W136 2113214-1•BVwG W136 2113214-1
W136 2113214-1Tribunal administratif fédéral1 mars 2016
Auslandseinsatz, Dienstpflichtverletzung, Kommandant,<br/>Strafbemessung, Straftatbestand, Vorgesetzter, Weisung
W136 2113214-1/6E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Brigitte HABERMAYER-BINDER als Einzelrichterin über die Beschwerde des Wachtmeister XXXX geb. XXXX, XXXX, gegen das Disziplinarerkenntnis des nationalen Kontingentskommandanten XXXX vom 31.07.2015, GZ XXXX, mit dem ein gänzliches Ausgangsverbot an 8 Tagen verhängt wurde, dass gem. § 80 Abs. 2 Z 3 iVm § 50 Abs. 1 u. 4 HDG 2014 in eine Ersatzgeldstrafe in der Höhe von € 2.069,- umgewandelt wurde, zu Recht erkannt:
A) Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG iVm § 6 HDG 2014
abgewiesen.
B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
BEGRÜNDUNG:
I. Verfahrensgang:
1. Der Beschwerdeführer (BF) ist Unteroffizier in einem zeitlich befristeten öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis beim Österreichischen Bundesheer (Beamter der Verwendungsgruppe MZUO 2). Er führt den Dienstgrad Wachtmeister und stand zum Tatzeitpunkt in einem Auslandseinsatz gemäß § 1 Abs. 1 des Auslandseinsatzgesetzes 2001 bei einem österreichischen Kontingent im Einsatzraum XXXX.
2. Am 28.07.2015 (ausgefolgt am selben Tag) wurde er gem. § 43 iVm § 81 Abs. 5 HDG vom Einheitskommandanten vorläufig vom Dienst enthoben, weil er im Verdacht stand im Zeitraum vom XXXX im CAMP
XXXX im Einsatzraum das Quälen und Umbringen von einem Hund und mehreren Katzen befohlen zu haben.
3. Am 30.07.2015 führte der stellvertretende nationale Kontingentskommandant (stvNCC) Oberstleutnant P. als Leiter der Amtshandlung und Disziplinarbehörde eine Disziplinarverhandlung durch. Der NCC befand sich zu diesem Zeitpunkt auf Urlaub. Dem kurzen Verhandlungsprotokoll ist im Wesentlichen Folgendes zu entnehmen:
Dem BF wurde mitgeteilt, dass wegen der oa. Verdachtsgründe vom stellvertretenden Kompaniekommandanten (der Kompaniekommandant selbst sei ebenso verdächtig und daher befangen gewesen) am 26.07.2015 ein Disziplinarverfahren eingeleitet worden sei.
Der BF wurde über in österreichischen und Medien des Einsatzlandes erschiene Berichte im Gegenstand in Kenntnis gesetzt und ihm mitgeteilt, dass aufgrund der vorliegenden Berichte der internationalen Militärpolizei (IMP) der Verdacht einer gerichtlich strafbaren Handlung sowie einer Dienstpflichtverletzung vorliegen würden. Der BF gab keine Stellungnahme ab und verwies und auf seine Aussage vor der IMP, die alles enthalte. Es wurde ihm sodann der "Entwurf" des Disziplinarerkenntnisses (8 Tage - Ausgangsverbot [AV] umgewandelt in eine Ersatzgeldstrafe iHv € 2.069,- mangels Vollstreckbarkeit) samt Rechtsmittelbelehrung vorgelesen und ihm mitgeteilt, dass er die schriftliche Ausfertigung am 31.07.2015 abholen könne, auch werde er mit diesem Tag vorzeitig aus dem Auslandseinsatz repatriiert. Weiters bestehe nach Eintritt der Rechtskraft die Verpflichtung zur Mitteilung an die Staatsanwaltschaft wegen § 222 StGB (Tierquälerei).
4. Aufgrund der Repatriierung wurde die vorläufige Dienstenthebung mittels Bescheid vom 04.08.2015 vom Kommandanten der Auslandseinsatzbasis aufgehoben.
5. Der Spruch des verfahrensgegenständlichen Disziplinarerkenntnis des stvNCC, vom BF am 31.07.2015 übernommen, lautet auszugsweise wörtlich wie folgt (Anonymisierung durch das Bundesverwaltungsgericht):
"Sie haben am Mittwoch, den [..] in den Morgenstunden während ihres Wachdienstes im XXXX Camp XXXX im XXXX Soldaten ihrer Gruppe [.. und ..] den militärischen Befehl erteilt einen ins Camp eingedrungenen Hund zu töten, am Donnerstag den [..] nochmals diesen Soldaten befohlen denselben noch immer lebenden Hund dann endgültig mit einem Erdungsspieß eines Heereskraftzeuges zu töten. Dadurch haben Sie vorsätzlich gegen ADV § 6 (1) (Ausübung der Befehlsgebung) verstoßen und eine Pflichtverletzung gemäß § 2 Abs. 1 des Heeresdisziplinargesetzes (HDG 2014), BGBl. I Nr. 2 begangen. ...."
Gemäß § 80 HDG 2014 wurde ein gänzliches Ausgangsverbot an 8 Tagen verhängt, welches gemäß § 80 Abs. 2 Z 3 HDG 2014 i.V.m. § 50 Abs. 4 HDG 2014 in eine Ersatzgeldstrafe in der Höhe von 2.069,- Euro umgewandelt wurde.
Begründend wurde ausgeführt, dass die Taten aufgrund des niederschriftlichen Geständnisses vor den Erhebungsorganen der IMP am 25. und am 27.07.2015 und den Aussagen der Mitbeschuldigten (Korporal F. und Gefreiter S.) sowie der befragten weiteren Zeugen als erwiesen anzusehen seien. Der BF habe angegeben, dass die Tötung von Tieren von seinem Kompaniekommandanten (KpKdt) angeordnet worden sei. Es sei jedoch festzustellen, dass ein derartiger Befehl nie ergangen sei, weshalb der BF die Tötung des Hundes aus eigenem befohlen habe. Seiner Verantwortung, wonach ihm die Strafgesetzwidrigkeit dieses Befehls nicht bewusst gewesen sei, sei nicht zu folgen, da er die Tötung des Tieres habe verschleiern wollen und angeordnet habe, es in einem sichtgeschützten Bereich außerhalb des Camps zu töten. Gemäß § 6 ADV dürften keine Befehle, die gegen strafgesetzliche Bestimmungen verstoßen, gegeben werden. Das Quälen und beliebige Töten von Tieren verstoße gegen § 222 StGB, weshalb dieser Befehl nie hätte gegeben werden dürfen. Die Verantwortung des BF, er hätte dies nicht gewusst, werde als Schutzbehauptung gewertet, weil von einem durchschnittlichen österreichischen Staatsbürger die Kenntnis der Tierschutzbestimmungen erwartet werden kann und von einem Gruppenkommandanten des ÖBH, dass er Befehle unter Beachtung der geltenden Rechtsordnung erteilt. Da der BF gleichzeitig die Verschleierung der Tat anordnete, sei ihm die Unrechtmäßigkeit des Tötens des Tieres bewusst gewesen, weshalb er vorsätzlich gehandelt habe.
Zur Strafbemessung wird wörtlich ausgeführt [Anonymisierung durch BVwG]:
"Die Schwere der Pflichtverletzung ist aufgrund der festgestellten Schuldform, des hohen Stellenwertes der verletzten Pflicht sowie der schwerwiegenden Schädigung des Vertrauens innerhalb der Truppe aber auch im internationalen Umfeld bei [...] als hoch zu bewerten.
Als strafmildernde Gründe werden ihr Geständnis und ihre bisherige disziplinäre Unbescholtenheit in der [...] Kompanie gewertet. Erschwerend wurde nichts gewertet Aufgrund der Schwere der Pflichtverletzung, der Milderungsgründe sowie um Sie vor der Begehung weiterer derartiger Pflichtverletzungen abzuhalten, und um andere Soldaten, vor allem Kommandanten, eindringlich an die Einhaltung der geltenden Bestimmungen zur Befehlsgebung zu mahnen, war mit einer geringeren Strafe nicht das Auslangen zu finden."
Bei der Berechnung der Ersatzgeldstrafe ging die belangte Behörde von einer Bemessungsgrundlage von € 4.138,-(Summe aller Bezüge), somit einem Grundbetrag von € 413,80 (10vH), zuzüglich pro Tag AV (5vH) € 206,90 (x 8 Tage AV = 1655,20), insgesamt daher € 2069,-
aus.
6. Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde des BF vom 12.08.2015 (Eingangsstempel vom 14.08.2015).
Der BF bittet darin um eine Herabsetzung des Strafausmaßes und begründet dies damit, dass er ein freiwilliges und umfassendes Geständnis abgelegt habe. Er sei unbescholten und einsichtig. Dem Bundesheer oder seiner Einheit habe er keinen Schaden zufügen wollen.
Es sei ihm zu keinem Zeitpunkt bewusst gewesen, dass es gegen einen gesetzlichen Straftatbestand verstoße, da es sich um streunende Tiere gehandelt habe, die auch eine gewisse gesundheitliche Gefährdung für ihn und seine Kameraden dargestellt hätten. Der Verstoß gegen § 222 StGB sei ihm auch deshalb nicht bewusst gewesen, da es in Österreich allgemein bekannt sei, dass freilaufende Hunde durch Jäger getötet werden dürften. Er habe moralische Bedenken gehabt und hätte nur aus diesem Grund das Töten des Tieres außerhalb des Camps angeordnet und nicht um eine gerichtlich strafbare Handlung zu verschleiern. Wenn ihm die Konsequenzen bewusst gewesen wären, hätte er von seinen Handlungen Abstand genommen. Er sei stets bemüht nach den rechtlichen Werten zu leben. Der Vorfall und die vorzeitige Entlassung aus dem Auslandseinsatz belasteten ihn sehr.
6. Mit elektronischer Vorlage vom 26.08.2015 legte der Kommandant der Auslandseinsatzbasis (auf den die Zuständigkeit der Weiterführung des Disziplinarverfahrens gem. § 82 Abs. 3 Z 2 HDG nach der Repatriierung des BF aus dem Einsatzraum übergegangen und der nunmehr belangte Behörde ist) ohne, dass von der Möglichkeit einer Beschwerdevorentscheidung Gebrauch gemacht worden wäre, die Beschwerde und den Akt dem BVwG zur Entscheidung vor.
7. Am 02.09.2015 wurden von der belangten Behörden in Ergänzung der Akten die Disziplinarerkenntnisse des BF (übernommen am 31.07.2015) und dessen ebenfalls bestrafter Kameraden Kpl XXXX (F.) und XXXX (S.) vorgelegt.
8. Am 16.02.2015 fand eine Verhandlung vor dem BVwG statt, bei der der BF zum Sachverhalt im Wesentlichen das Folgende angab:
Er sei 1989 geboren und habe nach der Hauptschule eine Lehre als Elektriker und dann als Schlosser gemacht. Im Juni 2010 sei er zum Bundesheer gegangen, er sei Unteroffizier, sein letzter Ausbildungskurs sei FüOrgET2 gewesen.
Zum Tatzeitpunkt habe er nicht gewusst, dass der Antrag an die NATO, wonach die Hunde aus dem Camp verbracht oder von einem Campjäger getötet werden, nicht genehmigt wird, weshalb er davon ausgegangen sei, das der Befehl zum Töten von oben abgesegnet worden sei. Der Befehl zum Töten des Hundes sei nicht ausdrücklich erteilt worden sondern es sei in einer Art gesagt worden, dass er es so verstanden habe. Er habe den Befehl zum Töten des Hundes durch Erschlagen gegeben. Ihm sei von Kameraden, die schon vorher in XXXX waren, erzählt worden, dass sie die Hunde erschlagen haben und so hätten sie das auch gemacht. Es seien auch andere Vorschläge zum Töten, wie zB. den Hund mit angebundenen Steinen ins Wasser zu werfen, gekommen. Er glaube aber, wenn man das Erschlagen eines Hundes richtig mache, bekäme der davon gar nichts mit, er sei der Meinung gewesen, seine Kameraden wären in der Lage, den Hund richtig zu erschlagen, was aber nicht der Fall gewesen sei, da er ja am nächsten Tag wieder da war. Daraufhin habe er den Befehl zum Erschlagen wieder gegeben, aber nun mit einem schwereren Gegenstand. Es sei ihm allerdings klar gewesen, dass der Hund leidet, wenn man versucht, ihn zu erschlagen. Das erste Hilfsmittel zum Erschlagen des Hundes (Anm.: Krampenstiel) habe er selbst ausgesucht. Aufgrund der Schulungen sei ihm bewusst gewesen, dass österreichisches Strafrecht im Auslandseinsatz gilt.
Die beiden mitbeschuldigten Soldaten Gfr S. und Kpl F., deren beim BVwG anhängige Beschwerdeverfahren mit dem Verfahren des BF zur gemeinsamen mündlichen Verhandlung verbunden wurden, schilderten ua. übereinstimmend, wie die Tötung des Hundes erfolgte.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Der BF ist seit 01.03.2013 Unteroffizier in einem zeitlich befristeten Beamtendienstverhältnis, davor war er drei Jahre im Ausbildungsdienst. Der BF ist disziplinarrechtlich unbescholten. Sein Monatsbezug beträgt derzeit Euro 1.700,- brutto, er hat keine Sorgepflichten.
Der BF war der Meinung, von seinem KpKdt unter vier Augen den Befehl bekommen zu haben, die im Camp streunenden Hunde, die zum Teil von den Soldaten haustierähnlich gehalten wurden, zu töten oder töten zu lassen, wenngleich das Wort "töten" vom KpKdt nicht verwendet wurde. Er gab daraufhin am XXXX dem Kpl F und dem Gfr S den Befehl, einen bestimmten mittelgroßen Hund (Anm.: Kopfhöhe etwa 80cm) außerhalb des Camps "unauffällig" zu erschlagen, wobei er als Tatwerkzeug den Stiel eines Krampen bestimmte. Kpl F und Gfr S waren zunächst der Meinung, die Tat ausgeführt zu haben, jedoch bemerkte Kpl F, der nach der Tat zum Tatort zurückkehrte, dass der Hund nur verletzt, jedoch nicht getötet worden war. Als der Hund einen Tag später verletzt mit Kopfwunde wieder im Camp auftauchte, befahl der BF seinen Kameraden erneut, den Hund, diesmal aber richtig, nämlich mit einem schwereren Gegenstand, zu erschlagen. Dies bewerkstelligten diese gemeinschaftlich erfolgreich unter Verwendung eines metallenen Erdungsspießes.
Dem BF war bekannt, dass er auch im Auslandseinsatz die österreichischen Strafrechtsnormen zur Anwendung kommen. Dem BF war bewusst, dass der Hund durch die von ihm angeordnete Tötungsweise Qualen erleidet.
Der Verfahrensgang und die Feststellungen ergeben sich aus der Aktenlage, insbesondere den einliegenden Niederschriften, dem Bericht der IMP und den Ergebnissen der Verhandlung vor dem BVwG (Aussagen des BF und der Mitbeschuldigten).
Zu dem vom BF in seiner Beschwerde im Ansatz geltend gemachten Rechtsirrtum ist festzuhalten, dass er in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich einräumte, dass ihm bekannt gewesen sei, dass österreichisches Strafrecht auch im Auslandseinsatz gilt. Auch wenn er zunächst angab, dass er der Meinung wäre, dass ein Hund, wenn man es richtig mache, vom Erschlagen gar nichts mitbekäme, räumte er schließlich selbst ein, dass der Hund im konkreten Fall wohl allein schon beim missglückten Tötungsversuch gelitten habe.
Hinsichtlich des Einwandes, dass der BF gedacht habe, das Töten des Tieres an sich wäre rechtskonform, siehe Näheres unter Punkt 3.3.
Art. 131 B-VG regelt die grundsätzliche Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts hinsichtlich der Angelegenheiten der Vollziehung des Bundes, die unmittelbar von Bundesbehörden besorgt werden.
Das Dienstrecht und damit auch das Disziplinarrecht der Beamten ist gem. Art. 10 Abs. 1 Z 16 B-VG ebenso wie das Heeresdisziplinarrecht (als militärische Angelegenheit gem. Art 102 Abs. 2 B-VG) unmittelbar von Bundesbehörden zu vollziehen.
Gem. § 6 AuslEG 2001 ist das HDG-Disziplinarrecht (§§ 79 - 82 HDG 2014) im Einsatz für Pflichtverletzungen die in unmittelbarem Zusammenhang mit einer Dienstverwendung nach § 1 Z 1 lit. a bis c KSE-BVG (Auslandseinsätze) begangen werden, anwendbar.
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gegenständlich liegt mangels anderslautender gesetzlicher Anordnung in den anzuwendenden Gesetzen eine Einzelrichterzuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.
Gem. § 28 Abs. 2 VwGVG hat über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn 1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder 2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist. Das war hier der Fall.
Zu A)
3.2. Gesetzliche Grundlagen und Judikatur
Für den Beschwerdefall ist folgende Bestimmungen der Allgemeinen Dienstvorschrift für das Bundesheer - ADV, BGBl. Nr. 43/1979 idF BGBl. II 2014/362 von Bedeutung (auszugsweise):
"Befehlsgebung
Ausübung der Befehlsgebung
§ 6. (1) Der Vorgesetzte darf nur solche Befehle erteilen, die im Zusammenhang mit dem Dienst stehen. Wenn es der Dienst erfordert, ist er zur Befehlsgebung verpflichtet. Befehle, die die Menschenwürde verletzen oder deren Befolgung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen würde, dürfen nicht erteilt werden.
(2) Jeder Vorgesetzte ist sowohl für das Erteilen als auch für das Unterlassen von Befehlen verantwortlich."
Für den Beschwerdefall sind folgende Bestimmungen des Heeresdisziplinargesetzes 2014 - HDG 2014, BGBl. I Nr. 2/2014 von Bedeutung (auszugsweise):
"Pflichtverletzungen
§ 2. (1) Soldaten sind disziplinär zur Verantwortung zu ziehen wegen
1. Verletzung der ihnen im Präsenzstand auferlegten Pflichten oder
[...]
(4) Disziplinär strafbar ist nur, wer schuldhaft handelt. Die §§ 5 und 6 sowie die §§ 8 bis 11 des Strafgesetzbuches (StGB), BGBl. Nr. 60/1974, über Vorsatz und Fahrlässigkeit sowie über Irrtum, Notstand und Zurechnungsunfähigkeit sind anzuwenden.
[...]
Zusammentreffen strafbarer Handlungen mit Pflichtverletzungen
§ 5. (1) Stellt eine gerichtlich oder verwaltungsbehördlich strafbare Handlung zugleich eine Pflichtverletzung dar, so ist von der disziplinären Verfolgung abzusehen, wenn
1. dies ohne Verletzung dienstlicher Interessen möglich ist und
2. der Pflichtverletzung ausschließlich der für einen gerichtlich oder verwaltungsbehördlich strafbaren Tatbestand maßgebende Sachverhalt zugrunde liegt.
(2) Die Disziplinarbehörde ist an die dem Spruch eines rechtskräftigen strafgerichtlichen Urteiles zugrunde gelegte Tatsachenfeststellung gebunden. Diese Behörde darf auch nicht eine Tatsache als erwiesen annehmen, die das Gericht im Urteil als nicht erwiesen angenommen hat.
(3) Hat die Behörde Strafanzeige erstattet oder hat sie sonst Kenntnis von einem Strafverfahren nach der Strafprozessordnung 1975, so ist ein Disziplinarverfahren zu unterbrechen, bis
1. die Mitteilung der Staatsanwaltschaft über die Einstellung des Ermittlungsverfahrens oder dessen Beendigung nach dem 11. Hauptstück der Strafprozessordnung 1975 beim Disziplinarvorgesetzten oder in den Fällen des § 4 Z 2 bei der Disziplinarkommission eingelangt ist oder
2. das Strafverfahren rechtskräftig abgeschlossen worden ist.
(4) Während der Unterbrechung eines Disziplinarverfahrens nach Abs. 3 darf die Disziplinarbehörde den Sachverhalt im Einvernehmen mit der für das Strafverfahren nach der Strafprozessordnung 1975 jeweils zuständigen Behörde weiter ermitteln. Nach Beendigung der Unterbrechung ist das Disziplinarverfahren binnen sechs Monaten abzuschließen.
(5) Pflichtverletzungen, die zugleich eine von Amts wegen zu verfolgende gerichtlich strafbare und mit nicht mehr als zweijähriger Freiheitsstrafe bedrohte Handlung darstellen, sind, falls die Bestimmung des Abs. 1 nicht Platz greift, ohne Unterbrechung des Disziplinarverfahrens unverzüglich disziplinär zu ahnden. In diesem Fall hat die zuständige Disziplinarbehörde des Beschuldigten nach § 4 die Einleitung des Disziplinarverfahrens sowie dessen Einstellung oder rechtskräftigen Abschluss dem Staatsanwalt mitzuteilen. Die Mitteilung der Einleitung tritt an die Stelle der Strafanzeige.
Disziplinarrecht im Einsatz
Anwendungsbereich
§ 79. (1) Dieses Hauptstück ist, soweit im Folgenden nicht anderes bestimmt ist, auf jene Pflichtverletzungen anzuwenden, die während eines Einsatzes begangen werden.
(2) Als Einsatz nach diesem Hauptstück gilt die Heranziehung eines Soldaten zu einem Einsatz des Bundesheeres nach § 2 Abs. 1 lit. a oder b WG 2001 oder zur unmittelbaren Vorbereitung eines solchen Einsatzes. Als Beginn der unmittelbaren Vorbereitung eines Einsatzes gilt die Alarmierung zur sofortigen Herstellung der Bereitschaft der Truppe zum Einsatz.
[...]
§ 80. (1) Disziplinarstrafen für alle Soldaten sind
6. die Unfähigkeit zur Beförderung und die Degradierung.
(2) Auf die Disziplinarstrafen nach Abs. 1 Z 2, 3 und 6 sind die §§ 47 bis 50 mit folgenden Maßgaben anzuwenden:
1. Das zulässige Höchstausmaß beträgt für die Disziplinarstrafe
a) der Geldbuße 20 vH der jeweiligen Bemessungsgrundlage und
b) des Ausgangsverbotes 21 Tage.
3. Hinsichtlich der Ersatzgeldstrafe nach § 50 tritt an die Stelle
a) der Entlassung aus dem Präsenzdienst jede Beendigung eines Wehrdienstes und
b) der Bezüge nach § 47 Abs. 2 die jeweilige Bemessungsgrundlage für die Geldbuße.
[...]
Verfahren
§ 81. (1) Über die Pflichtverletzungen aller Soldaten ist im Kommandantenverfahren zu entscheiden. § 13 Abs. 4 betreffend die Übertragung des Zuständigkeitsbereiches eines Disziplinarvorgesetzten ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass eine solche Übertragung wegen aller durch die besonderen Umstände des Einsatzes entstandenen Erschwerungsgründe zulässig ist.
(2) Von den Verfahrensvorschriften darf insoweit abgewichen werden, als
1. deren Einhaltung infolge der besonderen Umstände des jeweiligen Einsatzes nicht ohne Beeinträchtigung des Einsatzzweckes möglich ist und
2. eine unverzügliche disziplinäre Ahndung im Interesse der Aufrechterhaltung der Disziplin geboten ist.
Dem Beschuldigten ist jedenfalls vor Verhängung einer Disziplinarstrafe zumindest einmal Gelegenheit zu geben, sich zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen zu äußern.
[...]"
Die fallbezogen relevanten Bestimmungen des Strafgesetzbuch (StGB) BGBl. Nr. 60/1974, idgF lauten (Auszug):
"Rechtsirrtum
§ 9. (1) Wer das Unrecht der Tat wegen eines Rechtsirrtums nicht erkennt, handelt nicht schuldhaft, wenn ihm der Irrtum nicht vorzuwerfen ist.
(2) Der Rechtsirrtum ist dann vorzuwerfen, wenn das Unrecht für den Täter wie für jedermann leicht erkennbar war oder wenn sich der Täter mit den einschlägigen Vorschriften nicht bekannt gemacht hat, obwohl er seinem Beruf, seiner Beschäftigung oder sonst den Umständen nach dazu verpflichtet gewesen wäre.
(3) Ist der Irrtum vorzuwerfen, so ist, wenn der Täter vorsätzlich handelt, die für die vorsätzliche Tat vorgesehene Strafdrohung anzuwenden, wenn er fahrlässig handelt, die für die fahrlässige Tat.
[...]
§ 32. (1) Grundlage für die Bemessung der Strafe ist die Schuld des Täters.
(2) Bei Bemessung der Strafe hat das Gericht die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen und auch auf die Auswirkungen der Strafe und anderer zu erwartender Folgen der Tat auf das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft Bedacht zu nehmen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen könnte.
(3) Im allgemeinen ist die Strafe umso strenger zu bemessen, je größer die Schädigung oder Gefährdung ist, die der Täter verschuldet hat oder die er zwar nicht herbeigeführt, aber auf die sich sein Verschulden erstreckt hat, je mehr Pflichten er durch seine Handlung verletzt, je reiflicher er seine Tat überlegt, je sorgfältiger er sie vorbereitet oder je rücksichtsloser er sie ausgeführt hat und je weniger Vorsicht gegen die Tat hat gebraucht werden können.
Strafbare Handlungen im Ausland, die ohne Rücksicht auf die Gesetze des Tatorts bestraft werden
§ 64. (1) Die österreichischen Strafgesetze gelten unabhängig von den Strafgesetzen des Tatorts für folgende im Ausland begangene Taten:
[...]
2. strafbare Handlungen, die jemand gegen einen österreichischen Beamten (§ 74 Abs. 1 Z 4), einen österreichischen Amtsträger (§ 74 Abs. 1 Z 4a) oder einen österreichischen Schiedsrichter (§ 74 Abs. 1 Z 4c) während oder wegen der Vollziehung seiner Aufgaben und die jemand als österreichischer Beamter, österreichischer Amtsträger oder österreichischer Schiedsrichter begeht;
[...]
Tierquälerei
§ 222. (1) Wer ein Tier
1. roh misshandelt oder ihm unnötige Qualen zufügt,
2. aussetzt, obwohl es in der Freiheit zu leben unfähig ist, oder
3. mit dem Vorsatz, dass ein Tier Qualen erleide, auf ein anderes Tier hetzt,
ist mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen.
(2) Ebenso ist zu bestrafen, wer, wenn auch nur fahrlässig, im Zusammenhang mit der Beförderung mehrerer Tiere diese dadurch, dass er Fütterung oder Tränke unterlässt, oder auf andere Weise längere Zeit hindurch einem qualvollen Zustand aussetzt.
(3) Ebenso ist zu bestrafen, wer ein Wirbeltier mutwillig tötet."
Das zur Auslegung des § 222 StGB heranzuziehende Bundesgesetz über den Schutz der Tiere (Tierschutzgesetz - TSchG) StF: BGBl. I Nr. 118/2004 sieht vor (Auszug):
"Verbot der Tierquälerei
§ 5. (1) Es ist verboten, einem Tier ungerechtfertigt Schmerzen, Leiden oder Schäden zuzufügen oder es in schwere Angst zu versetzen.
[...]
Verbot der Tötung
§ 6. (1) Es ist verboten, Tiere ohne vernünftigen Grund zu töten.
[...]
Schlachtung oder Tötung
§ 32. (1) Unbeschadet des Verbotes der Tötung nach § 6 darf die Tötung eines Tieres nur so erfolgen, dass jedes ungerechtfertigte Zufügen von Schmerzen, Leiden, Schäden oder schwerer Angst vermieden wird.
(2) Die Schlachtung, Tötung, Verbringung, Unterbringung, Ruhigstellung, Betäubung und Entblutung eines Tieres darf nur durch Personen vorgenommen werden, die dazu die notwendigen Kenntnisse und Fähigkeiten besitzen.
[...]"
Die relevante Bestimmung des Militärstrafgesetz (MilStG), BGBl. Nr. 344/1970 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 112/2007 lautet:
"Befolgung strafgesetzwidriger Befehle
§ 3. (1) Einem Soldaten sind gerichtlich strafbare Handlungen auch dann zuzurechnen, wenn er sie auf Befehl begangen hat.
(2) Die Staatsanwaltschaft kann jedoch von der Verfolgung eines Soldaten, der eine Straftat auf Befehl eines Vorgesetzten begangen hat, absehen oder zurücktreten, wenn die Tat keine oder nur unbedeutende Folgen nach sich gezogen hat und die Bestrafung nicht geboten ist, um den Täter von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten. Unter diesen Voraussetzungen kann auch das Gericht das Verfahren jederzeit mit Beschluss einstellen.
[...]
Der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) hat dazu folgende einschlägigen Aussagen getroffen:
Im Bereich der Landesverteidigung haben der Befehl und die komplementäre Gehorsamspflicht eine zentrale Bedeutung. Dies ist aus der Zusammenschau der Bestimmungen des § 47 Abs. 3 und 5 WG, des § 3 ADV - wonach der Soldat im Rahmen des Treueverhältnisses zur Republik Österreich, insbesondere zur Verteidigung der Demokratie, der demokratischen Einrichtungen sowie zu Disziplin, Kameradschaft, Gehorsam, Wachsamkeit, Tapferkeit und Verschwiegenheit verpflichtet ist - und den speziellen Vorschriften der §§ 6 und 7 ADV zu erkennen. Der grundsätzlichen Gehorsamspflicht gemäß § 47 Abs. 3 WG und § 7 Abs. 1 ADV stehen Rechte und Pflichten gegenüber, die die Gehorsamspflicht relativieren. So das Recht und die Pflicht des Soldaten zur Ablehnung von Befehlen (§ 7 Abs. 2 ADV, § 17 Militärstrafgesetz), Vorkehrungen für den Fall einander widersprechender Befehle (§ 7 Abs. 3 ADV), die selbständige Abänderungsmöglichkeit von Befehlen (§ 7 Abs. 4 ADV), das Recht, bestimmte Einwände gegen Befehle zu erheben (§ 7 Abs. 5 ADV) und eine schriftliche Ausfertigung zu verlangen, wenn diesen Einwänden nicht entsprochen wird (§ 6 Abs. [5] ADV); weiters die Pflicht, die Richtigkeit eines Befehls durch Rückfragen zu klären (§ 7 Abs. 6 ADV), und die Pflichten des Vorgesetzten (gemäß § 6 ADV), insbesondere nur Befehle zu erteilen, die mit dem Dienst zusammenhängen, mit dem Verbot, Befehle, die die Menschenwürde verletzen oder deren Befolgung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen würden, zu erteilen und dessen allgemeine Pflicht, sich gegenüber seinen Untergebenen stets gerecht, fürsorglich und rücksichtsvoll zu verhalten und alles zu unterlassen, was ihre Menschenwürde verletzen könnte (§ 4 Abs. 1 ADV), in Verbindung mit dem Grundrecht gemäß Art. 3 MRK, wonach niemand der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden darf (vgl. hiezu auch das hg. Erkenntnis vom 7. Mai 1996, Zl. 95/09/0004, VwGH 26.06.1997, 95/09/0265)
Für die Strafbemessung im engeren Sinn ist (auch) zu prüfen, inwieweit eine Disziplinarstrafe erforderlich ist, um den Täter von der weiteren Begehung von Dienstpflichtverletzungen abzuhalten; ferner sind die Erschwerungs- und Milderungsgründe iS der §§ 33 ff StGB zu berücksichtigen, die nicht die Tatbegehungsschuld betreffen, also im Zeitpunkt der Tatausübung noch nicht vorhanden waren, wie etwa die seither verstrichene Zeit, Schadenswiedergutmachung oder das reumütige Geständnis. Wiegt die Dienstpflichtverletzung besonders schwer - insbesondere unter Berücksichtigung des objektiven Unrechtsgehalts der Tat - so kann von der Verhängung einer hohen (der höchsten) Disziplinarstrafe allerdings nur abgesehen werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe erheblich überwiegen oder wenn keine spezialpräventiven Gründe die Verhängung einer Strafe in diesem Ausmaß gebieten (VwGH 24.03.2009, 2008/09/0219).
Bei der Entscheidung über die disziplinarrechtliche Schuld und Strafe (§§ 91 ff BDG 1979) handelt es sich um eine aus gebundenen Entscheidungen und einer Ermessensentscheidung zusammengesetzte Entscheidung. Bei der Beurteilung der Schuld und deren Schwere ist kein Ermessen zu üben, erst die Auswahl der Strafmittel (§ 92 Abs. 1 leg cit) und gegebenenfalls (im Fall einer Geldbuße oder Geldstrafe) die Festlegung von deren Höhe stellen Ermessensentscheidungen dar. Hiebei sind Beurteilungen betreffend die Persönlichkeit des Beschuldigten, sein vergangenes und zukünftiges Verhalten zu treffen (VwGH 21.04.2015, Ra 2015/09/0009).
Für ein reumütiges Geständnis gibt es keinen Hinweis, hat sich doch der BF auch noch vor der belangten Behörde, ebenso wie im Strafverfahren, erfolglos auf einen Rechtsirrtum berufen. Im bloßen Zugeben des Tatsächlichen ist allerdings kein qualifiziertes Geständnis im Sinne des § 34 Abs. 1 Z. 17 StGB zu erblicken (VwGH vom 19.03.2014, Zl. 2013/09/0179).
Ein Rechtsirrtum liegt dann vor, wenn der Täter darüber irrt, dass ein bestimmtes Verhalten, das er in seiner objektiven Beschaffenheit richtig erkannt hat, rechtlich verboten ist. Es handelt sich daher um einen Irrtum über Verbotsnormen, sohin um einen Verbotsirrtum. Der Täter handelt schon dann mit Unrechtsbewusstsein, wenn er sich dessen bewusst ist, dass sein Verhalten gegen die Rechtsordnung verstößt. Das Unrechtsbewusstsein muss zwar tatbildbezogen sein, setzt aber nicht die Kenntnis der jeweiligen Normen in ihren Einzelheiten voraus, sondern lediglich das allgemeine Wissen um das rechtliche Verbotensein eines Verhaltens (Hinweis E 25. Juni 1996, 94/17/0430; VwGH 18.05.2006, 2005/16/0260).
Zur Schuld gehört das Bewusstsein der Pflichtwidrigkeit. Das mangelnde Unrechtbewusstsein auf Grund von Rechtsirrtum regelt § 9 StGB. Grundsätzlich muss der Irrtum frei von Fahrlässigkeit über im BDG 1979 ausdrücklich normierte Dienstpflichten der Beamten (§§ 44 bis 60 BDG 1979) sein (Hinweis Kucsko-Stadlmayer, Das Disziplinarrecht der Beamten, S 150; VwGH 26.11.1992, 92/09/0169; 30.08.2006, 2005/09/0048).
Kenntnis von der Rechtswidrigkeit eines Inhalts ist nicht erst bei aktuellem Unrechtsbewusstsein, sondern schon dann anzunehmen, wenn die Rechtsverletzung auch für den juristischen Laien ohne weitere Nachforschungen wie für jedermann (§ 9 Abs 2 erster Halbsatz StGB) leicht erkennbar ist (OGH 29.04.2015, 15 Os 14/15w).
Für das Unrechtsbewusstsein genügt das laienhafte, allgemeine Wissen und das rechtliche Verbotensein des vorgeworfenen Verhaltens, während die Kenntnis der Norm in ihren Einzelheiten nicht erforderlich ist (OGH 28.06.1995, 13Os62/95; 11Os5/96).
Ein fahrlässiger Rechtsirrtum, den der Fremde gegebenenfalls durch entsprechendes Nachfragen zu beseitigen verpflichtet gewesen wäre, schließt den Vorsatz nicht aus (Hinweis E 9. März 1997, 93/18/0350; E 26. Juni 2002, 98/21/0267; VwGH 28.05.2008, 2007/21/0021).
Allein die Weisung eines Vorgesetzten, stellt für einen Täter einer strafbaren Handlung, die er als solche zu erkennen vermag, keinen Schuldausschließungsgrund nach § 6 VStG dar (VwGH 29.06.2011, 2007/02/0334).
Hat die Partei (von einem Rechtsanwalt) eine falsche Auskunft erhalten, so liegt ein schuldausschließender Irrtum dann nicht vor, wenn sie Zweifel an der Richtigkeit der Auskunft hätte haben müssen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. November 1998, Zl. 96/15/0153; VwGH 28.03.2011, 2011/17/0039).
3.3. Beurteilung des konkreten Sachverhaltes
Der rechtlich nicht vertretene BF beantragte in seiner Beschwerde lediglich die Herabsetzung des Strafausmaßes, führte aber gleichzeitig sinngemäß aus, er habe nicht gewusst, dass er mit seinem Befehl den Tatbestand des § 222 als Beitragstäter erfülle, da das Tier eine gewisse gesundheitliche Gefährdung für ihn bzw. seine Kameraden dargestellt hätte und außerdem ja schließlich der Jäger in Österreich freilaufende Hunde töten dürfe. Damit macht der BF in seiner Beschwerde somit einen Rechtsirrtum geltend und wendet sich im Ergebnis auch gegen den Schuldspruch.
Auf diese Verantwortung (Rechtsirrtum) in der Verhandlung angesprochen, konnte der BF dazu keine Angaben machen und gab an, die Beschwerde nur wegen des Strafausmaßes erhoben zu haben. Schließlich räumte er ein, dass er das Erschlagen des Hundes angeordnet habe, weil ihm von Kameraden, die früher im XXXX gewesen wären, diese Vorgangsweise erzählt worden wäre und er das ebenso handhaben hätte wollen.
Im Hinblick auf diese Aussagen kann dem sinngemäßen Vorbringen, dass beim BF ein (vorwerfbarer) Rechtsirrtum vorgelegen wäre, der allenfalls als Milderungsgrund zu würdigen wäre, nicht gefolgt werden, und ist der belangten Behörde hinsichtlich ihrer Würdigung als Schutzbehauptung durchaus zu folgen. Denn selbst wenn man den Angaben des BF folgen würde, wonach vom Hund eine Gesundheitsgefahr ausgegangen sei und daher die Tötung nicht mutwillig im Sinne des § 222 Abs. 3 StGB erfolgte, kann es keinen Zweifel daran geben, dass das Töten eines Hundes durch Erschlagen, jedenfalls den Tatbestand der Tierquälerei erfüllt, weil dadurch dem Tier unnötige Qualen zugefügt werden. Dass diese Tötungsart dem Tier Leiden verursacht, hat der BF selbst zu gestanden.
Im vorliegenden Fall steht nämlich fest, dass die Schläge mit dem vom BF als Tatwerkzeug bestimmten Krampenstiel in den Nacken oder auf den Kopf nicht geeignet waren, den Hund zu töten und dieser Tötungsversuch ihm ungerechtfertigte Schmerzen und Leiden (gem. § 6 TSchG) zugefügt hat. Im Wissen um diesen Umstand hat aber der BF, als der Hund nach dem Tötungsversuch verletzt wieder auftauchte, erneut den Befehl gegeben, ihn zu erschlagen und damit weiteres Leiden bewusst in Kauf genommen. Da der BF gewusst hat, dass der Hund bei der von ihm angeordneten Tötung leiden wird, ist er einerseits Beitragstäter zum Delikt der Tierquälerei und hat damit andererseits einen Befehl gegeben, dessen Befolgung durch die unmittelbaren Täter gegen strafgesetzliche Vorschriften verstößt.
Im gegenständlichen Fall ist von einer nicht nur geringfügigen Pflichtverletzung auszugehen. Zum einen ist der BF für das nicht unbeträchtliche Leiden eines Tieres verantwortlich zu machen, zum anderen stellt aber gerade das Erteilen eines strafgesetzwidrigen Befehls an Chargen gerade für einen Unteroffizier und somit für einen Soldaten mit Kommandantenfunktion eine nicht unerhebliche Pflichtverletzung dar. Auch wenn der Empfänger eines strafgesetzwidrigen Befehls, diesen nicht befolgen darf und widrigenfalls selbst pflichtwidrig handelt, kommt gerade dem Kommandanten, selbst wenn wie im vorliegenden Fall der Befehlsempfänger um die (Straf)rechtswidrigkeit des Befehls weiß und ihn trotzdem befolgt, eine erhöhte Verantwortung zu. Im vorliegenden Fall hat zumindest einer der beiden unmittelbaren Täter beim Empfang des Befehls zum Erschlagen des Hundes erhebliche Skrupel gehabt und mehrmals nachgefragt, ob das auch rechtmäßig wäre, was ihm vom BF ausdrücklich zugesichert wurde. Gerade bei dieser Sachlage wäre der BF gehalten gewesen, von der Erteilung dieses Befehls Abstand zu nehmen.
Die belangte Behörde hat daher zutreffend die Verhängung einer deutlichen Strafe nicht zuletzt aus generalpräventiven Gründen für angemessen erachtet. Die vom BF als strafmildernd geltend gemachte Unbescholtenheit und sein Geständnis wurden von der belangten Behörde ohnehin in diesem Sinne anerkannt, wenngleich der BF die von ihm in seiner Beschwerde nunmehr behauptete Einsichtigkeit weder in der mündlichen Verhandlung vor dem BVwG erkennen hat lassen noch aus der Aktenlage der belangten Behörde in deren Verfahren ersichtlich ist. Im Übrigen hätte der Milderungsgrund des § 34 Abs. 1 Z 17 StGB, von der belangten Behörden nicht herangezogen werden dürfen. Wer sein Verhalten, wie der BF durch die Behauptung eines Rechtsirrtums (selbst noch im Beschwerdeverfahren), als straflos darzustellen versucht, kann für sich kein reumütiges Geständnis in Anspruch nehmen. Der BF hat auch sonst durch seine Aussage nicht wesentlich zur Wahrheitsfindung beigetragen, weil durch die Zeugenaussagen und die Erhebungen der IMP der Sachverhalt ohnehin nicht mehr zu leugnen war.
Schließlich war auch im Sinne des Beschwerdevorbringens, wonach den BF die vorzeitige Repatriierung sehr belaste, der Milderungsgrund des § 34 Abs. 1 Z 19 StGB zu prüfen. Der BF hat durch die vorzeitige Repatriierung und die Beendigung seines Auslandseinsatzes einen unmittelbaren tatsächlichen finanziellen Nachteil erlitten. Dieser stellt jedoch angesichts des aufrechten Dienstverhältnisses aber keine gewichtige (nachhaltige und längerfristige) Beeinträchtigung seiner Lebensführung dar.
Zusammengefasst kann daher in der von der belangten Behörde für das nicht vollzogene Ausgangsverbot verhängten Ersatzgeldstrafe, die knapp einen halben vom BF im Einsatz bezogenen Brutto-Monatsbezug darstellt, keine Rechtswidrigkeit erkannt werden. Die Verhängung einer geringeren Strafe erschiene sowohl aus general- als auch spezialpräventiver Sicht unter Bedachtnahme die Verantwortung des BF als zu niedrig. Im Hinblick darauf, dass der BF keine Sorgepflichten hat, erscheint die verhängte Strafe auch gemessen an seinem nunmehrigen Inlandsbezug in der Höhe von € 1.700,- brutto aus wirtschaftlicher Sicht durchaus verkraftbar.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Auf die Möglichkeit einer Ratenbewilligung durch das Heerespersonalamt auf Antrag (§ 77 Abs. 4 HDG 2014) wird hingewiesen.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Auf die in Pkt. II.3.2. dargestellte Rechtsprechung wird verwiesen.
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