wie dies in den Ausführungen des rechtfreundlichen Vertreters des Beschwerdeführers - im Hinblick auf das Vorbringen betreffend eine europarechtlich gebotene Pflicht zur Behebung von in Rechtskraft erwachsenen nationalstaatlichen Entscheidungen aufgrund einer nachträglichen Änderung der Judikatur oder der Auslegung genereller Normen durch den EuGH oder den EGMR - ausgeführt und beantragt wurde, zumal die einschlägigen Verfahrensvorschriften dem Bundesverwaltungsgericht dazu keine Ermächtigung erteilen.

Aufgrund dieses Vorbringens war das gegen den Beschwerdeführer erlassene unbefristete Aufenthaltsverbot nicht aufzuheben.

3.2.5. Jedoch stützte der Beschwerdeführer seinen Antrag auf Aufhebung des Aufenthaltsverbotes darauf, dass er seit seinem zweiten Lebensjahr bzw. seit klein auf seinen Wohnsitz in Österreich habe und hier aufgewachsen sei, womit im Ergebnis ein auf unrichtiger rechtlicher Beurteilung beruhender Feststellungsmangel des angefochtenen Bescheides aufgezeigt wird.

Unter der Überschrift "Unzulässigkeit eines Aufenthaltsverbotes" ordnete der bis 30. Juni 2011 geltende § 61 Z 4 FPG idF vor dem FrÄG 2011 Folgendes an:

"§ 61. Ein Aufenthaltsverbot darf nicht erlassen werden, wenn

...

Dieser Aufenthaltsverbots-Verbotstatbestand kam im vorliegenden Fall im Hinblick auf die Verurteilung des Beschwerdeführers zu einer Freiheitsstrafe von zehn Jahren bei der Erlassung des unbefristeten Aufenthaltsverbotes nicht zum Tragen. In diesem Sinn argumentierten auch die Bezirkshauptmannschaft XXXX im Aufenthaltsverbotsbescheid vom 30.11.2009 und der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes XXXX in dem die Berufung abweisenden Bescheid vom 09.02.2010.

Mit Inkrafttreten des FrÄG 2011 hat sich aber die - von der Bezirkshauptmannschaft bei der Erlassung des Aufenthaltsverbotes und vom Unabhängigen Verwaltungssenat bei seiner Berufungsentscheidung anzuwendende - Rechtslage insofern geändert, als der (dem § 61 Z 4 FPG idF vor dem FrÄG 2011) im Wesentlichen entsprechende § 64 Abs. 1 Z 2 FPG ab dem 1.°Juli°2011 wie folgt lautete:

"Aufenthaltsverfestigung

§ 64. (1) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, darf eine Ausweisung gemäß § 62 und ein Aufenthaltsverbot gemäß § 63 nicht erlassen werden, wenn

...

2. er von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist."

Demnach gilt die Ausnahmeregelung, dass ein Aufenthaltsverbot trotz Vorliegens dieses Verfestigungstatbestandes dann zulässig ist, wenn der Fremde wegen einer gerichtlich strafbaren Handlung rechtskräftig zu einer zwei Jahre übersteigenden unbedingten Freiheitsstrafe verurteilt wurde, seit 1. Juli 2011 nicht mehr. Diese Bestimmung kommt somit unabhängig davon zur Anwendung, zu welcher Freiheitsstrafe ein Fremder allenfalls verurteilt worden ist; eine diesbezügliche Einschränkung enthält das Gesetz nicht mehr (vgl. VwGH vom 19. April 2012, Zl. 2011/21/0291).

Mit 01.01.2014 trat § 9 Abs. 4 Z 2 BFA-VG in Kraft, wobei diese Bestimmung dem

§ 64 Abs. 1 Z 2 FPG idF des FrÄG 2011 entspricht und lediglich Adaptierungen im Lichte der neuen Systematik der aufenthaltsbeendenden Maßnahmen im Zuge der Fremdenbehördenneustrukturierung vorgenommen wurden. Demnach gilt, dass gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, eine Rückkehrentscheidung nicht erlassen werden darf, wenn er von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann ein Antrag nach

§ 69 Abs. 2 FPG auf Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes nur dann zum Erfolg führen, wenn sich seit der Erlassung der Maßnahme die dafür maßgebenden Umstände zu Gunsten des Fremden geändert haben, wobei im Rahmen der Entscheidung über einen solchen Antrag auf die nach der Verhängung der Maßnahme eingetretenen und gegen die Aufhebung dieser Maßnahme sprechenden Umstände Bedacht zu nehmen ist. Bei der Entscheidung über die Aufhebung einer solchen Maßnahme kann die Rechtmäßigkeit jenes Bescheides, mit dem diese Maßnahme erlassen wurde, nicht mehr überprüft werden. Eine Änderung der Rechtslage kann allerdings den Wegfall eines Grundes für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes darstellen und ist demnach bei der Prüfung der Zulässigkeit der Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbotes zu berücksichtigen (VwGH 21.07.2011, Zl. 200/18/0898; 24.01.2012, Zl. 2011/18/0267; 06.09.2012, Zl. 2012/18/0032; 12.03.2013, Zl. 2012/18/0228; 30.07.2014, Zl. 2012/22/0112; 26.03.2015, Zl. 2013/22/0297).

Vor diesem Hintergrund wird deutlich, dass sich die belangte Behörde mit den vom Beschwerdeführer der Sache nach geltend gemachten Voraussetzungen des

§ 9 Abs. 4 Z 2 BFA-VG hätte befassen müssen, zumal der Beschwerdeführer im Sinne des Einleitungssatzes dieser Bestimmung bei Erlassung des Aufenthaltsverbotes aufgrund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältig war, was nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auch für das Aufhebungsverfahren zu beachten ist (vgl. auch dazu insbesondere VwGH vom 07.11.2012, Zl. 2012/18/0052 und vom 16.05.2013,

Zl. 2011/21/0272).

Eine nähere Auseinandersetzung mit dem Vorbringen, der Beschwerdeführer lebe seit seinem zweiten Lebensjahr, und damit "von klein auf", im Inland hat die belangte Behörde jedoch offenbar in Verkennung seiner rechtlichen Maßgeblichkeit unterlassen.

3.2.6. Infolge der Änderung der Rechtslage durch die (neuerliche) Normierung des Aufenthaltsverbot-Verbotes in § 64 Abs. 1 Z 2 FPG idF des FrÄG 2011 und der Beibehaltung dieser Regelung in § 9 Abs. 4 Z 2 BFA-VG war im Einklang mit der oben angeführten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes und im Zusammenhalt mit dem Umstand, dass der Beschwerdeführer seit dem Alter von zweieinhalb Jahren bzw. von klein auf in Österreich aufhältig sowie hier aufgewachsen ist und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen war, zum Ergebnis zu kommen, dass auf Grund des nunmehr geltenden Verbotes der Erlassung einer Rückkehrentscheidung gegen Drittstaatsangehörige, die sich von klein auf im Inland aufhalten und hier langjährig niedergelassen sind, das gegen den Beschwerdeführer erlassene unbefristete Aufenthaltsverbot iSd § 9 Abs. 4 Z 2 BFA-VG aufzuheben war.

3.2.7. Vor dem Hintergrund des Verfahrensergebnisses war auf das sonstige Vorbringen in gegenständlicher Beschwerde - insbesondere zur familiären und persönlichen Situation des Beschwerdeführers - und in der Beschwerdeergänzung vom 13.01.2016 nicht weiter einzugehen.

3.2.8. Entfall einer mündlichen Verhandlung

Da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint, konnte gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG iVm 24 Abs. 4 VwGVG eine mündliche Verhandlung unterbleiben.

Zu Spruchteil B):

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.

Die oben in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur des VwGH ist zwar zu früheren Rechtslagen ergangen, sie ist jedoch nach Ansicht des erkennenden Gerichts auf die inhaltlich meist völlig gleichlautenden Bestimmungen der nunmehr geltenden Rechtslage unverändert übertragbar.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

BVwG L507 2016774-1

Regest

Texte intégral

BVwG L507 2016774-1

Spruch

Begründung

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