W146 2107846-1•BVwG W146 2107846-1
W146 2107846-1Tribunal administratif fédéral16 mars 2016
Begründungsmangel, Dienstpflichtverletzung, Ermittlungspflicht,<br/>Kassation, mangelnde Sachverhaltsfeststellung, Soldat,<br/>Strafbemessung
W146 2107846-1/4E
BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Stefan HUBER als Einzelrichter über die Beschwerde von Stabswachtmeister XXXX , 5071 Wals-Siezenheim, Schwarzenbergkaserne, vertreten durch Rechtsanwälte XXXX , gegen das Disziplinarkenntnis des Disziplinarvorgesetzten, Kommandant des Pionierbataillon 2, Schwarzenbergkaserne, vom 28.04.2015, GZ XXXX , mit dem eine Geldbuße in Höhe von € 100,- verhängt wurde, beschlossen:
A)
In Erledigung der Beschwerde wird der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG behoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides zurückverwiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
BEGRÜNDUNG:
I. Verfahrensgang und Sachverhalt:
1. Der Beschwerdeführer (folgend: BF) steht als Berufssoldat und Unteroffizier (Stabswachtmeister) in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis. Seine Dienststelle ist das Pionierbataillon 2 in der Schwarzenbergkaserne. Von 10.12.2014 bis 22.12.2014 war der BF dem Einsatzkommando NCC im Kosovo unterstellt.
Am 02.02.2015 erhielt der BF vom Einheitskommandant Hauptmann (Hptm) XXXX die schriftliche Mitteilung über die Einleitung eines Disziplinarverfahrens. Als Tathandlung (Art der Begehung) wurde zum einen die Selbstanordnung von Überstunden an einem Feiertag zur Vorbereitung einer Dienstreise nach Wien für die wiederkehrende KIOP/KPE Testung am 07.01.2015 und zum anderen die Abgabe von geleisteten Überstunden in schriftlicher Form für drei Soldaten der PiBauKp (KPE), welche nicht wahrheitsgetreu seien, angeführt. Der BF stehe unter Verdacht gegen Pflichten gemäß § 7 Abs. 1 ADV 2008 idgF (Gehorsam) und § 9 Abs. 2 ADV 2008 idgF (Form der Meldung) verstoßen zu haben.
2. Mit Disziplinarverfügung des Einheitskommandanten des Pionierbataillon 2 vom 11.02.2015, GZ XXXX , dem BF am 09.03.2015 persönlich überreicht, wurde über den BF gemäß § 52 HDG 2014 die Disziplinarstrafe der Geldbuße iHv € 100,- verhängt. Begründend wurde ausgeführt, der BF habe am 08.01.2015 in Salzburg (Obj. 53 / PiBauKp (KPE)), von ihm unterschriebene Überstunden für 3 Teilnehmer an der KIOP-KPE Untersuchung am 07.01.2015 und der Anreise dazu am 06.01.2015 abgegeben.
Der BF habe betreffend die Überstunden vom 061900Ajan15 - 062330Ajan15 angegeben, dass diese erforderlich gewesen seien, um sich auf die Dienstreise vorzubereiten bzw. weil eine Einteilung eines Fahrzeugkommandanten (FzgKdt) auf Grund der schlechten Witterungsverhältnisse notwendig gewesen sei. Dies sei erfolgt, obwohl der BF bereits am 10.09.2014 im Zuge des Kompanierapports belehrt worden sei, dass eine Selbstanordnung von Überstunden zu unterbleiben habe. Anordnungsbefugte wie auch "zu berücksichtigende Umstände" bei der Anordnung würden aus dem Abschnitt II / A Allgemeines / VBl. I Nr. 26/2014 hervorgehen. Der BF habe dadurch gegen § 44 Abs. 1 BDG 1979 idgF (Dienstpflichten gegenüber Vorgesetzten) verstoßen und eine Pflichtverletzung gemäß § 2 Abs. 1 des Heeresdisziplinargesetzes 2014 (HDG 2014) begangen.
3. Der BF erhob mit Schreiben vom 11.03.2015 fristgerecht Einspruch gegen die Disziplinarverfügung und führte wörtlich aus, wie folgt:
"VBl I/26. Aus 2014 § 49 (1) Z 4 Mehrdienstleistung schriftlich eingebracht; VBl I/26 aus 2014 II. Anordnung A. Allgemein 2. Zu berücksichtigende Umstände, Vbl I/50. Aus 2014 § 65 Abs. 5 BDG 1979 "Ein durch den zuständigen Vorgesetzten genehmigter Urlaubstag umfasst einen gesamten Kalendertag von 0000 Uhr bis 2400 Uhr und lässt in dieser gesamten Zeitspanne keiner dienstliche Inanspruchnahme des Bediensteten (z.B. Rufbereitschaft von 16.00 bis 22.00 Uhr) zu. Ist eine Einteilung zur Fahrt KPE-Untersuchung erlaubt? Urlaub wurde nicht zurückgebucht! Keine Abgeltung durch Dienstreise möglich, da ja im Urlaub! Keine MDL!? € 100,00 Bestrafung für das ich im Urlaub in Uniform im Dienstauto nach Wien gefahren bin!?"
4. Am 25.03.2015 wurde der BF als Beschuldigter von XXXX (im Folgenden G.) als Leiter der Amtshandlung im Beisein XXXX als Vertrauensperson und XXXX niederschriftlich einvernommen. Der BF führte aus, er habe den Auftrag erhalten mit einem Ausdruck des BaonBef mit der Ziffer XXXX , Betreff: Teilnehmermeldung für die Wiederkehrende Eignungsprüfung, und einer handschriftlichen Anmerkung, am 06.01.2015 um 1945 Uhr mit einem Kfz zu einer wiederkehrenden KPE-Eignungsprüfung zu fahren, die am 07.01.2015, 07.00 Uhr, in Stammersdorf begonnen habe. Befragt, wie der BF das Legen der Mehrdienstleistungen am 06.01.2015 von 19.00 Uhr bis 22.30 Uhr begründet, führte der BF aus, dass er von 19.00 Uhr bis 19.45 Uhr dienstlich tätig geworden sei, weil er für die anzutretende Dienstreise unzureichend informiert gewesen sei und deshalb das ELAK gestartet habe, um den Auftrag des HPA ( XXXX ) einzusehen. Von
19. 45 Uhr bis 23.30 Uhr habe er sich als FzgKdt aufgrund der schlechten und winterlichen Fahrverhältnisse, die ab Salzburg geherrscht und sich im Großraum Wien verschlechtert hätten, und da er dem eingeteilten HKf den Weg anzusagen gehabt habe, eingeteilt. Im Fahrbefehl habe er erst am nächsten Tag den FzgKdt in der Spalte 10 des Fahrtenbuches eingetragen. Der BF führte weiters aus, dass er am 06.01.2015 einen genehmigten Urlaub gehabt habe und deshalb seine Dienstreise nicht abrechnen konnte.
5. Über den BF wurde mit Disziplinarerkenntnis des Kommandanten G. als Disziplinarvorgesetzten vom 28.04.2015 eine Geldbuße in der Höhe von Euro 100,- verhängt. Der Spruch dieses Erkenntnisses lautet wörtlich (Schreibfehler im Original, Anonymisierung durch das Bundesverwaltungsgericht):
"Sie haben am 08jan15 in der PiBauKp/PiB2, SCHWARZENBERGKASERNE, die von Ihnen unterschriebenen Überstunden der 3 Teilnehmer an der KIOP/KPE Untersuchung in STAMMERSDORF am 07jan15 und der Anreise am 06jan15 abgegeben.
Sie selbst haben Überstunden vom 061900Ajan15 bis 062330Ajan15 vorgelegt und angegeben, dass diese Überstunden erforderlich waren, um sich auf die Dienstreise vorzubereiten bzw. weil eine selbständige Einteilung als Fahrzeugkommandant auf Grund der schlechten Witterungsverhältnisse notwendig war und dadurch fahrlässig gegen § 43 (1) BFG 1979 verstoßen und eine Pflichtverletzung gemäß § 2 (1) des Heeresdisziplinargesetzes 2014 (HDG 2014), BGBl. I Nr. 2, begangen.
Über Sie wird daher gemäß § 51 HDG 2014 die Disziplinarstrafe der Geldbuße in Höhe von € 100,00 verhängt.
Begründung: Vorlage "Überstunden KPE Untersuchung" vom 08jan15 gem. Beilage 8
Belehrung des Kompaniekommandanten am 10sep14 bezüglich Selbstanordnung von Überstunden
Keine Voraussetzungen gem. VBl I 41.Folge 2003 - Nr. 108 "Fahrten unter besonderen erschwerten Bedingungen"
Widersprüchliche Aussagen der beiden Kaderangehörigen bezüglich "schlechten Witterungsverhältnissen"
Keine sofortige Eintragung im Fahrtenbuch bezüglich Einteilung als Fahrzeugkommandant (erst im Nachhinein ohne Uhrzeit) gem. Beilage 5
Eine rechtzeitige Information bezüglich Untersuchungstermin inkl. Anreise ist durch die Kompanie ergangen
Im Zuge des Parteiengehörs am 25mar15 (gemäß Beilage Niederschrift) ergaben sich keine zusätzlichen Erkenntnisse
Aufgrund der Ausbildung zum Stabsunteroffizier kann davon ausgegangen werden, dass der ergangene Befehl verstanden wurde und ein Hochfahren des "ELAK" am 06jan15 nicht notwendig war
Als erschwerend für die Strafbemessung ist die Belehrung des Kompaniekommandanten bezüglich der Anordnung von Überstunden anzuführen, sowie aus general- und spezialpräventiven Gründen um zu verhindern, dass ohne entsprechende Voraussetzungen auch durch andere Kaderangehörige Überstunden gelegt werden
6. Gegen diesen Bescheid erhob der BF mit Schriftsatz vom 11.05.2015 rechtzeitig Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und brachte im Wesentlichen vor, dass sich der BF am 06.01.2015 um 19.00 Uhr, sohin noch während seines Erholungsurlaubes, in der Arbeitsstätte eingefunden habe. In dessen Zimmer habe sich die Mitteilung des Bataillonskommandanten vom 09.12.2014 hinsichtlich der bevorstehenden Eignungsprüfung befunden, worauf handschriftlich die Abfahrt im 20.00 Uhr vermerkt worden gewesen sei. Bei dieser Mitteilung habe es sich nicht um den tatsächlichen Auftrag gehandelt, sodass der BF ELAK starten musste. Die Fahrt nach Stammersdorf sei bei winterlichen und schlechten Fahrverhältnissen erfolgt. Der BF habe Wachtmeister XXXX zum Zielort lotsen müssen, da dieser den Weg nicht kannte. Deshalb habe sich der BF zum FzgKdt eingeteilt. Der BF habe am auf die Untersuchung folgenden Tag, sohin den 08.01.2015, die Überstunden zur Genehmigung vorgelegt. Daraus ergebe sich, dass der BF seinen Urlaub betreffend die KPE Untersuchung unterbrechen bzw. abbrechen habe müssen. Bei der vom BF im Büro vorgefundenen Mitteilung handle es sich nicht um den tatsächlichen Auftrag, sodass der BF ELAK starten musste. Wäre der BF ausreichend und nachvollziehbar von der geplanten Vorgehensweise informiert worden, wären seitens des BF keine zusätzlichen Erkundigen notwendig gewesen und könne dieser Umstand ihm nicht zur Last gelegt werden.
Gemäß VBl. 41/2003 sei die Einteilung eines FzgKdt bei außergewöhnlich winterlichen Fahrverhältnissen zwingend vorgeschrieben. In Entsprechung dessen sei auch die gegenständliche Einteilung des BF zu Recht erfolgt. Es habe sich um eine Sicherheitsmaßnahme des BF gehandelt.
Überdies sei der Tatbestand der Selbstanordnung allfälliger Überstunden nicht verwirklicht. Der BF habe lediglich die von ihm als Arbeitsleistung notwendige Zeit zur Genehmigung als Überstunde vorgelegt, da sich die Tätigkeit während dessen Erholungsurlaubes ereignet habe. Der BF stellte die Anträge, das Bundesverwaltungsgericht möge das angefochtene Disziplinarerkenntnis des Kommandant Pionierbataillon 2, Schwarzenbergkaserne, 5071 Wals-Siezenheim zu Zahl GZ XXXX vom 28.04.2015, ersatzlos aufheben in eventu das Disziplinarerkennntis aufheben und die Sache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an die belangte Behörde zurückverweisen.
5. Mit Schriftsatz vom 26.05.2015 (eingelangt beim BVwG am 29.05.2015) legte der Disziplinarvorgesetzte G. die Beschwerde und den Verwaltungsakt - ohne, dass die belangte Behörde von der Möglichkeit einer Beschwerdevorentscheidung Gebrauch gemacht hatte - dem BVwG zur Entscheidung vor.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Feststellungen:
Die Beschwerde wurde fristgerecht eingebracht und ist zulässig.
Diese Feststellungen konnten unmittelbar aufgrund der unbedenklichen Aktenlage getroffen werden.
1.1. Zur Person des Beschuldigten (BF)
Beim XXXX geborenen BF handelt es sich um einen Unteroffizier (Dienstgrad: Stabswachtmeister [StWm]), der nach seinen eigenen unbestrittenen Angaben als Berufssoldat in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis steht.
Gegen den BF wurde am 28.04.2015 ohne Durchführung einer mündlichen Disziplinarverhandlung ein Disziplinarerkenntnis erlassen, mit dem eine Geldbuße von € 100,- verhängt wurde, weil er fahrlässig gegen § 43 Abs. 1 BDG 1979 und § 2 Abs. 1 HDG 2014 verstoßen haben soll.
1.2.1. Das Disziplinarerkenntnis weist Verfahrensmängeln auf.
Die Ausführungen über die Strafbemessung enthalten keinerlei Anhaltspunkte darüber, von welcher finanziellen Basis bei der Berechnung der Geldbuße ausgegangen wurde, wie die wirtschaftliche Situation des BF beurteilt wurde und welche generalpräventiven und spezialpräventiven Erfordernissen die Höhe der Strafe beeinflusst haben. Insbesondere ist auch festzustellen, dass hinsichtlich des von der belangten Behörde explizit angeführten Erschwerungsgrundes offensichtlich lediglich eine dienstrechtliche Belehrung des BF bezüglich VBl 41/2003 vorliegt, die nach der Aktenlage nicht zu einer Disziplinarstrafe und zum einem Eintrag ins Führungsbuch geführt hat. Sie darf daher nicht als Erschwerungsgrund berücksichtigt werden.
Der Verfahrensgang und die Feststellungen konnten unmittelbar aufgrund der Aktenlage erfolgen, eine inhaltliche Würdigung des Sachverhaltes und eine Entscheidung in der Sache, war aufgrund der lückenhaften Feststellungen und der aufgezeigten Verfahrensmängel nicht möglich.
Vor dem Hintergrund der angeführten gravierenden Mängel kann, angesichts der Auslastung des BVwG, eine Entscheidung durch die belangte Behörde sicher rascher erfolgen als durch das BVwG. Sofern die aufgezeigten Mängel durch die belangte Behörde behoben und eine schuld- und tatangemessene Strafe verhängt wird, wird die Entscheidung aller Voraussicht nach auch nicht mehr angefochten werden.
Alleine auf Grund der Tatsache, dass sich die Masse der Zeugen in Salzburg befindet, wird eine neuerliche Entscheidung durch die belangte Behörde jedenfalls kostengünstiger sein, als eine dem Unmittelbarkeitsgrundsatz verbundene Beweisaufnahme im Rahmen einer Verhandlung in Wien bei der alle Parteien und Zeugen zu laden wären. Sowohl aus Gründen der Verfahrensökonomie als auch der Wirtschaftlichkeit war daher die Aufhebung des Bescheides und die Zurückverweisung erforderlich.
Art. 131 B-VG regelt die grundsätzliche Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts hinsichtlich der Angelegenheiten der Vollziehung des Bundes, die unmittelbar von Bundesbehörden besorgt werden.
Das Dienstrecht und damit auch das Disziplinarrecht der Beamten ist gem. Art. 10 Abs. 1 Z 16 B-VG ebenso wie das Heeresdisziplinarrecht (als militärische Angelegenheit gem. Art 102 Abs. 2 B-VG) unmittelbar von Bundesbehörden zu vollziehen.
Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes, BGBl. I Nr. 10/2013 (BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gegenständlich liegt mangels anderslautender gesetzlicher Anordnung in den anzuwendenden Gesetzen eine Einzelrichterzuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz, BGBl. I 2013/33 idgF (VwGVG), geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.
§ 28 VwGVG lautet:
"(1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn
1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder
2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hierbei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist."
Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG kann eine Verhandlung entfallen, wenn der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist. Im Falle der Stattgabe einer Beschwerde, anders als bei einer Abänderung, kann damit eine mündliche Verhandlung entfallen (Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren 2013, § 24 VwGVG, Anm. 8).
Zu A)
3.2. Gesetzliche Grundlagen und Judikatur
Für den Beschwerdefall sind folgende Bestimmungen der Allgemeinen Dienstvorschrift für das Bundesheer - ADV, BGBl. Nr. 43/1979 idgF, von Bedeutung (auszugsweise):
"§ 7. (1) Jeder Untergebene ist seinen Vorgesetzten gegenüber zu Gehorsam verpflichtet. Er hat die ihm erteilten Befehle nach besten Kräften vollständig, gewissenhaft und pünktlich auszuführen. Das bloß buchstäbliche Befolgen von Befehlen ohne Rücksicht auf die ihnen offenkundig zugrunde liegende Absicht genügt allein nicht zur Erfüllung dieser Pflicht.
[...]
Meldungen
Allgemeine Meldepflicht
§ 9. (1) Der Untergebene ist verpflichtet, seinem Vorgesetzten alle militärisch bedeutsamen Tatsachen und sonstige für den Dienst wichtige Vorfälle, Nachrichten und Vorhaben unaufgefordert zu melden.
Insbesondere sind zu melden:
2. das Abrücken und das Eintreffen bei einem dienstlich begründeten Ortswechsel;
3. alle die eigene Person betreffenden wichtigen Veränderungen und Vorfälle, soweit sie von dienstlichem Interesse und dem Vorgesetzten nicht bekannt sind.
Form der Meldung
(2) Meldungen sind, sofern nicht besondere Anordnungen bestehen, persönlich und mündlich zu erstatten; ist dies unmöglich oder unzweckmäßig, so hat die Meldung in anderer geeigneter Form zu erfolgen. Meldungen müssen wahrheitsgetreu, klar, kurz und vollständig sein. Sofern kein besonderer Zeitpunkt angeordnet wurde, sind Meldungen unverzüglich zu erstatten.
Besondere Meldepflicht
(3) Betreten Vorgesetzte während des Dienstes den Dienstbereich einer Truppe, so hat der Kommandant der Truppe, in seiner Abwesenheit der Ranghöchste, auf Verlangen des Vorgesetzten Meldung über Art des Dienstes und über seinen Auftrag zu erstatten. Das gleiche gilt für Soldaten, die außerhalb einer Truppe einen dienstlichen Auftrag erfüllen. Die Meldepflicht nach Abs. 1 bleibt hievon unberührt."
Für den Beschwerdefall sind folgende Bestimmungen des Heeresdisziplinargesetzes 2014 - HDG 2014, BGBl. I Nr. 2/2014, von Bedeutung (auszugsweise):
"Pflichtverletzungen
§ 2. (1) Soldaten sind disziplinär zur Verantwortung zu ziehen wegen
1. Verletzung der ihnen im Präsenzstand auferlegten Pflichten oder
2. gröblicher Verletzung der ihnen im Miliz- oder Reservestand auferlegten Pflichten oder
3. einer im Miliz- oder Reservestand begangenen Handlung oder Unterlassung, die es nicht zulässt, sie ohne Nachteil für den Dienst und damit für das Ansehen des Bundesheeres in ihrem Dienstgrad zu belassen.
(2) Wehrpflichtige des Miliz- und Reservestandes sind disziplinär zur Verantwortung zu ziehen wegen
1. Verletzung der Pflichten, die ihnen im Präsenzstand auferlegt waren, oder
2. gröblicher Verletzung der ihnen im Miliz- oder Reservestand auferlegten Pflichten oder
3. Erschleichung eines Dienstgrades oder
4. einer im Miliz- oder Reservestand begangenen Handlung oder Unterlassung, die es nicht zulässt, sie ohne Nachteil für den Dienst und damit für das Ansehen des Bundesheeres in ihrem Dienstgrad zu belassen.
(3) Berufssoldaten des Ruhestandes sind disziplinär zur Verantwortung zu ziehen
1. wegen Verletzung der Pflichten, die ihnen im Dienststand auferlegt waren, oder
2. wegen gröblicher Verletzung der ihnen im Ruhestand auferlegten Pflichten oder,
3. wenn sie noch wehrpflichtig sind, überdies wegen
a) gröblicher Verletzung der ihnen im Miliz- oder Reservestand auferlegten Pflichten oder
b) Erschleichung eines Dienstgrades oder
c) einer Handlung oder Unterlassung, die geeignet ist, das Ansehen des Bundesheeres und das Vertrauen der Bevölkerung in die militärische Landesverteidigung zu beeinträchtigen.
(4) Disziplinär strafbar ist nur, wer schuldhaft handelt. Die §§ 5 und 6 sowie die §§ 8 bis 11 des Strafgesetzbuches (StGB), BGBl. Nr. 60/1974, über Vorsatz und Fahrlässigkeit sowie über Irrtum, Notstand und Zurechnungsunfähigkeit sind anzuwenden.
(5) Ein Soldat ist disziplinär nicht zur Verantwortung zu ziehen, wenn nach Ansicht des Vorgesetzten eine Belehrung oder eine Ermahnung ausreicht, um den Soldaten von Pflichtverletzungen abzuhalten oder um Pflichtverletzungen anderer Personen entgegenzuwirken.
[...]
Anwendung des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991
§ 23. Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind folgende Bestimmungen des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51, anzuwenden:
1. im Kommandanten- und im Kommissionsverfahren
§ 6 (Wahrnehmung der Zuständigkeit),
§ 7 Abs. 1 Z 1, 2 und 4 sowie Abs. 2 (Befangenheit von
Verwaltungsorganen),
§ 9 (Rechts- und Handlungsfähigkeit),
§ 10 Abs. 2 bis 4 und 6 sowie § 11 (Vertreter),
§ 13 (Anbringen),
§ 13a (Rechtsbelehrung),
§ 14 Abs. 1 bis 5 und § 15 (Niederschriften),
§ 16 (Aktenvermerke),
§ 17 Abs. 1, 3 und 4 (Akteneinsicht),
§ 18 Abs. 1 und 3 sowie Abs. 4 mit Ausnahme des zweiten Satzes
(Erledigungen),
§§ 19 und 20 (Ladungen),
§§ 21 und 22 (Zustellungen),
§§ 32 und 33 (Fristen),
§ 34 (Ordnungsstrafen),
§ 35 (Mutwillensstrafen),
§ 36 (Widmung und Vollzug der Ordnungs- und Mutwillensstrafen;
Rechtsmittel),
§ 36a (Angehörige),
§§ 37 bis 39 (Allgemeine Grundsätze des Ermittlungsverfahrens),
§ 39a (Dolmetscher und Übersetzer),
§§ 40, 41 und 42 Abs. 3 (Mündliche Verhandlung),
§§ 45 und 46 (Allgemeine Grundsätze über den Beweis),
§ 47 (Urkunden),
§§ 48 bis 50 (Zeugen),
§§ 52 und 53 (Sachverständige),
§ 54 (Augenschein),
§ 55 (Mittelbare Beweisaufnahme und Erhebungen),
§ 56 (Erlassung von Bescheiden),
§§ 58 bis 61 und § 62 Abs. 4 (Inhalt und Form der Bescheide),
[...]
Geldbuße und Geldstrafe
§ 52. (1) Die Geldbuße ist höchstens mit 15 vH, die Geldstrafe mindestens mit einem höheren Betrag als 15 vH, höchstens mit 350 vH der Bemessungsgrundlage festzusetzen.
(2) Die Bemessungsgrundlage wird durch die Dienstbezüge des Beschuldigten im Monat der Erlassung der Disziplinarverfügung oder des Disziplinarerkenntnisses durch die Disziplinarbehörde gebildet. Als Dienstbezüge gelten
1. bei Beamten der nach dem Gehaltsgesetz 1956 (GehG), BGBl. Nr. 54, gebührende Monatsbezug,
2. bei Vertragsbediensteten das nach dem Vertragsbedienstetengesetz 1948 (VBG), BGBl. Nr. 86, gebührende Monatsentgelt samt jenen Zulagen, die bei Beamten als Teil des Monatsbezuges gelten, und
3. bei Soldaten, die Präsenzdienst leisten, das Monatsgeld, die Dienstgradzulage, die Monatsprämie und die Pauschalentschädigung nach dem Heeresgebührengesetz 2001.
Allfällige Kürzungen der Dienstbezüge sind nicht zu berücksichtigen.
(3) Für die Ermittlung der Bemessungsgrundlage maßgebend ist im Kommandantenverfahren der Zeitpunkt der Entscheidungsverkündung, bei schriftlicher Entscheidung der Zeitpunkt der Unterfertigung und im Kommissionsverfahren jener der Beschlussfassung. Gebühren dem Bestraften die Dienstbezüge im maßgebenden Monat nicht für den vollen Monat, so gilt das Dreißigfache der für den maßgebenden Tag gebührenden Dienstbezüge als Bemessungsgrundlage. Gebühren im jeweiligen Wehrdienst für den maßgebenden Monat oder Tag keine Dienstbezüge, so sind die Dienstbezüge im letzten vorangegangenen Monat oder Tag dieser Wehrdienstleistung, für den ein solcher Anspruch bestand, heranzuziehen. Ist auch auf diese Weise keine Bemessungsgrundlage ermittelbar, so sind hiefür als fiktive Dienstbezüge jene Geldleistungen heranzuziehen, die dem Bestraften im Falle eines Anspruches auf Dienstbezüge gebührt hätten
1. im maßgebenden Monat oder Tag oder,
2. sofern solche Bezüge nicht feststellbar sind, im letzten vorangegangenen Monat oder Tag, für den solche Bezüge ermittelt werden können.
(4) Wird eine Pflichtverletzung während eines Zeitraumes begangen, für den ein Anspruch besteht auf
1. eine Einsatzvergütung oder eine Einsatzprämie, jeweils nach dem Heeresgebührengesetz 2001, oder
2. eine Einsatzzulage nach dem Einsatzzulagengesetz (EZG), BGBl. Nr. 423/1992, oder
3. eine Auslandszulage nach dem Auslandszulagen- und -hilfeleistungsgesetz (AZHG), BGBl. I Nr. 66/1999, für eine Dienstleistung im unmittelbaren Zusammenhang mit einem Auslandseinsatz,
so sind diese Geldleistungen in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen. Dies gilt auch, wenn eine Entscheidung betreffend eine solche Pflichtverletzung erst nach Beendigung des jeweiligen Anspruches getroffen wird.
[...]
Kommandantenverfahren
Anwendungsbereich
§ 59. Im Kommandantenverfahren ist zu entscheiden über Pflichtverletzungen von
1. Soldaten, die Präsenzdienst leisten,
2. Soldaten, die dem Bundesheer auf Grund eines Dienstverhältnisses angehören, sofern keine strengere Strafe als die Geldbuße erforderlich ist, und
3. Wehrpflichtigen des Miliz- und Reservestandes.
Zuständigkeit
§ 60. (1) Zur Entscheidung über Pflichtverletzungen von Soldaten sind als Disziplinarkommandanten zuständig
1. der Einheitskommandant für die Erlassung von Disziplinarverfügungen und
2. der Disziplinarvorgesetzte für die Erlassung von Disziplinarerkenntnissen.
(2) Zur Entscheidung über Pflichtverletzungen von Wehrpflichtigen des Miliz- und Reservestandes ist jedenfalls der Disziplinarvorgesetzte zuständig.
Einleitung des Verfahrens
§ 61. (1) Gelangt dem für den Verdächtigen zuständigen Einheitskommandanten der Verdacht einer Pflichtverletzung zur Kenntnis, so hat diese Behörde zunächst den Sachverhalt zu prüfen. Liegen die Voraussetzungen für das Kommandantenverfahren vor, so hat der Einheitskommandant das Verfahren durch eine erste Verfolgungshandlung gegen den Verdächtigen einzuleiten. Die erfolgte Einleitung ist dem Beschuldigten, sofern das Verfahren nicht unmittelbar nach dieser Verfolgungshandlung eingestellt wird, unter Angabe der näheren Umstände der zugrunde liegenden Pflichtverletzung unverzüglich formlos mitzuteilen.
(2) Hinsichtlich Wehrpflichtiger des Miliz- und Reservestandes tritt an die Stelle des Einheitskommandanten der für den Verdächtigen zuständige Disziplinarvorgesetzte.
Durchführung des ordentlichen Verfahrens
§ 62. (1) Dem Beschuldigten sind die Erhebungsergebnisse vorzuhalten. Eine mündliche Verhandlung ist durchzuführen, wenn dies zur Aufklärung des Sachverhaltes notwendig oder zweckmäßig erscheint. Die Disziplinarbehörde darf aus ihrem Zuständigkeitsbereich erforderliche Hilfskräfte zu einer solchen Verhandlung beiziehen. Findet keine mündliche Verhandlung statt, so ist das Ermittlungsverfahren schriftlich durchzuführen.
(2) Liegen die Voraussetzungen für das abgekürzte Verfahren nicht vor, so hat der Einheitskommandant dem Disziplinarvorgesetzten Meldung zu erstatten. In diesem Falle hat der Disziplinarvorgesetzte
1. das Disziplinarverfahren als ordentliches Verfahren durchzuführen oder
2. die Disziplinaranzeige zu erstatten, wenn bei einem Soldaten, der dem Bundesheer auf Grund eines Dienstverhältnisses angehört, eine Geldstrafe oder die Entlassung oder die Unfähigkeit zur Beförderung oder die Degradierung erforderlich erscheint.
(3) Das Verfahren ist durch die Disziplinarkommandanten formlos einzustellen, wenn
1. der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Pflichtverletzung nicht begangen hat oder diese Pflichtverletzung nicht erwiesen werden kann oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit ausschließen, oder
2. die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat keine Pflichtverletzung darstellt oder
3. Umstände vorliegen, die die Verfolgung ausschließen, oder
4. die Schuld des Beschuldigten gering ist, die Tat keine oder nur unbedeutende Folgen nach sich gezogen hat und überdies eine Bestrafung nicht geboten ist, um den Beschuldigten von weiteren Pflichtverletzungen abzuhalten oder um Pflichtverletzungen anderer Personen entgegenzuwirken.
Wurde einem Beschuldigten die Einleitung eines Disziplinarverfahrens bereits mitgeteilt, so ist ihm auch die formlose Einstellung des Verfahrens unter Hinweis auf den Einstellungsgrund nach Z 1 bis 4 mitzuteilen.
(4) Wird hinsichtlich der dem Verfahren zugrunde liegenden Pflichtverletzung eine Disziplinaranzeige erstattet, so gilt das Verfahren ab dem Zeitpunkt der Erstattung dieser Anzeige als eingestellt. Dies gilt auch, wenn der Beschuldigte hinsichtlich einer solchen Pflichtverletzung die Einleitung eines Kommissionsverfahrens gegen sich selbst beantragt, ab dem Zeitpunkt des Einlangens dieses Antrages beim Disziplinarvorgesetzten.
(5) Wird das Disziplinarverfahren nicht eingestellt, so ist ein Disziplinarerkenntnis zu fällen.
Disziplinarerkenntnis
§ 63. (1) Disziplinarerkenntnisse können mündlich oder schriftlich ergehen. Sie sind in jedem Fall schriftlich zu erlassen, sofern
1. eine Geldstrafe oder die Unfähigkeit zur Beförderung oder die Degradierung verhängt wird oder
2. der Beschuldigte im Zeitpunkt der Erlassung dem Miliz- oder Reservestand angehört.
(2) Ergeht ein Disziplinarerkenntnis nach einer mündlichen Verhandlung, so ist nur darauf Rücksicht zu nehmen, was in dieser Verhandlung vorgekommen ist.
(3) Der Spruch des Disziplinarerkenntnisses hat zu enthalten
1. die als erwiesen angenommenen Taten,
2. die durch die Taten verletzten Pflichten,
3. die verhängte Strafe oder einen Schuldspruch ohne Strafe,
4. den allfälligen Ausschluss der Veröffentlichung und
5. die angewendeten gesetzlichen Bestimmungen.
(4) Der Inhalt und die Verkündung eines mündlich ergangenen Disziplinarerkenntnisses ist, wenn die Verkündung bei einer mündlichen Verhandlung erfolgt, am Schluss der Verhandlungsschrift, in anderen Fällen in einer besonderen Niederschrift zu beurkunden."
Die für die Strafbemessung maßgeblichen Bestimmungen des Strafgesetzbuch - (StGB)
StF: BGBl. Nr. 60/1974 idgF, lauten:
"Strafbemessung
Allgemeine Grundsätze
§ 32. (1) Grundlage für die Bemessung der Strafe ist die Schuld des Täters.
(2) Bei Bemessung der Strafe hat das Gericht die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen und auch auf die Auswirkungen der Strafe und anderer zu erwartender Folgen der Tat auf das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft Bedacht zu nehmen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen könnte.
(3) Im allgemeinen ist die Strafe umso strenger zu bemessen, je größer die Schädigung oder Gefährdung ist, die der Täter verschuldet hat oder die er zwar nicht herbeigeführt, aber auf die sich sein Verschulden erstreckt hat, je mehr Pflichten er durch seine Handlung verletzt, je reiflicher er seine Tat überlegt, je sorgfältiger er sie vorbereitet oder je rücksichtsloser er sie ausgeführt hat und je weniger Vorsicht gegen die Tat hat gebraucht werden können.
Besondere Erschwerungsgründe
§ 33. (1) Ein Erschwerungsgrund ist es insbesondere, wenn der Täter
1. mehrere strafbare Handlungen derselben oder verschiedener Art begangen oder die strafbare Handlung durch längere Zeit fortgesetzt hat;
2. schon wegen einer auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Tat verurteilt worden ist;
3. einen anderen zur strafbaren Handlung verführt hat;
4. der Urheber oder Anstifter einer von mehreren begangenen strafbaren Handlung oder an einer solchen Tat führend beteiligt gewesen ist;
5. aus rassistischen, fremdenfeindlichen oder anderen besonders verwerflichen Beweggründen gehandelt hat;
6. heimtückisch, grausam oder in einer für das Opfer qualvollen Weise gehandelt hat;
7. bei Begehung der Tat die Wehr- oder Hilflosigkeit eines anderen ausgenützt hat.
(2) Ein Erschwerungsgrund ist es außer in den Fällen des § 39a Abs. 1 auch, wenn ein volljähriger Täter die Tat unter Anwendung von Gewalt oder gefährlicher Drohung gegen eine unmündige Person begangen hat.
Besondere Milderungsgründe
§ 34. (1) Ein Milderungsgrund ist es insbesondere, wenn der Täter
1. die Tat nach Vollendung des achtzehnten, jedoch vor Vollendung des einundzwanzigsten Lebensjahres oder wenn er sie unter dem Einfluß eines abnormen Geisteszustands begangen hat, wenn er schwach an Verstand ist oder wenn seine Erziehung sehr vernachlässigt worden ist;
2. bisher einen ordentlichen Lebenswandel geführt hat und die Tat mit seinem sonstigen Verhalten in auffallendem Widerspruch steht;
3. die Tat aus achtenswerten Beweggründen begangen hat;
4. die Tat unter der Einwirkung eines Dritten oder aus Furcht oder Gehorsam verübt hat;
5. sich lediglich dadurch strafbar gemacht hat, daß er es in einem Fall, in dem das Gesetz die Herbeiführung eines Erfolges mit Strafe bedroht, unterlassen hat, den Erfolg abzuwenden;
6. an einer von mehreren begangenen strafbaren Handlung nur in untergeordneter Weise beteiligt war;
7. die Tat nur aus Unbesonnenheit begangen hat;
8. sich in einer allgemein begreiflichen heftigen Gemütsbewegung zur Tat hat hinreißen lassen;
9. die Tat mehr durch eine besonders verlockende Gelegenheit verleitet als mit vorgefaßter Absicht begangen hat;
10. durch eine nicht auf Arbeitsscheu zurückzuführende drückende Notlage zur Tat bestimmt worden ist;
11. die Tat unter Umständen begangen hat, die einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommen;
12. die Tat in einem die Schuld nicht ausschließenden Rechtsirrtum (§ 9) begangen hat, insbesondere wenn er wegen vorsätzlicher Begehung bestraft wird;
13. trotz Vollendung der Tat keinen Schaden herbeigeführt hat oder es beim Versuch geblieben ist;
14. sich der Zufügung eines größeren Schadens, obwohl ihm dazu die Gelegenheit offenstand, freiwillig enthalten hat oder wenn der Schaden vom Täter oder von einem Dritten für ihn gutgemacht worden ist;
15. sich ernstlich bemüht hat, den verursachten Schaden gutzumachen oder weitere nachteilige Folgen zu verhindern;
16. sich selbst gestellt hat, obwohl er leicht hätte entfliehen können oder es wahrscheinlich war, daß er unentdeckt bleiben werde;
17. ein reumütiges Geständnis abgelegt oder durch seine Aussage wesentlich zur Wahrheitsfindung beigetragen hat;
18. die Tat schon vor längerer Zeit begangen und sich seither wohlverhalten hat;
19. dadurch betroffen ist, daß er oder eine ihm persönlich nahestehende Person durch die Tat oder als deren Folge eine beträchtliche Körperverletzung oder Gesundheitsschädigung oder sonstige gewichtige tatsächliche oder rechtliche Nachteile erlitten hat.
(2) Ein Milderungsgrund ist es auch, wenn das gegen den Täter geführte Verfahren aus einem nicht von ihm oder seinem Verteidiger zu vertretenden Grund unverhältnismäßig lange gedauert hat."
Die Höchstgerichte insb. der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) haben dazu folgende einschlägigen Aussagen getroffen:
Die Strafbemessung ist eine Ermessensentscheidung, die nach den vom Gesetzgeber im § 6 Abs. 1 HDG 2002 festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Als Ermessensentscheidung unterliegt sie insofern der Kontrolle durch den Verwaltungsgerichtshof, als dieser zu prüfen hat, ob die Behörde von dem ihr zustehenden Ermessen im Sinn des Gesetzes Gebrauch gemacht hat (vgl. Art. 130 Abs. 2 B-VG). Die Behörde ist verpflichtet, in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensübung maßgebenden Überlegungen und Umstände insoweit offen zu legen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfung der Ermessensentscheidung auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes durch den Verwaltungsgerichtshof erforderlich ist (vgl. E 20. Juni 2011, 2011/09/0023; E 25. Juni 2013, 2012/09/0157).
Unter den nach dem StGB für die Strafbemessung maßgebenden "Umständen" iSd § 6 Abs. 1 HDG 1994 sind die §§ 32 bis 34 StGB zu verstehen (VwGH 21.09.2005, Zahl: 2002/09/0143).
Die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Besch ist bei der Strafbemessung gemäß § 6 Abs. 1 Z 2 HDG 1994 festzustellen (VwGH 30.06.2004, Zahl: 2001/09/0234).
Für die Strafbemessung im engeren Sinn ist (auch) zu prüfen, inwieweit eine Disziplinarstrafe erforderlich ist, um den Täter von der weiteren Begehung von Dienstpflichtverletzungen abzuhalten; ferner sind die Erschwerungs- und Milderungsgründe iS der §§ 33 ff StGB zu berücksichtigen, die nicht die Tatbegehungsschuld betreffen, also im Zeitpunkt der Tatausübung noch nicht vorhanden waren, wie etwa die seither verstrichene Zeit, Schadenswiedergutmachung oder das reumütige Geständnis. Wiegt die Dienstpflichtverletzung besonders schwer - insbesondere unter Berücksichtigung des objektiven Unrechtsgehalts der Tat - so kann von der Verhängung einer hohen (der höchsten) Disziplinarstrafe allerdings nur abgesehen werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe erheblich überwiegen oder wenn keine spezialpräventiven Gründe die Verhängung einer Strafe in diesem Ausmaß gebieten. Soweit es um eine ENTLASSUNG geht, ist die spezialpräventive Erforderlichkeit einer solchen (der disziplinarrechtlichen Tatschuld angemessenen) schweren Disziplinarstrafe nicht erst dann anzunehmen, wenn sich die Aussichten auf ein künftiges Unterbleiben von Dienstpflichtverletzungen - bei Beschränkung auf eine mildere Strafe - in einer vagen Hoffnung erschöpfen, und wird umgekehrt nicht nur bei besonderer Gewähr dafür zu verneinen sein. Abzustellen ist auf einen dazwischen liegenden Maßstab einer begründeten Wahrscheinlichkeit. Dabei ist freilich eine Entlassung schon nach der ersten schweren Dienstpflichtverletzung nicht ausgeschlossen, wenn auf Grund ihrer Eigenart und der Persönlichkeit des Täters die Wahrscheinlichkeit besteht, dass dieser im Falle einer geringeren Sanktion weitere Dienstpflichtverletzungen begehen werde (VwGH 24.03.2009, 2008/09/0219).
3.3. Beurteilung des konkreten Sachverhaltes (Zurückverweisung)
§ 1 ADV legt für Soldaten im Dienstverhältnis die subsidiäre Geltung der ADV im Verhältnis zu dienstrechtlichen Vorschriften fest (VwGH 26.11.92, 92/09/0169). Eine solche dienstrechtliche Vorschrift ist unzweifelhaft das BDG.
Gemäß § 2 Abs. 4 HDG 2014 ist disziplinär nur strafbar, wer schuldhaft handelt. Die §§ 5 und 6 sowie §§ 8 bis 11 des Strafgesetzbuches, StF: BGBl. Nr. 60/1974 idgF (StGB), über Vorsatz und Fahrlässigkeit sowie über Irrtum, Notstand und Zurechnungsfähigkeit sind anzuwenden,
Wie der Verwaltungsgerichtshof zu der inhaltlich vergleichbaren Bestimmung des Heeresdisziplinargesetzes wiederholt dargetan hat, verletzt der Soldat seine Pflichten nur dann schuldhaft, wenn er ihnen entweder vorsätzlich oder fahrlässig zuwiderhandelt. Zur Feststellung einer Dienstpflichtverletzung gehört somit der Nachweis, der Beamte habe mit dem Wissen, pflichtwidrig zu handeln oder unter Außerachtlassung der gebotenen und zumutbaren Sorgfalt gegen seine ihm auferlegten Pflichten verstoßen. Dazu kommt, dass die Feststellung der Schuldform (des Grades des Verschuldens) vor allem für die Schwere der Dienstpflichtverletzung und damit letztlich für die Bemessung der Strafe (§ 6 Abs. 1 erster Satz HDG) entscheidend ist (vgl. hiezu VwGH 31.03.1990, Zahl: 90/09/0020; VwGH 18.10.1990, Zahl: 92/09/0149).
§ 6 HDG legt die Schwere der Pflichtverletzung als "Maß für die Höhe der Strafe" fest. Nach dem zweiten Satz der Bestimmung ist "jedoch" darauf "Rücksicht" zu nehmen, inwieweit die beabsichtigte Strafhöhe erforderlich ist, um den Beamten von der Begehung weiterer Pflichtverletzungen abzuhalten. Dies lässt sich nur dahingehend verstehen, dass - dem Ausmaß des spezialpräventiven Bedürfnisses entsprechend - es geboten sein kann, eine geringere als die nach dem primär festgelegten Maß "beabsichtigte" Strafe zu verhängen (VwGH 14.11.2007, 2005/09/0115 zum ähnlich formulierten § 93 Abs. 1 erster Satz BDG). Auf frühere Pflichtverletzungen ist nur Rücksicht zu nehmen, wenn diese in einem Führungsblatt festgehalten sind.
Im vorliegenden Fall liegt lediglich eine dienstrechtliche Belehrung bezüglich VBl 41/2003 vor, die nach der Aktenlage nicht zu einer Disziplinarstrafe und zum einem Eintrag ins Führungsbuch geführt hat. Sie darf daher nicht als Erschwerungsgrund berücksichtigt werden.
Gem. § 52 Abs. 1 HDG 2014 ist die Geldbuße höchstens mit 15 vH der Bemessungsgrundlage festzusetzen. Gem. § 52 Abs. 2 HDG 2014 wird die Bemessungsgrundlage durch die Dienstbezüge des Beschuldigten im Monat der Erlassung der Disziplinarverfügung der ersten Instanz gebildet. Als Dienstbezüge gelten nach Z 1 leg. cit. bei Beamten der nach dem Gehaltsgesetz 1956 (GehG), BGBl. Nr. 54, gebührende Monatsbezug. Nach Abs. 3 leg. cit. ist für die Ermittlung der Bemessungsgrundlage im Kommandantenverfahren der Zeitpunkt der Entscheidungsverkündung maßgebend, bei schriftlicher Entscheidung der Zeitpunkt der Unterfertigung.
Für den VwGH kommt es bei der Strafbemessung nicht auf den Bruttobezug, sondern darauf an, inwieweit dieser dem Beamten zur Disposition steht (VwGH 05.04.1990, 90/09/0006). Im vorliegenden Fall wurde weder der Bruttobezug angeführt noch die gesetzlich gem. § 6 Abs. 1, letzter Satz HDG 2014 erforderlichen Erwägungen dargestellt.
Die belangte Behörde hat keine Feststellungen zur wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des BF getroffen oder etwaige Milderungsgründe und Erschwerungsgründen gegeneinander abgewogen.
Im fortgesetzten Verfahren wird die belangte Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensübung maßgebenden Überlegungen und Umstände insoweit offen zu legen haben, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfung der Ermessensentscheidung auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl. VwGH 4.10.2012, 2012/09/0043).
Im vorliegenden Fall ist der Sachverhalt in gerade für die Strafbemessung maßgeblichen Bereichen derart lückenhaft, dass umfangreiche Sachverhaltsfeststellungen und gegebenenfalls die Durchführung einer Disziplinarverhandlung erforderlich sind. Die Voraussetzungen für eine Entscheidung in der Sache gem. § 28 Abs 2 VwGVG liegen nicht vor. Da die Feststellung des entscheidungsrelevanten Sachverhaltes durch die belangte Behörde sowohl im Interesse der Raschheit, als auch der Kostenersparnis (insbesondere die Zeugen befinden sich in Salzburg) besser erledigt werden kann, war spruchgemäß zu entscheiden.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Auf die in Pkt. II.3.2. dargestellte Rechtsprechung wird verwiesen.
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