BVwG W138 2123604-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 31.03.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W138.2123604.1.00

Spruch

W138 2123604-1/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Klaus HOCHSTEINER über den Antrag der XXXX , vertreten durch Dr. Kurt Dullinger Rechtsanwalt GmbH, Beatrixgasse 1/11, 1030 Wien betreffend das Vergabeverfahren "Pensionsversicherungsanstalt - St. Pölten - Ambulante Rehabilitation (1. Stufe - Bewerberauswahl)" der Auftraggeberin Pensionsversicherungsanstalt, Friedrich-Hillegeist-Straße 1, 1021 Wien, vertreten durch Dr. Kathrin Hornbanger, Rechtsanwältin, Landstraßer Hauptstraße 1/5, Am Stadtpark, 1030 Wien vom 24.03.2016 beschlossen:

A) Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit der

für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens der Auftraggeberin die Versendung der Einladung zur Angebotsabgabe an die ausgewählten Bewerber, die Öffnung der Erstangebote, die Führung von Verhandlungen mit den für die 2. Stufe ausgewählten Bewerbern, die Zuschlagsentscheidung und die Zuschlagserteilung untersagt wird, wird insofern stattgegeben, als der Auftraggeberin die Versendung der Einladung zur Angebotsabgabe an die ausgewählten Bewerber untersagt wird.

Das Bundesverwaltungsgericht untersagt der Auftraggeberin, Pensionsversicherungsanstalt, gemäß §§ 328 Abs. 1, 329 Abs. 1, 3 und 4 BVergG für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens im Vergabeverfahren "Pensionsversicherungsanstalt - St. Pölten - Ambulante Rehabilitation (1. Stufe - Bewerberauswahl)" die Einladung zur Angebotsabgabe an die ausgewählten Bewerber zu versenden.

Das darüber hinausgehende Begehren wird abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

Mit Schriftsatz vom 24.03.2016, beim Bundesverwaltungsgericht am selben Tag eingelangt, beantragten die XXXX (im Weiteren Antragstellerin) die Nichtigerklärung der gesondert anfechtbaren Entscheidung der "Nicht-Zulassung zur Teilnahme" gemäß § 2 Z 16 lit. a sublit. dd BVergG der Pensionsversicherungsanstalt (im Weiteren Auftraggeberin) sowie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung und führte im Wesentlichen aus, dass es sich beim gegenständlichen Vergabeverfahren um die Ausschreibung eines Dienstleistungsauftrages im Oberschwellenbereich handle. Das Vergabeverfahren werde als Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung durchgeführt. Mit Schreiben vom 18.03.2016 habe die Auftraggeberin bekannt gegeben, dass sie den Teilnahmeantrag der Antragstellerin ausscheiden werde und die Antragstellerin von weiteren Vergabeverfahren ausschließe. Die Auftraggeberin führe ein Vergabeverfahren für Dienstleistungen von ambulanten Rehabilitationsmaßnahmen in St. Pölten durch.

Derzeit gebe es am Standort St. Pölten zwei potenzielle Bieter, die aufgrund ihrer Betriebsbewilligung an einem solchen Verfahren teilnehmen könnten. Neben der Antragstellerin sei dies die XXXX . Die Auftraggeberin führe das Verfahren durch, ohne dass die Grundsätze der Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung eingehalten würden. Bereits die Teilnahmeantragsunterlagen seien von der Antragstellerin mit einem Nachprüfungsantrag bekämpft worden. Nach Einbringung dieses Nachprüfungsantrages seien die Teilnahmeantragsunterlagen hinsichtlich der geforderten Referenzen berichtigt worden, sodass nicht nur Zuweisungsverträge mit der Auftraggeberin selbst, sondern auch gleichwertige Referenzen zulässig wären. Aufgrund dieser Berichtigung sei der damalige Nachprüfungsantrag zurückgezogen worden und habe die Antragstellerin fristgerecht einen entsprechenden Teilnahmeantrag abgegeben. Im Rahmen des gegenständlichen Vergabeverfahrens sei die Antragstellerin von der Auftraggeberin insgesamt achtmal zum Teilnahmeantrag zur Aufklärung aufgefordert worden. Weiters habe es eine Begehung des Institutes der Antragstellerin durch Mitarbeiter der Auftraggeberin gegeben. Anschließend an diese Begehung habe es ein Aufklärungsgespräch gegeben. Zu den einzelnen

Ausscheidensgründen werde wie folgt ausgeführt:

Rechtzeitige Inbetriebnahme:

Hier behaupte die Auftraggeberin, dass die Antragstellerin in ihrem Inbetriebnahmekonzept einen Inbetriebnahmezeitpunkt angegeben hätte, der nicht eingehalten werden könne. Die Auftraggeberin meine, dass das Institut der Antragstellerin derzeit nicht darauf ausgerichtet sei, auch nur für eine Indikation Maßnahmen der Rehabilitation zu erbringen. Die Antragstellerin habe niemals angeboten, dass sie zum Zeitpunkt der Abgabe des Teilnahmeantrages die Leistungen erbringen könne. Im Inbetriebnahmekonzept sei ausdrücklich für den Beginn der Leistung der Zeitpunkt nach Zuschlagserteilung genannt.

Ausstattung für die rechtzeitige Inbetriebnahme:

Hier werfe die Auftraggeberin der Antragstellerin vor, dass diese in ihrem Inbetriebnahmekonzept angeführt habe, sämtliche Strukturqualitätskriterien gemäß Rehabilitationsplan 2012 einzuhalten, was jedoch nicht der Wahrheit entsprechen würde. Es werde vorgeworfen, dass mehrere geforderte medizinische Geräte und Ausstattungen nicht vorhanden wären, die Räumlichkeiten nicht behindertengerecht wären, keine Notrufanlage vorhanden wäre und keine Schauküche existent wäre. Richtig sei jedoch, dass mit Leistungsbeginn sämtliche Ausstattungen und Geräte, die erforderlich seien, vorhanden sein würden. Die genannten Liefertermine seien der Antragstellerin von den Lieferanten auch schriftlich bestätigt worden. Diese Bestätigungen seien der Auftraggeberin vorgelegt worden. Die Räumlichkeiten der Antragstellerin seien jetzt bereits behindertengerecht. Die Notrufanlage sei ergänzt und nachgerüstet worden. Im 1. Stock des Institutes sei eine voll ausgestattete Küche vorhanden, die im Fall der Zuschlagserteilung verwendet würde.

Bestätigung der Unternehmensreferenz:

Hier würde die Auftraggeberin ausführen, dass keine ordnungsgemäß bestätigte Referenz vorgelegt worden wäre, sondern nur eine Ersatzbeglaubigung. In diesem Fall würde es sich jedenfalls um einen behebbaren Mangel handeln und hätte die Auftraggeberin die Antragstellerin jedenfalls vor der Entscheidung zur Mängelbehebung auffordern müssen. Dies sei jedoch nicht erfolgt.

Nachweis von Leistungen in zwei Indikationen:

In den Teilnahmeantragsunterlagen seien die Anforderungen an das Referenzprojekt unter anderem so definiert, dass es sich um Leistungen in zumindest zwei der ausschreibungsgegenständlichen Indikationen handeln müsse.

Die Auftraggeberin behaupte, dass die Referenzen der Antragstellerin nicht gleichwertig wären, weil die Niederösterreichische Gebietskrankenkasse nach Therapien und nicht nach Indikationen abrechne. Die Antragstellerin erbringe die Leistungen in den ausschreibungsgegenständlichen Indikationen, auch wenn dabei abrechnungstechnisch die einzelnen Therapien gezahlt würden und nicht ein Pauschalpreis pro Indikation.

Gleichwertigkeit:

Die Auftraggeberin werfe der Antragstellerin vor, dass die Referenzen nicht gleichwertig wären. Der Auftraggeberin sei bekannt, dass sich die Antragstellerin auf eine Referenz der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse stützte. Der Auftraggeberin sei weiters bekannt, dass die Leistungen für die Niederösterreichische Gebietskrankenkasse als Krankenbehandlung im Rahmen der physikalischen Medizin abgerechnet würden und die Antragstellerin sich darauf berufen habe, dass diese Leistungen gleichwertig zu den ausgeschriebenen Rehabilitationsleistungen seien. Im Ausscheidensschreiben seien die Anforderungen an die Gleichwertigkeit von der Auftraggeberin verschärft worden. Ein Vergleich der beiden Textstellen aus dem Ausscheidensschreiben und den Teilnahmeantragsunterlagen lege offen, dass die Auftraggeberin die Mindestanforderungen für die Gleichwertigkeit nachträglich verändert habe und sich nicht an die von ihr aufgestellten Regeln halten würde.

Therapieplätze:

Die Auftraggeberin werfe der Antragstellerin vor, dass diese nicht über eine ausreichende Bewilligung für die im Inbetriebnahmekonzept genannten Therapieplätze verfügen würde. Dies sei unrichtig und sei bereits in mehreren Aufklärungsschreiben erläutert worden. Bereits aufgrund des Erweiterungsantrages vom 21.02.2007 sei ein medizinischer Sachverständiger der Niederösterreichischen Landesregierung zum Ergebnis gekommen, dass die zusätzlichen Therapieangebote im bereits bisher genehmigten Anstaltszweck subsumiert werden könnten und es sich um keine bewilligungspflichtige Erweiterung des Anstaltszweckes handeln würde. Mit den vorliegenden Bewilligungen sei die Antragstellerin berechtigt, die Leistungen der ambulanten Rehabilitation und zwar auch hinsichtlich der im Inbetriebnahmekonzept genannten Anzahl der Therapieplätze zu erbringen. Die Antragstellerin bereite sich seit Jahren darauf vor, die ausgeschriebenen Leistungen an ihrem Standort in St. Pölten erbringen zu können und verfüge über die erforderliche Befugnis und Eignung. Die ausgeschriebenen Leistungen seien für die Antragstellerin ein wichtiges Referenzprojekt. Würde sich die Auftraggeberin vergaberechtskonform verhalten, würde sich die Antragstellerin jedenfalls am gegenständlichen Vergabeverfahren weiter beteiligen.

Zumal die gegenständlich bekämpfte Entscheidung am 18.03.2016 übermittelt worden sei, sei der Antrag auf Nichtigerklärung rechtzeitig. Die Pauschalgebühr sei in korrekter Höhe entrichtet worden.

In Bezug auf den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung führte die Antragstellerin weiters aus, dass die Interessenabwägung gemäß § 329 Abs. 1 BVergG zu Gunsten der Antragstellerin ausfallen müsse. Würde die einstweilige Verfügung nicht erlassen werden, würde die Auftraggeberin noch vor Beendigung des Nachprüfungsverfahrens das Vergabeverfahren fortführen, somit die Mitbewerber zur Angebotsabgabe auffordern. In diesem Falle würde es zu einem Informations- und Zeitvorsprung der Mitbewerber gegenüber der Antragstellerin kommen. Die mit der einstweiligen Verfügung beantragten Maßnahmen seien gegenständlich das gelindeste geeignete Mittel um das Interesse der Antragstellerin abzusichern.

Die Auftraggeberin sprach sich nicht gegen die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung aus.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Die Pensionsversicherungsanstalt führt unter der Bezeichnung "Pensionsversicherungsanstalt - St. Pölten - Ambulante Rehabilitation (1. Stufe - Bewerberauswahl)" ein Verhandlungsverfahren nach vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip durch. Es handelt sich um einen nicht prioritären Dienstleistungsauftrag. Der geschätzte Auftragswert beträgt Euro 7.000.000,- ohne USt. Die Antragstellerin hat fristgerecht einen Teilnahmeantrag abgegeben. Mit Schreiben vom 18.03.2016 ist die Antragstellerin von der Nicht-Zulassung zur Teilnahme an der 2. Stufe des Vergabeverfahrens verständigt worden (Auskunft der Auftraggeberin).

Die Auftraggeberin hat das Vergabeverfahren weder widerrufen noch den Zuschlag erteilt (Stellungnahme der Auftraggeberin).

Die Antragstellerin bezahlte Pauschalgebühren in Höhe von Euro 2.463,-. Beim gegenständlichen Nachprüfungsantrag handelt es sich um einen Folgeantrag iSd § 318 Abs. 1 Z 5 BVergG (Verfahrensakt).

2. Beweiswürdigung:

Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in den Klammern genannten Quellen. Diese sind Veröffentlichungen und die Unterlagen des Vergabeverfahrens, sowie Auskünfte, die nur die Auftraggeberin erteilen kann. Soweit Schriftstücke von der Antragstellerin vorgelegt wurden, spricht der Anschein für ihre Echtheit. Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf:

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 292 Abs 1 BVergG ist im Anwendungsbereich des BVergG grundsätzlich die Entscheidung durch Senate vorgesehen. Einstweilige Verfügungen und verfahrensleitende Beschlüsse sind davon ausgenommen. Die Entscheidung ist daher durch einen Einzelrichter zu treffen.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl I 2013/33 idF BGBl I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 311 BVergG sind in Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht neben dem BVergG die Bestimmungen des VwGVG und des AVG anzuwenden.

Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Gemäß § 328 Abs 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 BVergG nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß § 329 Abs 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.

Gemäß § 329 Abs 3 BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

Gemäß § 329 Abs 4 BVergG ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.

Zu A) - Einstweilige Verfügung

1. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und Zulässigkeit des Antrages

Auftraggeber im Sinne des § 2 Z 8 BVergG ist die Pensionsversicherunsanstalt (PVA). Sie ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG (ständige Rechtsprechung BVA 08.03.2014, N/0124-PVA/02/2012-32, BVwG 22.08.2014, W187 2010665-1). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen nicht prioritären Dienstleistungsauftrag gemäß § 6 BVergG. Der geschätzte Auftragswert liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs. 1 Z 2 BVergG, sodass gemäß § 12 Abs. 3 BVergG ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt. Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs. 2 BVergG iVm. Art. 14b Abs. 2 Z 1 lit d B-VG ist so hingegeben.

Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 312 Abs. 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidung des Auftraggebers und zu Erlassung einer einstweiligen Verfügung zuständig.

Schließlich geht das Bundesverwaltungsgericht vorläufig davon aus, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzung nach § 320 BVergG nicht offensichtlich fehlen.

Im Ergebnis ist vorläufig davon auszugehen, dass der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß § 328 Abs. BVergG zulässig ist, wobei auch die Voraussetzungen des § 328 Abs. 2 BVergG vorliegen. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt.

2. Inhaltliche Beurteilung des Antrages

Im Rahmen der Interessenabwägung nach § 329 Abs 1 BVergG sowie auch im Hinblick auf die zu verfügende einstweilige Maßnahme ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass von Seiten der Auftraggeberin die Durchführung von Verhandlungen beabsichtigt ist, ohne die Antragstellerin einzubeziehen.

Es kann aus der Sicht des Provisorialverfahrens nicht ausgeschlossen werden, dass die von der Antragstellerin relevierten Rechtswidrigkeiten zutreffen und sie daher an einem sodann rechtmäßigen Verfahren erfolgreich teilnehmen wird können, wodurch ihr auf Grund der behaupteten Rechtswidrigkeiten der Entgang des Auftrages mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht. Mit der vorliegenden einstweiligen Verfügung müssen daher - bei Nichtüberwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung gemäß § 329 Abs 1 BVergG - Maßnahmen getroffen werden, die eine spätere den Grundprinzipien des Vergaberechts entsprechende Teilnahme am Vergabeverfahren über die ausgeschriebenen Leistungen und eine Zuschlagserteilung ermöglicht. Zur wirksamen Sicherung dieser möglicherweise bestehenden Ansprüche muss daher das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das BVwG in einem Stand gehalten werden, der eine allfällige spätere Teilnahme und Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht.

Die Interessen der Antragstellerin bestehen im Wesentlichen im Erhalt des Auftrags und zu diesem Zweck der Teilnahme an der zweiten Stufe des Vergabeverfahrens.

Die Auftraggeberin brachte keine gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung sprechenden eigenen und öffentlichen Interessen vor.

Bei der Interessenabwägung ist schließlich auf die allgemeinen Interessen und Grundsätze Rücksicht zu nehmen, dass der Auftraggeber bei seiner zeitlichen Planung des Beschaffungsvorganges die Dauer eines allfälligen Rechtsschutzverfahrens mit einzukalkulieren hat (siehe zB BVA 14. 5. 2010, N/0038-BVA/10/2010-EV19), dass das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen ist (grundlegend VfGH 1. 8. 2002, B 1194/02) und schließlich dass gemäß § 329 Abs 1 BVergG von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen ist, wenn die Interessenabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt (zB BVA 5. 2. 2010, N/0007-BVA/10/2010-EV12).

Öffentliche Interessen, die eine sofortige Vergabe des Auftrags erforderlich machen würden, sind nicht ersichtlich.

Stellt man daher im vorliegenden Fall die Interessen der Antragstellerin den öffentlichen Interessen sowie den Interessen der Auftraggeberin gegenüber, ergibt sich, dass im gegenständlichen Fall vom grundsätzlichen Überwiegen der für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen auszugehen ist. Dem Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes, nämlich der Ermöglichung der Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren und einer Auftragserteilung an die allenfalls obsiegende Antragstellerin ist durch eine entsprechende Maßnahme Genüge zu leisten.

Zweck einer einstweiligen Verfügung ist es demnach, die dem Antragsteller bei Zutreffen seines Vorbringens drohenden Schäden und Nachteile abzuwenden, indem der denkmögliche Anspruch auf Zuschlagserteilung dadurch wirksam gesichert wird, dass das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige Teilnahme der Antragstellerin am Vergabeverfahren ermöglicht.

Bei beabsichtigter Einladung von Bewerbern zur Angebotslegung durch den Auftraggeber ist dies deren vorläufige Untersagung. Es soll somit (lediglich) der Rechtsgestaltungsanspruch dahingehend gesichert werden, dass durch die einstweilige Verfügung verhindert werde, dass eine nachfolgende im Hauptverfahren erfolgte Nichtigerklärung unmöglich oder sonst absolut sinnlos wird (zB BVwG 10. 1. 2014, W187 2000170-1/11; BVA 17. 5. 2011, N/0036-BVA/10/2011-EV23).

Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst, Kommentar zur Exekutionsordnung² [2008], § 391 Rz 2). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. § 329 Abs 4 BVergG verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zu den Vorgängergesetzen keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Der Auftraggeber ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesverwaltungsgerichts davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum fest gesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (zB BVwG 10. 1. 2014, W187 2000170-1/11; BVA 9. 9. 2011, N/0084-BVA/10/2011-EV14; siehe auch VwGH 10. 12. 2007, AW 2007/04/0054).

Zu B) - Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu VwGH 6. 11. 2002, 2002/04/0138;

30. 6. 2004, 2004/04/0028; 1. 2. 2005, 2005/04/0004; 29. 6. 2005, 2005/04/0024; 1. 3. 2007, 2005/04/0239; 27. 6. 2007, 2005/04/0254;

29. 2. 2008, 2008/04/0019; 14. 1. 2009, 2008/04/0143; 14. 4. 2011, 2008/04/0065; 29. 9. 2011, 2011/04/0153) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.