BVwG W131 2122826-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 21.03.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W131.2122826.1.01

Spruch

W131 2122826-1/5E

Beschluss

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Reinhard GRASBÖCK über den Antrag des Österreichischen Rundfunks, der gegen den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 17.03.2016, W131 2122826-1/2E, erhobenen ordentlichen Revision die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, beschlossen:

DEM ANTRAG AUF ZUERKENNUNG DER AUFSCHIEBENDEN WIRKUNG WIRD KEINE

FOLGE GEGEBEN.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

1. Das Bundesverwaltungsgericht (= BVwG) hat mit dem in Revision gezogenen Beschluss dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zu untersagen, im Vergabeverfahren "Providerdienstleistungen Data Center Backend - IT - Services und Customer Care Services" hinsichtlich des Los 2 den Zuschlag zu erteilen, insoweit stattgegeben, als dem Auftraggeber Österreichischer Rundfunk hiermit zeitlich befristet für die Dauer des von der Antragstellerin XXXX gegen die Zuschlagsentscheidung eingeleiteten Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch bis zum Ablauf des 15.04.2016 untersagt wurde, den Zuschlag betreffend das Los 2 dieses Vergabeverfahrens, also betreffend "Providerdienstleistungen Data Center Backend -IT- Services" zu erteilen.

2. Mit Schriftsatz vom 18.03.2016 brachte der Österreichische Rundfunk eine ordentliche Revision gegen den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes vom 17.03.2016, GZ: W131 2122826-1/2E, ein. Im Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung stellte der ORF neuerlich die aus seiner Sicht argumentierte Vergabenotwendigkeit bis Ende März 2016 dar.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Entscheidungsrelevanter Sachverhalt

Derzeit hat das BVwG mit einer einstweiligen Verfügung (= eV), wie angefochten, ein Zuschlagsverbot absolut längstens bis zum Ablauf des 15.04.2016 erlassen.

Der ORF argumentiert mit einer dringlichen Vergabenotwendigkeit und hat insoweit in seinen Angaben zur eV - Begründung vor dem BVwG davon gesprochen, dass "im Wesentlichen sechs Monate vor dem 01.10.2016" vergeben werden müsste, um die Interessen insb auch des ORF zu wahren.

Im allgemeinen Sprachgebrauch bedeutet die Verwendung des Begriffs "wesentlich" iZm Zeitraumangaben eine Relativierung dahin, dass damit kein definitiv absoluter Zeitraum gemeint ist.

Mag der ORF mit seinen "Wesentlichkeitsangaben", wie der eV spruchtragend zitiert, in seiner Stellungnahme zum eV - Antrag daher auch nicht vorgebracht und bewiesen bzw glaubhaft gemacht haben, dass wirklich definitiv eine Vergabe spätestens Ende März 2016 erfolgt sein müsse, um die als gewichtig vorgebrachten Interessen des ORF zu wahren, so wird dem ORF dem Grunde nach ein Interesse an einer gesetzeskonform zügigen Vergabe zuzubilligen sein

Klargestellt wird, dass sich die entscheidungstragenden Tatsachen nach dem 31.03.2016 denkmöglich wesentlich ändern könnten.

2. Beweiswürdigung

Der für die Entscheidung gemäß § 30 Abs 2 VwGG relevante Sachverhalt ergibt sich eindeutig aus dem Gerichtsakt, und insb auch aus der Stellungnahme des ORF zum eV - Antrag vom 15.03.2016, abgelegt im Akt W131 2122826-2.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Mangels anderer gesetzlicher Anordnung hatte das BVwG über den Antrag gemäß § 30 Abs 2VwGG durch den nach der Geschäftsverteilung zuständigen Einzelrichter zu entscheiden, was hiermit erfolgt - § 6 BVwGG.

3.2. § 30 Abs 2 VwGG lautet nunmehr:

Bis zur Vorlage der Revision hat das Verwaltungsgericht, ab Vorlage der Revision hat der Verwaltungsgerichtshof jedoch auf Antrag des Revisionswerbers die aufschiebende Wirkung mit Beschluss zuzuerkennen, wenn dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen und Interessen anderer Parteien mit dem Vollzug des angefochtenen Erkenntnisses oder mit der Ausübung der durch das angefochtene Erkenntnis eingeräumten Berechtigung für den Revisionswerber ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre. Die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung bedarf nur dann einer Begründung, wenn durch sie Interessen anderer Parteien berührt werden. Wenn sich die Voraussetzungen, die für die Entscheidung über die aufschiebende Wirkung der Revision maßgebend waren, wesentlich geändert haben, ist von Amts wegen oder auf Antrag einer Partei neu zu entscheiden.

3.3. Der VwGH hat in seinem Beschluss zur Zl AW 2007/04/0054 iZm § 328 Abs 5 BVergG ausgeführt wie folgt [Hervorhebung durch das BVwG]:

[...]

Mit der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung durch den Verwaltungsgerichtshof wird der Antragsteller in die Rechtsposition vor Erlassung des angefochtenen [Bescheides] versetzt. Da dies gegenständlich zur (vorübergehenden) Wiederherstellung der genannten Sperrwirkung führt, ist der angefochtene Bescheid einem Vollzug im Sinne des § 30 Abs. 2 VwGG zugänglich.

Entgegen stehende zwingende öffentliche Interessen im Sinne der letztgenannten Bestimmung sind schon deshalb nicht ersichtlich, weil das Vergabeverfahren nach den unstrittigen behördlichen Feststellungen schon eineinhalb Jahre dauert.

Der unverhältnismäßige Nachteil [...]. Dieser unverhältnismäßige Nachteil der beschwerdeführenden Partei (demgegenüber liegt der Nachteil der mitbeteiligten Partei bloß in der Verzögerung des Zuschlages im Rahmen eines, wie erwähnt, schon längere Zeit dauernden Vergabeverfahrens) wird durch die Gewährung der aufschiebenden Wirkung bis zum Entscheidungszeitpunkt der belangten Behörde über die Rechtmäßigkeit der Ausscheidung hintangehalten.

Über den letztgenannten Zeitpunkt hinaus kommt eine Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung im Übrigen auch deshalb nicht in Betracht, weil die genannte Sperrwirkung eines Antrages auf einstweilige Verfügung mit der Entscheidung der belangten Behörde über den Nachprüfungsantrag endet (§ 329 Abs. 3 zweiter Satz BVergG 2006).

3.4. Der VwGH geht also im ziterten AW - Beschluss davon aus, dass mit der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung in Bezug auf eine eV - Entscheidung der Vergabekontrolle die Sperrwirkung des § 328 Abs 5 BVergG wieder eintreten würde. Dieser AW - Beschluss des VwGH wird auch in der Folge - Rsp des VwGH immer wieder zitiert, siehe zB Zl AW 2010/04/0046.

Würde man dem Antrag des ORF auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung unter Zugrundelegung dieses vom VwGH ausgesprochenen Wiederauflebens der Sperrwirkung gemäß § 328 Abs 5 BVergG gegenständlich stattgeben, würde an Stelle des per angefochtenen eV - Beschlusses des BVwG längstens bis 15.04.2016 verfügten Zuschlagsverbots ein ex - lege - Zuschlagsverbot gemäß § 328 Abs 5 BVergG treten, das den ORF hinsichtlich der Zuschlagssperre schlechter stellen würde, als mit dem angefochtenen eV - Beschluss, weil die Sperrwirklung, maW das Zuschlagsverbot gemäß § 328 Abs 5 BVergG, dann eben nur mehr mit der Nachprüfungsverfahrensdauer befristet wäre.

MAW: MIT EINER ANTRAGSSTATTGABE GEMÄß § 30 ABS 2 VWGG WÜRDE DER ORF

SCHLECHTER GESTELLT ALS MIT DEM ANGEFOCHTENEN EV - BESCHLUSS.

INSOWEIT KÖNNEN DEM ORF KEINE INTERESSEN AN DER ZUERKENNUNG DER

AUFSCHIEBENDEN WIRKUNG ZUGEBILLIGT WERDEN, DIE VON IRGENDWELCHEN

GEMÄß § 30 ABS 2 VWGG ALS RECHTSERHEBLICH ZU BEWERTENDEN INTERSSEN

GETRAGEN WÜRDEN; INSB AUCH WENN MAN DEN VERGABE -

DRINGLICHKEITSINTERESSEN DES ORF DENKMÖGLICH EINE BERECHTIGUNG

ZUBILLIGEN KÖNNTE.