BVwG W171 2015529-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 29.02.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W171.2015529.1.00

Spruch

W171 2015529-1/7E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Gregor MORAWETZ, MBA als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX, geb. XXXX, StA. Bosnien und Herzegowina, vertreten durch die ARGE-Rechtsberatung-Diakonie Flüchtlingsdienst, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom XXXX, Zl.: XXXX, sowie gegen die Anhaltung in der Zeit von 30.11.2014 bis 05.12.2014 zu Recht erkannt:

A)

I. Der Beschwerde wird gemäß § 76 Abs. 1 FPG iVm. § 22a Abs. 1 BFA-VG idF BGBl. I Nr. 87/2012 stattgegeben und der Schubhaftbescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom XXXX, Zl. XXXX, sowie die Anhaltung in Schubhaft von 30.11.2014 bis 05.12.2014 für rechtswidrig erklärt.

II. Gemäß § 35 VwGVG iVm VwG-Aufwandersatzverordnung, BGBl. II Nr. 517/2013, hat der Bund der beschwerdeführenden Partei zu Handen seines ausgewiesenen Vertreters Aufwendungen in Höhe von € 737,60 binnen zweier Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

III. Der Antrag der belangten Behörde auf Ersatz der Verfahrenskosten wird abgewiesen.

IV. Gemäß § 14 TP 6 Abs. 5 Gebührengesetz 1957 (GebG) wird der Antrag, den Beschwerdeführer die Eingabegebühr zu ersetzen, als unzulässig zurückgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

1. Die beschwerdeführende Partei wurde am 30.11.2014 durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes kontrolliert, festgenommen und in weiterer Folge in einem Anhaltezentrum angehalten, da sie sich ohne Reisepass im Bundesgebiet aufgehalten hatte und keine Unterkunft nachweisen konnte.

2. Im Zuge einer am 30.11.2014 um 01:39 Uhr durchgeführten Einvernahme gab die beschwerdeführende Partei freiwillig an, sie übernachte seit 16.12.2013 bei ihrem weitschichtigen Verwandten in Wien und sei auch dort mit einem Nebenwohnsitz gemeldet. Dieser Verwandte habe sie vor Aufgriff durch die Polizei aus seiner Wohnung verwiesen. Ihr Reisepass sei ihr am 05.03.2014 von den slowenischen Behörden bei der Einreise nach Slowenien abgenommen worden. Sie sei daher am 06.03.2014 zu ihrem Verwandten zurückgekehrt und habe darauf gewartet, dass die Caritas ihr bei der Wiedererlangung des Reisepasses behilflich seien würden.

Die Beschwerdeführerin verneinte, von ihrem Bekannten geschlagen, misshandelt oder verletzt worden zu sein und gab an, sie habe sich lediglich leichte Verletzungen beim Verlassen der Wohnung selbst zugefügt (...).

2.1. In der ebenso am 30.11.2014 (15:00 Uhr) durchgeführten weiteren Einvernahme zur Feststellung des fremdenrechtlichen- bzw. aufenthaltsrechtlichen Status gab die Beschwerdeführerin im Wesentlichen an, sie sei Staatsangehörige von Bosnien und Herzegowina und sei am 06.03.2014 über Slowenien mit dem PKW eingereist. Ihr Pass sei dabei bei den slowenischen Behörden verblieben, da bei ihrer seinerzeitigen ersten Einreise nach Österreich am 16.12.2013 sie keinen Stempel in ihrem Pass erhalten habe. Da sie die Geldstrafe in Slowenien nicht bezahlen habe können, habe sie etwas Geld verdienen wollen, um die Strafe zu bezahlen und ihren Pass zurückzubekommen. Zu Beginn habe sie ihr namentlich genannter Verwandter unterstützt, dies könne er nun nicht mehr. Sie könne sich nicht mehr bei ihm aufhalten. Sie habe in Österreich keine familiären oder sozialen Bindungen, sie sei geschieden und habe zwei Kinder in Bosnien. Sie besitze aktuell kein Geld.

2.2. Mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom XXXX zu Zl. XXXX wurde der beschwerdeführenden Partei ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen nicht erteilt, gegen diese eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG erlassen und festgestellt, dass die Abschiebung der beschwerdeführenden Partei gemäß § 46 FPG nach Bosnien zulässig sei. Einer Beschwerde gegen diese Rückkehrentscheidung wurde gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt. Begründend wurde ausgeführt, dass die Voraussetzung für die Erteilung eines Aufenthaltstitels in Österreich nicht vorläge und eine sofortige Ausreise der beschwerdeführenden Partei im Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit erforderlich sei. Der Bescheid wurde der beschwerdeführenden Partei am 30.11.2014 persönlich übergeben.

3. Mit dem oben im Kopf des Erkenntnisses angeführten Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden: BFA), von der beschwerdeführenden Partei persönlich übernommen am 30.11.2014, wurde über die beschwerdeführende Partei gemäß § 76 Abs. 1 FPG iVm § 57/ 1 AVG die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung angeordnet.

Begründet wurde dies im angefochtenen Bescheid im Wesentlichen zusammengefasst damit, dass die beschwerdeführende Partei unter Missachtung der österreichischen Rechtsordnung ohne Reisepass illegal nach Österreich eingereist sei, hier weder integriert sei, noch familiäre oder berufliche Anknüpfungspunkte habe, über keine ausreichenden Barmittel verfüge und nicht an die Adresse zu ihrem Verwandten zurückkehren könne. Über die beschwerdeführende Partei sei eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung ausgesprochen worden.

Aufgrund der fehlenden sozialen Verankerung und des Fehlens einer Unterkunft im Inland sei daher ein beträchtliches Risiko des Untertauchens gegeben und habe das bisherige Verhalten gezeigt, dass die beschwerdeführende Partei nicht vertrauenswürdig sei und auch nicht in der Lage sei, ihre Ausreise selbst zu finanzieren. Es sei daher im konkreten Fall vom Bestehen eines Sicherungsbedarfes auszugehen. Die Verhältnismäßigkeit sei gegeben, da das Interesse der Öffentlichkeit am reibungslosen Funktionieren der Verwaltung die privaten Interessen überwiege. Wegen des Fehlens jeglicher integrativer Anknüpfungspunkte im Inland könne auch mit einem gelinderen Mittel (Unterkunftnahme) nicht das Auslangen gefunden werden. Aufgrund des beträchtlichen Bestehens der Gefahr des Untertauchens sei daher eine ultima ratio Situation gegeben, die die Anordnung einer Schubhaft unabdingbar mache.

3. Mit der im Kopf des Erkenntnisses genannten Beschwerde hat die beschwerdeführende Partei gegen den oben genannten Bescheid Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben. Darin wurde beantragt, der Beschwerde stattzugeben und den Bescheid im angefochtenen Umfang aufzuheben sowie festzustellen, dass die Anhaltung in Schubhaft von 30.11.2014 bis 05.12.2014 rechtswidrig gewesen sei. Weiters wurde beantragt, die Kosten (Aufwendungen) gemäß VwG-Aufwandersatzverordnung sowie die Eingabegebühr in Höhe von Euro 30,-- der beschwerdeführenden Partei zu Handen ihres bevollmächtigten Vertreters zu ersetzen.

Die Beschwerde wurde im Wesentlichen zusammengefasst materiellrechtlich damit begründet, dass die beschwerdeführende Partei ursprünglich am 05.03.2014 aus Österreich nach Slowenien ausreisen habe wollen, die slowenischen Behörden jedoch die Ausreise verweigerten und der beschwerdeführenden Partei den Reisepass abgenommen hätten. Ohne Reisepass sei die Rückreise nach Bosnien nicht möglich gewesen und habe die beschwerdeführende Partei kein Geld zur Verfügung gehabt, die Strafe der slowenischen Behörden zu bezahlen. Daraufhin habe sich die beschwerdeführende Partei bereits am 14.03.2014 an die Rückkehrberatung der Caritas gewandt, um die Wiedererlangung ihres Reisepasses zu betreiben. Trotz der Bemühungen der Caritas sei es nicht gelungen, den Reisepass wiederzuerlangen. Daraufhin habe sich die beschwerdeführende Partei an den VMÖ gewandt und einen Antrag auf freiwillige Rückkehr samt Kostenübernahme für die Ausreise an das BFA übermittelt. Dieser Antrag sei am 29.10.2014 bewilligt worden. Die beschwerdeführende Partei sei die gesamte Zeit über bei ihrem Bekannten an einer Adresse in Wien aufhältig und auch dort behördlich gemeldet gewesen. In der Nacht von 29.11. auf 30.11.2014 habe die beschwerdeführende Partei aufgrund einer Auseinandersetzung mit dem Unterkunftsgeber die Unterkunft verlassen müssen und habe sich daraufhin selbst an die Polizei gewandt. Sie sei daraufhin festgenommen worden, gegen sie eine Rückkehrentscheidung erlassen und sie in das PAZ XXXX XXXX verbracht worden.

Die gegen die beschwerdeführende Partei verhängte Schubhaft sei nach Abwägung der persönlichen Freiheit und der öffentlichen Interessen nicht verhältnismäßig, da die Verhängung der Schubhaft nicht notwendig gewesen sei. Die beschwerdeführende Partei habe sich an die österreichischen Behörden gewandt und erfolgte ihre Wiedereinreise nach Österreich am 06.03.2014 nicht freiwillig. Die beschwerdeführende Partei wollte stets nach Bosnien zurückkehren, verfügte über eine Meldung im Bundesgebiet, verhielt sich kooperativ und war stets greifbar. Darüber hinaus lag zum Zeitpunkt der Schubhaftverhängung ein weiterer Antrag auf freiwillige Rückkehr bzw. Übernahme der Heimreisekosten, vermittelt durch den VMÖ, der Behörde vor. Die beschwerdeführende Partei war nachweislich stets ausreisewillig. Selbst wenn man einen Sicherungsbedarf sehen würde, hätte anstelle der Schubhaft jedenfalls ein gelinderes Mittel ausgereicht. Diesbezüglich seien in Wien mehrere Einrichtungen vorhanden.

Formal wurde weiteres in Frage gestellt, ob dem BFA die Kompetenz zur Erlassung eines Schubhaftbescheides nach § 76 Abs. 1 FPG zukomme. Nach Ansicht der beschwerdeführenden Partei sei das BFA nicht die sachlich in Betracht kommende Behörde, da die Schubhaft keine aufenthaltsbeendende Maßnahme im Sinne der gesetzlichen Regelung darstelle. Die Anordnung der gegenständlichen Schubhaft sei daher nicht auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise erfolgt, weshalb die beschwerdeführende Partei in ihrem verfassungsrechtlich gewährleisteten Recht des Art. 1 Abs 2 BVG zum Schutz der persönlichen Freiheit verletzt worden sei. In weiterer Folge wurde auch die Entscheidungskompetenz des Bundesverwaltungsgerichtes in Frage gestellt, da im Sinne eines aus dem Legalitätsprinzip des Art. 18 B-VG entspringenden Typenzwanges eine genaue Zuordnung der Schubhaftbeschwerde nicht möglich und daher auch eine Entscheidungskompetenz des Bundesverwaltungsgerichtes nicht gegeben sei. Es sei bisher nicht geklärt, ob es sich im Sinne der Beschwerdetypen nach Art. 130 B-VG bei der Schubhaftbeschwerde um eine Maßnahmenbeschwerde oder Bescheidbeschwerde handle.

Darüber hinaus wurden in der vorliegenden Beschwerdeschrift Fragen hinsichtlich der Rechtsmittelfrist, der korrekten Einbringungsstelle der Beschwerde und der Befugnis des Bundesverwaltungsgerichtes als Titelgericht im Hinblick auf eine Entscheidung bezüglich der Fortsetzung der Schubhaft aufgeworfen und thematisiert.

Schließlich wurde die Zuerkennung von Kosten gemäß der VwG-Aufwandersatzverordnung beantragt.

4. Gemeinsam mit der Übermittlung des verfahrensgegenständlichen Aktenmaterials erstattete die Behörde die Stellungnahme vom 15.12.2014 und beantragte den Ersatz der Kosten für die Vorlage und den Schriftsatz. Im Wesentlichen wurde auf die Ausführungen im Mandatsbescheid verwiesen und weiter ausgeführt, dass der Schubhaftbescheid gemäß § 76 Abs. 1 FPG aufgrund einer fehlenden Unterkunft, fehlender Barmittel, fehlenden Reisepasses sowie fehlender sozialer Kontakte zur Sicherung der Abschiebung erlassen worden sei. Dies sei notwendig gewesen, obwohl die beschwerdeführende Partei einen Antrag auf freiwillige Rückkehr gestellt habe, da sichergestellt werden müsse, dass die Beschwerdeführerin für ein fremdenpolizeiliches Verfahren erreichbar bleibe und nicht in die Illegalität abtauche. Ein gelinderes Mittel sei nicht in Betracht gekommen, da niederschriftlich am 31.03.2014 festgehalten worden sei, dass eine Ausreise bereits im März 2014 erfolgen hätte können, jedoch deswegen unterblieben sei, da die beschwerdeführende Partei eine Ausreise nach XXXX nicht akzeptiert habe, da sie nach XXXX reisen habe wollen. Da der beschwerdeführenden Partei auch innerhalb von acht Monaten nicht gelungen sei, die offene Geldstrafe zu bezahlen, sei seitens der Behörde nicht von einem Willen der beschwerdeführenden Partei zur freiwilligen Ausreise ausgegangen worden. Es sei in weiterer Folge nicht auszuschließen gewesen, dass die beschwerdeführende Partei eine Entlassung aus der Schubhaft nicht dazu nutzen würde, unterzutauchen, zumal bereits ein Angebot einer Rückkehrberatungsorganisation ausgeschlagen worden sei.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

1.1. Die beschwerdeführende Partei ist Staatsangehörige von Bosnien und Herzegowina und besitzt nicht die österreichische Staatsbürgerschaft. Sie ist somit Fremde im Sinne des § 2 Abs. 4 Z 1

FPG.

Sie war im Rahmen der visumsfreien Zeit vom 16.12.2013 bis 05.03.2014 in Wien aufhältig, um ihren Verwandten zu besuchen. Am 05.03.2014 wurde ihr die Ausreise nach Slowenien verweigert, ihr der Reisepass wegen eines fehlenden Einreisestempels abgenommen und kehrte sie neuerlich nach Österreich zurück. Im Laufe der nächsten Tage meldete sich die beschwerdeführende Partei bei der Rückkehrberatung der Caritas, welche in der Folge versuchte, den Reisepass der beschwerdeführenden Partei aus Slowenien zu erhalten. Dies jedoch erfolglos. Am 31.03.2014 wurde die beschwerdeführende Partei vor dem BFA einvernommen und gab diese an, dass ihr die freiwillige Rückkehr bisher lediglich nach XXXX bewilligt wurde, während sie jedoch nur nach XXXX reisen wollte. Am 29.10.2014 wurde aufgrund eines Antrages des VMÖ eine Bewilligung für die Unterstützung einer freiwilligen Rückkehr erteilt.

Die beschwerdeführende Partei war in der Zeit vom 20.12.2013 bis 03.03.2014 und vom 01.04.2014 bis zu ihrer Ausreise an der Adresse ihres Verwandten in Wien nebenwohnsitzlich gemeldet. Am 30.11.2014 wurde die beschwerdeführende Partei nächtens in der Umgebung ihrer Meldeadresse von Polizeibeamten aufgegriffen, festgenommen und in ein Polizeianhaltezentrum verbracht. Am gleichen Tage wurde gegen die beschwerdeführende Partei eine Rückkehrentscheidung erlassen und festgestellt, dass die Abschiebung gemäß § 46 FPG nach Bosnien zulässig ist. Dieser Beschwerde wurde die aufschiebende Wirkung aberkannt. Die Entscheidung war daher durchsetzbar. Ebenso am gleichen Tage wurde gegen die beschwerdeführende Partei der streitgegenständliche Mandatsbescheid zur Verhängung einer Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung erlassen und die beschwerdeführende Partei in Schubhaft genommen. Gegen diesen Schubhaftbescheid und die Anhaltung erhob die beschwerdeführende Partei gegenständlich zu behandelnde Beschwerde.

1.2. Die beschwerdeführende Partei verfügt nach eigenen Angaben, außer dem im Verfahren bereits erwähnten Verwandten und einer weiteren Verwandten, zu der kein Kontakt besteht, über keinerlei Angehörige oder Freunde, sohin über keine sozialen, gesellschaftlichen oder beruflichen Anknüpfungspunkte im Inland. Sie hat keine eigenen finanziellen Mittel und war seit 05.03.2014 bis zu ihrer Ausreise nicht in der Lage, einen nennenswerten Geldbetrag anzusparen bzw. zu verdienen. Seit dem 30.11.2014 verfügte die beschwerdeführende Partei zwar über einen gemeldeten Nebenwohnsitz (zumindest wieder seit 01.04.2014), sie konnte allerdings an dieser Adresse nicht mehr weiter wohnhaft sein. Sie konnte am 05.12.2014 aus der Schubhaft entlassen werden und reist sie an diesem Tag unter Gewährung von Rückkehrhilfe freiwillig über XXXX zurück nach XXXX. Die BF ist geschieden und hat zwei Kinder, die sich in Bosnien aufhalten.

Nicht festgestellt werden konnte, dass die beschwerdeführende Partei während ihres Aufenthaltes in Österreich an der als Nebenwohnsitz deklarierten Adresse für die Behörde nicht greifbar gewesen wäre.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Zum Verfahrensgang:

Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des BFA, des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes und den Angaben in der Beschwerdeschrift, die sich jedenfalls in den wesentlichen Punkte deckten.

2.2. Zum Sachverhalt:

2.2.1. Der oben unter Punkt II.1. festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des vom erkennenden Richter durchgeführten Ermittlungsverfahrens, insbesondere auf die Angaben der beschwerdeführenden Partei in den Einvernahmen am 30.11.2014 sowie auch den Angaben in der Beschwerdeschrift, die sich im Wesentlichen mit dem weiteren Akteninhalt in Übereinstimmung bringen konnten.

Nicht gefolgt werden konnte der Angabe in der Stellungnahme der belangten Behörde vom 15.12.2014 über die Zurückerstattung des Reisepasses der beschwerdeführenden Partei durch Slowenien, nach Bezahlung einer Strafe. Aus dem weiteren Akteninhalt, sowie aus den übereinstimmenden Angaben der beschwerdeführenden Partei ergibt sich dazu gegenteilig, dass es der beschwerdeführenden Partei bis zu ihrer Ausreise gerade nicht gelungen ist, ihren Reisepass aus Slowenien wieder zurückzubekommen. Soweit in der gegenständlichen Rechtssache Feststellungen zur Identität und zur Staatsangehörigkeit der beschwerdeführenden Partei getroffen wurden, beruhen diese auf den vom BFA im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen, denen in der gegenständlichen Beschwerde nicht entgegengetreten wurde. Die beschwerdeführende Partei war in der Lage einen Personalausweis vorzulegen, aus welchem sich ihre Identität ergab.

Die Feststellungen zur Einreise und zum Aufenthalt im Bundesgebiet ergeben sich aus dem diesbezüglich unbestrittenen Akteninhalt sowie aus der Tatsache, dass der BF in Umgehung der die Einreise regelnden Vorschriften ohne die erforderlichen Dokumente in Österreich einreiste und sich fortan, wieder in Österreich aufhielt.

Der Beschwerdeschrift sind keine Hinweise zu entnehmen, die begründete Zweifel am Zutreffen der oben genannten Feststellungen entstehen lassen würden.

2.2.2. Die Feststellungen zu den persönlichen Lebensumständen der beschwerdeführenden Partei gründen sich auf deren eigene Angaben in den Einvernahmen vom 30.11.2014, die schlüssig und glaubwürdig erstattet wurden. Es bestehen seitens des Gerichtes hiezu keine Bedenken gegen die Richtigkeit der dortigen Angaben.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A):

3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:

Hinsichtlich der in der Beschwerde enthaltenen Ausführungen zur fehlenden Kompetenz des erkennenden Gerichtes, als Titelgericht tätig zu werden, darf darauf verwiesen werden, dass die beschwerdeführende Partei noch vor Erlassung des Erkenntnisses aus der Schubhaft entlassen worden ist und daher ein Ausspruch über die Fortsetzung einer Schubhaft im Sinne einer Schaffung eines neuen Rechtstitels nicht erforderlich war. Darüber hinaus hat die beschwerdeführende Partei die gegenständliche Beschwerde sowohl beim BFA, als auch bei Gericht innerhalb einer Frist von zwei Wochen und sohin jedenfalls rechtzeitig eingebracht. Eine Erörterung über eine allfällige Möglichkeit eine Schubhaftbeschwerde innerhalb von 6 Wochen einzubringen, konnte daher unterbleiben.

Gemäß § 9 Abs. 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Entscheidungen des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl.

Gemäß § 7 Abs. 1 BFA-VG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht u. a. über Beschwerden gegen Bescheide des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (Z. 1) sowie über Beschwerden gegen Maßnahmen unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt gemäß dem 1. Hauptstück des 2. Teiles des BFA-VG und gemäß dem 7. und 8.Hauptstück des FPG. (Z. 3).

Da sich die gegenständliche - zulässige und rechtzeitige - Beschwerde gegen einen Bescheid des BFA richtet, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Entscheidung zuständig.

Die in der Beschwerde erhobene Ansicht, wonach das BFA und das BVwG nicht die Kompetenz der Verhängung bzw. der Entscheidung über eine Schubhaftbeschwerde zukomme, erweist sich aufgrund der mittlerweile zu dieser Thematik ergangenen höchstgerichtlichen Rechtsprechung als nicht stichhaltig. Eine Behandlung dieser Punkte konnte daher unterbleiben.

Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Da in den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen eine Senatszuständigkeit nicht vorgesehen ist, obliegt in der gegenständlichen Rechtssache die Entscheidung dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 3 Bundesgesetz über die Einrichtung und Organisation des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (BFA-Einrichtungsgesetz - BFA-G) BGBl. I Nr. 87/2012 idgF obliegt dem Bundesamt die Vollziehung des BFA-VG (Z 1), die Vollziehung des Asylgesetzes 2005 (AsylG 2005), BGBl.I Nr. 100 (Z 2), die Vollziehung des 7., 8. und 11. Hauptstückes des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr.100 (Z 3) und die Vollziehung des Grundversorgungsgesetzes - Bund 2005, BGBl.I Nr.100 (Z 4).

Gemäß § 3 Abs. 2 FPG werden im Rahmen des 7., 8. und 11. Hauptstückes dieses Bundesgesetzes die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes für das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (Bundesamt) als Behörde erster Instanz über dessen Auftrag oder aus Eigenem tätig. Gemäß § 5 Abs. 1a FPG obliegt dem Bundesamt (Z 1) die Anordnung der Abschiebung, die Feststellung der Duldung und die Vollstreckung von Rückführungsentscheidungen von EWR-Staaten gemäß dem 7. Hauptstück, (Z 2) die Erlassung von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen gemäß dem 8. Hauptstück und (Z 3) die Ausstellung von österreichischen Dokumenten für Fremde gemäß dem 11. Hauptstück. Gemäß § 6 Abs. 1a FPG ist das Bundesamt Behörde im Inland nach dem 7., 8. und 11. Hauptstück mit bundesweiter Zuständigkeit.

Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es gemäß § 27 VwGVG den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs.1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen. Gemäß § 9 Abs.1 VwGVG hat die Beschwerde u.a. (Z 3) die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, sowie (Z 4) das Begehren zu enthalten. In den erläuternden Bemerkungen der Regierungsvorlage zur Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I Nr. 51/2012, wurde zu § 27 VwGVG ausgeführt: "Der vorgeschlagene § 27 legt den Prüfungsumfang des Verwaltungsgerichtes fest. Anders als die Kognitionsbefugnis einer Berufungsbehörde (vgl. § 66 Abs. 4 AVG) soll die Kognitionsbefugnis des Verwaltungsgerichtes durch den Inhalt der Beschwerde beschränkt sein."

3.2. Zu Spruchpunkt I.:

3.2.1. Gemäß § 22a Abs. 1 BFA-VG hat der Fremde das Recht, das Bundesverwaltungsgericht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn,

1. er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist,

2. er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde, oder

3. gegen ihn Schubhaft gemäß dem 8. Hauptstück des FPG angeordnet wurde.

Gemäß § 22a Abs. 2 BFA-VG hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über die Fortsetzung der Schubhaft binnen einer Woche zu ergehen, es sei denn, die Anhaltung des Fremden hätte vorher geendet.

Hat der Fremde einen Zustellbevollmächtigten, so gilt gemäß § 11 Abs. 8 BFA-VG die Zustellung eines Schubhaftbescheides auch in dem Zeitpunkt als vollzogen, in dem eine Ausfertigung dem Fremden tatsächlich zugekommen ist. Die Zustellung einer weiteren Ausfertigung an den Zustellungsbevollmächtigten ist in diesen Fällen unverzüglich zu veranlassen.

3.2.2. Gemäß § 76 Abs. 1 FPG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung, einer Anordnung zur Außerlandesbringung, einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

Gemäß § 76 Abs. 3 FPG ist die Schubhaft mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

Wird eine Rückkehrentscheidung, eine Anordnung zur Außerlandesbringung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot durchsetzbar und erscheint die Überwachung der Ausreise des Fremden notwendig, so gilt laut § 76 Abs. 5 FPG die zur Sicherung des Verfahrens angeordnete Schubhaft ab diesem Zeitpunkt als zur Sicherung der Abschiebung verhängt.

Gemäß Art. 2 Abs. 1 Z 7 des Bundesverfassungsgesetzes über den Schutz der persönlichen Freiheit (im Folgenden: PersFrBVG), BGBl. I Nr. 684/1988, darf die persönliche Freiheit einem Menschen auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden, wenn dies notwendig ist, um eine beabsichtigte Ausweisung oder Auslieferung zu sichern.

Gemäß Art. 6 Abs. 1 PersFrBVG hat jedermann, der festgenommen oder angehalten wird, das Recht auf ein Verfahren, in dem durch ein Gericht oder durch eine andere unabhängige Behörde über die Rechtmäßigkeit des Freiheitsentzuges entschieden und im Falle der Rechtswidrigkeit seine Freilassung angeordnet wird. Die Entscheidung hat binnen einer Woche zu ergehen, es sei denn, die Anhaltung hätte vorher geendet.

Gemäß Art. 5 Abs. 1 lit. f der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (im Folgenden: EMRK), BGBl. Nr. 210/1958 idgF, darf die Freiheit einem Menschen auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden, wenn er rechtmäßig festgenommen worden ist oder in Haft gehalten wird, um ihn daran zu hindern, unberechtigt in das Staatsgebiet einzudringen oder weil er von einem gegen ihn schwebenden Ausweisungs- oder Auslieferungsverfahren betroffen ist.

Gemäß Art. 5 Abs. 4 EMRK hat jedermann, dem seine Freiheit durch Festnahme oder Haft entzogen wird, das Recht, ein Verfahren zu beantragen, in dem von einem Gericht ehetunlich über die Rechtmäßigkeit der Haft entschieden wird und im Falle der Widerrechtlichkeit seine Entlassung angeordnet wird.

§ 77 Gelinderes Mittel

Gemäß § 77 Abs. 1 FPG hat das Bundesamt bei Vorliegen der in § 76 genannten Gründe gelindere Mittel anzuordnen, wenn es Grund zur Annahme hat, dass der Zweck der Schubhaft durch Anwendung des gelinderen Mittels erreicht werden kann. Gegen mündige Minderjährige bis zur Vollendung des 16. Lebensjahres hat das Bundesamt gelindere Mittel anzuwenden, es sei denn bestimmte Tatsachen rechtfertigen die Annahme, dass der Zweck der Schubhaft damit nicht erreicht werden kann; diesfalls gilt § 80 Abs. 2 Z 1 FPG.

Gemäß § 77 Abs. 2 FPG ist Voraussetzung für die Anordnung gelinderer Mittel, dass der Fremde seiner erkennungsdienstlichen Behandlung zustimmt, es sei denn, diese wäre bereits aus dem Grunde des § 24 Abs. 1 Z 4 BFA-VG von Amts wegen erfolgt.

Gemäß § 77 Abs. 3 FPG sind gelindere Mittel insbesondere die Anordnung, (Z 1) in vom Bundesamt bestimmten Räumen Unterkunft zu nehmen, (Z 2) sich in periodischen Abständen bei einer Dienststelle einer Landespolizeidirektion zu melden oder (Z 3) eine angemessene finanzielle Sicherheit beim Bundesamt zu hinterlegen.

Kommt der Fremde gemäß § 77 Abs. 4 FPG seinen Verpflichtungen nach Abs. 3 nicht nach oder leistet er ohne ausreichende Entschuldigung einer ihm zugegangenen Ladung zum Bundesamt, in der auf diese Konsequenz hingewiesen wurde, nicht Folge, ist die Schubhaft anzuordnen. Für die in der Unterkunft verbrachte Zeit gilt § 80 mit der Maßgabe, dass die Dauer der Zulässigkeit verdoppelt wird.

Gemäß § 77 Abs. 5 FPG steht die Anwendung eines gelinderen Mittels der für die Durchsetzung der Abschiebung erforderlichen Ausübung von Befehls- und Zwangsgewalt nicht entgegen. Soweit dies zur Abwicklung dieser Maßnahmen erforderlich ist, kann den Betroffenen aufgetragen werden, sich für insgesamt 72 Stunden nicht übersteigende Zeiträume an bestimmten Orten aufzuhalten.

Gemäß § 77 Abs. 6 FPG hat sich zur Erfüllung der Meldeverpflichtung gemäß Abs. 3 Z 2 der Fremde in periodischen, 24 Stunden nicht unterschreitenden Abständen bei einer zu bestimmenden Dienststelle einer Landespolizeidirektion zu melden. Die dafür notwendigen Angaben, wie insbesondere die zuständige Dienststelle einer Landespolizeidirektion sowie Zeitraum und Zeitpunkt der Meldung, sind dem Fremden vom Bundesamt mit Verfahrensanordnung (§ 63 Abs. 2 AVG) mitzuteilen. Eine Verletzung der Meldeverpflichtung liegt nicht vor, wenn deren Erfüllung für den Fremden nachweislich nicht möglich oder nicht zumutbar war.

Gemäß § 77 Abs. 7 FPG können die näheren Bestimmungen, welche die Hinterlegung einer finanziellen Sicherheit gemäß Abs. 3 Z 3 regeln, der Bundesminister für Inneres durch Verordnung festlegen.

Gemäß § 77 Abs. 8 FPG ist das gelindere Mittel mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Bescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

Gemäß § 77 Abs. 9 FPG können die Landespolizeidirektionen betreffend die Räumlichkeiten zur Unterkunftnahme gemäß Abs. 3 Z 1 Vorsorge treffen.

Aufhebung der Schubhaft und gelinderes Mittel

§ 81. (1) Die Schubhaft ist durch Freilassung des Fremden formlos aufzuheben, wenn

1. sie gemäß § 80 nicht länger aufrechterhalten werden darf oder

2. das Bundesverwaltungsgericht festgestellt hat, dass die Voraussetzungen für ihre Fortsetzung nicht vorliegen.

(2) Ist die Schubhaft gemäß Abs. 1 formlos aufgehoben worden, gilt der ihr zugrunde liegende Bescheid als widerrufen; das Bundesamt hat dies aktenkundig zu machen.

(3) Das Bundesamt hat dem aus der Schubhaft entlassenen Fremden auf sein Verlangen gebührenfrei eine Bestätigung über die Dauer der Haft auszufolgen.

(4) Das gelindere Mittel ist durch formlose Mitteilung aufzuheben, wenn

1. es gemäß §§ 77 iVm 80 nicht länger aufrechterhalten werden darf oder

2. das Bundesverwaltungsgericht festgestellt hat, dass die Voraussetzungen für seine Fortsetzung nicht vorliegen.

Ist das gelindere Mittel formlos aufgehoben worden, gilt der ihr zugrunde liegende Bescheid als widerrufen; das Bundesamt hat dies aktenkundig zu machen.

Die Anhaltung in Schubhaft ist nach Maßgabe der grundrechtlichen Garantien des Art. 2 Abs. 1 Z 7 PersFrBVG und des Art. 5 Abs. 1 lit. f EMRK nur dann zulässig, wenn sie - neben dem Vorliegen eines gesetzlichen Schubhafttatbestandes (§ 76 Abs. 1, 2 oder 2a FPG) - zur Sicherung der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme oder einer Abschiebung des betroffenen Fremden notwendig ist. Der Anordnung der Schubhaft muss ein konkreter Sicherungsbedarf zugrunde liegen und die Schubhaft muss unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls verhältnismäßig sein. Dabei sind das öffentliche Interesse an der Sicherung der Außerlandesschaffung des Fremden (Aufenthaltsbeendigung) und das Interesse des Betroffenen an der Schonung seiner persönlichen Freiheit abzuwägen. Kann der Sicherungszweck auf eine andere, die Rechte des Betroffenen schonendere Weise, wie etwa durch die Anordnung eines gelinderen Mittels nach § 77 FPG, erreicht werden, ist die Anordnung der Schubhaft nicht zulässig (VfGH 03.10.2012, VfSlg. 19.675/2012; VwGH 22.01.2009, Zl. 2008/21/0647; 30.08.2007, Zl. 2007/21/0043).

Im Schubhaftverfahren ist die Frage der Rechtmäßigkeit einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme keiner Prüfung zu unterziehen (vgl. VwGH 27.03.2007; Zl. 2007/21/0019; VwGH 31.08.2006, Zl. 2004/21/0138).

In seinem Erkenntnis vom 02.08.2013, Zl. 2013/21/0008 stellte der Verwaltungsgerichtshof zu den Voraussetzungen der Schubhaft nach § 76 FPG klar: "Für die Tatbestände des § 76 Abs. 2a FrPolG 2005 insgesamt ist charakteristisch, dass die Behörde bei Vorliegen der Voraussetzungen die Schubhaft anzuordnen "hat". Insoweit unterscheidet sich § 76 Abs. 2a FrPolG 2005 strukturell von § 76 Abs. 1 und § 76 Abs. 2 FrPolG 2005, wo vorgesehen ist, dass Schubhaft unter den dort näher umschriebenen Bedingungen verhängt werden "kann". Demgegenüber findet sich in § 76 Abs. 2a FrPolG 2005 insoweit eine Parallele zu § 76 Abs 1 FrPolG 2005, als dort - explizit - die Verhängung von Schubhaft an das Kriterium ihrer "Notwendigkeit" für die Sicherung des Verfahrens oder zur Sicherung der Abschiebung geknüpft wird. Das ist in § 76 Abs. 2 FrPolG 2005 nicht der Fall. Alle Schubhafttatbestände sind indes iSd Art 1 und des Art 2 Abs. 1 Z 7 PersFrSchG 1988 auszulegen. Insbesondere ist in diesem Zusammenhang auf Art 1 Abs. 3 PersFrSchG 1988 hinzuweisen, aus dem sich das für alle Freiheitsentziehungen geltende Gebot der Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit ergibt, deren Prüfung im Einzelfall eine entsprechende Interessenabwägung verlangt. Für die Schubhaft ergibt sich das im Übrigen auch noch aus der Wendung "... wenn dies notwendig ist, um ..." in Art 2 Abs. 1 Z 7 PersFrSchG 1988. Dementsprechend hat der VfGH - nachdem er bereits in seinem Erkenntnis vom 24.06.2006, B 362/06, die Verpflichtung der Behörden betont hatte, von der Anwendung der Schubhaft jedenfalls Abstand zu nehmen, wenn sie im Einzelfall nicht notwendig und verhältnismäßig ist - in seinem Erkenntnis vom 15.06.2007, B 1330/06 und B 1331/06, klargestellt, dass die Behörden in allen Fällen des § 76 Abs. 2 FrPolG 2005 unter Bedachtnahme auf das verfassungsrechtliche Gebot der Verhältnismäßigkeit verpflichtet sind, eine einzelfallbezogene Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Sicherung des Verfahrens und der Schonung der persönlichen Freiheit des Betroffenen vorzunehmen. Der VwGH hat dazu beginnend mit dem Erkenntnis vom 30.08.2007, 2007/21/0043, mehrfach festgehalten, dass die Schubhaft auch dann, wenn sie auf einen der Tatbestände des § 76 Abs. 2 FrPolG 2005 gestützt werden soll, stets nur ultima ratio sein dürfe." (VwGH 02.08.2013, Zl. 2013/21/0008)

Schubhaft darf stets nur "ultima ratio" sein (vgl. VwGH 02.08.2013, Zl. 2013/21/0054; VwGH 11.06.2013, Zl. 2012/21/0114, VwGH 24.02.2011, Zl. 2010/21/0502; VwGH 17.03.2009, Zl. 2007/21/0542; VwGH 30.08.2007, 2007/21/0043). Daraus leitete der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 19.05.2011, Zl. 2008/21/0527, unter Hervorhebung der in § 80 Abs. 1 FPG 2005 ausdrücklich festgehaltenen behördliche Verpflichtung, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert, insbesondere auch ab, "dass die Behörde schon von vornherein angehalten ist, im Fall der beabsichtigten Abschiebung eines Fremden ihre Vorgangsweise nach Möglichkeit so einzurichten, dass Schubhaft überhaupt unterbleiben kann. Unterlässt sie das, so erweist sich die Schubhaft als unverhältnismäßig"(VwGH vom 19.05.2011, Zl. 2008/21/0527). Bereits im Erkenntnis des VwGH vom 27.01.2011, Zl. 2008/21/0595, wurde dazu klargestellt, dass der Schubhaft nicht der Charakter einer Straf- oder Beugehaft zu kommt, "weshalb ohne besondere Anhaltspunkte für eine absehbare Änderung der Einstellung des Fremden die Haft nicht allein im Hinblick darauf aufrechterhalten werden darf, diese 'Einstellungsänderung' durch Haftdauer zu erwirken. (Hier: Der Fremde hatte, nachdem er nach zwei Monaten nicht aus der Schubhaft entlassen worden war, seine vorgetäuschte Mitwirkungsbereitschaft aufgegeben und zu erkennen gegeben, dass er nicht in den Kamerun zurückkehren wolle und auch nicht an einer Identitätsfeststellung mitwirken werde. Die mangelnde Kooperation des Fremden gipfelte schließlich in der Verweigerung jeglicher Angaben. Die belangte Behörde hat in Folge bis zu einem neuerlichen Einvernahmeversuch zugewartet ohne zwischenzeitig auf Basis der vorhandenen Daten zwecks Erstellung eines Heimreisezertifikates an die Botschaft von Kamerun heranzutreten oder sonst erkennbare Schritte in Richtung Bewerkstelligung einer Abschiebung zu setzen. In diesem Verhalten der belangten Behörde ist eine unangemessne Verzögerung zu erblicken)." (VwGH vom 27.01.2011, Zl. 2008/21/0595; vgl. dazu etwa auch VwGH 19.04.2012, 2009/21/0047).

Das Bestehen eines Sicherungsbedarfes setzt die gerechtfertigte Annahme voraus, der Fremde werde sich dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme bzw. nach deren Vorliegen der Abschiebung (insbesondere) durch Untertauchen entziehen oder es/sie zumindest wesentlich erschweren. Fehlende Ausreisewilligkeit für sich allein erfüllt dieses Erfordernis noch nicht. Die bloße (Absicht der) Nichtbefolgung eines Ausreisebefehls vermag somit für sich genommen die Verhängung der Schubhaft nicht zu rechtfertigen, sondern der Sicherungsbedarf muss in weiteren Umständen begründet sein. Von bloßer Ausreiseunwilligkeit kann nicht die Rede sein, wenn ein Fremder einen bereits in die Wege geleiteten Abschiebevorgang durch Akte der Selbstbeschädigung oder durch mehrfache passive Widerstandshandlungen vereitelt (Vgl. VwGH vom 30.08.2011, Zl. 2008/21/0588). Für die Bejahung eines Sicherungsbedarfs kommen im Anwendungsbereich des § 76 Abs. 1 FPG insbesondere das Fehlen ausreichender familiärer, sozialer, oder beruflicher Anknüpfungspunkte im Bundesgebiet, das Nichtvorhandensein eines gesicherten Wohnsitzes bzw. Mittellosigkeit in Betracht, was die Befürchtung, es bestehe das Risiko des Untertauchens eines Fremden, rechtfertigen kann (vgl. VwGH 02.08.2013, Zl. 2013/21/0008, VwGH 19.03.2013, Zl 2011/21/0260, VwGH 30.08.2011, Zl. 2008/21/0107). In Bezug auf noch nicht lange in Österreich aufhältige Asylwerber, die Anspruch auf Grundversorgung haben, stellen die Mittellosigkeit und die fehlende soziale Integration keine tragfähigen Gründe für das Bestehen eines Sicherungsbedarfs dar (vgl. VwGH 20.10.2011, Zl. 2008/21/0191; VwGH 28.05.2008, Zl. 2007/21/0233; VwGH 28.02.2008, Zl. 28.02.2008).

Abgesehen von der damit angesprochenen Integration des Fremden in Österreich ist bei Prüfung des Sicherungsbedarfs freilich auch sein bisheriges Verhalten in Betracht zu ziehen. Wiederholtes Nichtbeachten von (gesetzlichen) Regeln und behördlichen Anordnungen (vgl. VwGH 25.03.2010, Zl. 2009/21/0121), (jahrelange) dauerhafte Abwesenheit von der Meldeadresse (vgl. VwGH 22.03.2011, Zl. 2008/21/0079) sowie sonstiges Verhalten in der Vergangenheit, das auf ein "Untertauchen" hindeutet, können einen Sicherungsbedarf nahe legen. Auch dass der Fremde nicht unmittelbar nach seiner Einreise in das Bundesgebiet mit den österreichischen Behörden in Kontakt getreten ist kann im Rahmen des § 76 Abs. 2 FrPolG 2005 grundsätzlich für die Annahme eines Sicherungsbedarfs Bedeutung haben (VwGH 20.10.2011, 2008/21/0191). Ebenso kann in diesem Zusammenhang der Frage, ob der Asylwerber in seinem Verfahren von Anfang an wahrheitsgemäße Angaben über seinen Fluchtweg sowie in anderen Ländern erfolgte Asylantragstellungen gemacht hat, Gewicht zukommen (vgl. etwa VwGH 20.10.2011, Zl. 2008/21/0191). Nicht nahe liegt hingegen, dass ein Fremder, der sein Untertauchen plant, dennoch aus freien Stücken eine Sicherheitsbehörde aufsucht (vgl. VwGH 19.03.2013, Zl 2011/21/0260).

Bei typisierender Betrachtung wird davon auszugehen sein, dass die maßgebliche Gefahr eines Untertauchens des Fremden umso größer wird, je mehr sich sein Asylverfahren dem Ende nähert. So können in späteren Stadien des Asylverfahrens - insbesondere nach Vorliegen einer durchsetzbaren Ausweisung - schon weniger ausgeprägte Hinweise auf eine Vereitelung oder Erschwerung der Aufenthaltsbeendigung die Annahme eines Sicherungsbedarfs rechtfertigen (vgl. etwa VwGH 02.08.2013, Zl. 2013/21/0054 mit Verweis auf VwGH 25.03.2010, Zl. 2008/21/0617). Dies gilt für den Tatbestand des § 76 Abs. 2a Z 1 FPG sowie mit unterschiedlicher Gewichtung für die übrigen Tatbestände des § 76 Abs. 2a FPG. Ein Automatismus, dass aus der Verwirklichung des Schubhafttatbestandes des § 76 Abs. 2a Z1 FPG ohne Weiteres ein die Schubhaft rechtfertigendes Sicherungsbedürfnis folge, müsse am Boden des Gesetzes eine Absage erteilt werden (vgl. VwGH 02.08.2013, Zl. 2013/21/0008). So ist es in jedem Fall verfehlt, das öffentliche Interesse generell - ohne Einzelfallabwägung - höher zu bewerten als das Interesse des Fremden, mag es sich auch um eine "einzelne, sich rechtswidrig im Bundesgebiet aufhaltende Person" handeln (vgl. dazu etwa VwGH 20.10.2011, Zl. 2008/21/0191, wonach die belangte Behörde im Rahmen der vorzunehmenden Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht auf die Erkrankung des Fremden an Hepatitis C eingegangen ist).

"Die Entscheidung über die Anwendung gelinderer Mittel iSd § 77 Abs 1 FrPolG 2005 ist eine Ermessensentscheidung. Auch die Anwendung gelinderer Mittel setzt das Vorliegen eines Sicherungsbedürfnisses voraus. Fehlt ein Sicherungsbedarf, dann darf weder Schubhaft noch ein gelinderes Mittel verhängt werden. Insoweit besteht kein Ermessensspielraum. Der Behörde kommt aber auch dann kein Ermessen zu, wenn der Sicherungsbedarf im Verhältnis zum Eingriff in die persönliche Freiheit nicht groß genug ist, um die Verhängung von Schubhaft zu rechtfertigen. Das ergibt sich schon daraus, dass Schubhaft immer ultima ratio sein muss (Hinweis E 17.03.2009, 2007/21/0542; E 30.08.2007, 2007/21/0043). Mit anderen Worten: Kann das zu sichernde Ziel auch durch die Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden, dann wäre es rechtswidrig, Schubhaft zu verhängen; in diesem Fall hat die Behörde lediglich die Anordnung des gelinderen Mittels vorzunehmen (Hinweis E 28.05.2008, 2007/21/0246). Der Ermessenspielraum besteht also für die Behörde nur insoweit, als trotz eines die Schubhaft rechtfertigenden Sicherungsbedarfs davon Abstand genommen und bloß ein gelinderes Mittel angeordnet werden kann. Diesbezüglich liegt eine Rechtswidrigkeit nur dann vor, wenn die eingeräumten Grenzen des Ermessens überschritten wurden, also nicht vom Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht wurde" (VwGH 11.06.2013, Zl. 2012/21/0114, vgl. auch VwGH vom 02.08.2013, Zl. 2013/21/0008).

"Je mehr das Erfordernis, die Effektivität der Abschiebung zu sichern, auf der Hand liegt, umso weniger bedarf es einer Begründung für die Nichtanwendung gelinderer Mittel. Das diesbezügliche Begründungserfordernis wird dagegen größer sein, wenn die Anordnung gelinderer Mittel naheliegt. Das wurde in der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes insbesondere beim Vorliegen von gegen ein Untertauchen sprechenden Umständen, wie familiäre Bindungen oder Krankheit, angenommen (vgl. etwa das Erkenntnis vom 22.05.2007, Zl. 006/21/0052, und daran anknüpfend das Erkenntnis vom 29.04.2008, Zl. 2008/21/0085; siehe auch die Erkenntnisse vom 28.02.2008, Zl. 2007/21/0512, und Zl. 2007/21/0391) und wird weiters auch regelmäßig bei Bestehen eines festen Wohnsitzes oder ausreichender beruflicher Bindungen zu unterstellen sein. Mit bestimmten gelinderen Mitteln wird man sich insbesondere dann auseinander zu setzen haben, wenn deren Anordnung vom Fremden konkret ins Treffen geführt wird" (VwGH 02.08.2013, Zl. 2013/21/0008).

3.2.3. Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens und des festgestellten Sachverhaltes war der gegenständlichen Beschwerde aus nachfolgenden Gründen stattzugeben:

Nach der unter Punkt 3.2.2. dargestellten gesetzlichen Regelung und der hiezu ergangenen Judikatur ist Sicherungsbedarf dann gegeben, wenn von erheblicher Fluchtgefahr der Person auszugehen ist, respektive damit zu rechnen ist, dass sich der potentielle Schubhäftling dem Verfahren oder einer Abschiebung durch Untertauchen entziehen würde. Eine Ausreiseunwilligkeit muss daher jedenfalls evident gegeben sein.

Es ist zwar richtig, dass sich aufgrund der im gegenständlichen Fall gegebenen Chronologie erkennen lässt, dass die beschwerdeführende Partei offenbar keine besondere Dringlichkeit erkannt hat, Österreich zu verlassen. Bei den gestarteten Bemühungen zur Wiedererlangung ihres Reisepasses wird man ihr wohl einige Wochen Zeit einräumen müssen. Sodann kam es zu der Einvernahme am 31.03.2014, in welcher die beschwerdeführende Partei angab, eine Möglichkeit nach XXXX freiwillig auszureisen, nicht in Anspruch nehmen zu wollen, da sie der Ansicht sei, man müsse sie direkt bis nach XXXX bringen. In weiterer Folge lag es dann an den Bemühungen des VMÖ einen anderen Weg zu finden, die beschwerdeführende Partei wieder in ihren Herkunftsstaat verbringen zu können. Diese Bemühungen, soviel kann man im Nachhinein sagen, waren sodann erfolgreich. Nach Ansicht des erkennenden Gerichtes kann man aber aus der über mehrere Wochen bzw. Monate liegenden eigenen Untätigkeit der beschwerdeführenden Partei gemeinsam mit ihrer Rechtsansicht, die Republik Österreich hat ihr die Rückreise in den von ihr gewünschten Ort zu ermöglichen und zu bezahlen, noch keine manifestierte Ausreiseunwilligkeit schließen. Ganz im Gegenteil dazu hat sich die beschwerdeführende Partei nicht nur an die Caritas, sondern dann auch an den VMÖ gewandt, um wieder in ihre Heimat gebracht zu werden. Das Gericht kann daher im vorliegenden Fall keine Ausreiseunwilligkeit erkennen. Die Tatsache, dass es die beschwerdeführende Partei ganz offensichtlich "nicht eilig" hatte, Österreich zu verlassen, mag hier eine Ausreiseunwilligkeit nicht zu ersetzen. Hinsichtlich der Greifbarkeit für die Behörde hat sich aus dem Verfahren nicht ergeben, dass die beschwerdeführende Partei während der Zeit, in welcher sie versuchte mit Hilfe der Caritas bzw. dem VMÖ eine Rückreise zustande zu bringen, sich nicht an der Adresse ihres eingetragenen Nebenwohnsitzes aufgehalten hätte. Es ist daher in der Folge auch nicht davon auszugehen, dass sie nunmehr deswegen untertauchen würde, weil sie am angegebenen Wohnsitz faktisch nicht mehr wohnen hatte dürfen. Das Gericht konnte daher auch keine nennenswerte Gefahr des Untertauchens der beschwerdeführenden Partei bei der Bewertung des Sicherungsbedarfs heranziehen. Die BF war seit ihrer Ankunft nicht in der Lage sich selbst wesentlich zu organisieren und wäre daher auch nicht zu erwarten gewesen, dass sie nun, ohne jeglichen Anschluss und finanzielle Mittel zu haben, untertauchen würde. Es bestanden demnach zum Zeitpunkt der Schubhaftverhängung nach Ansicht des erkennenden Gerichtes keine Anhaltspunkte, die die Annahme eines Sicherungsbedarfs rechtfertigen würden.

Aus den dargelegten Gründen war der Beschwerde stattzugegeben und der Schubhaftbescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom XXXX, Zl. XXXXsowie die Anhaltung in Schubhaft von 30.11.2014 bis 05.12.2014 für rechtswidrig zu erklären.

4. Zu Spruchpunkt II. und III. (Kostenentscheidung):

4.1. § 35 VwGVG lautet:

(1) Die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG) obsiegende Partei hat Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei.

(2) Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei.

(3) Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei.

(4) Als Aufwendungen gemäß Abs. 1 gelten:

1. die Kommissionsgebühren sowie die Barauslagen, für die der Beschwerdeführer aufzukommen hat,

2. die Fahrtkosten, die mit der Wahrnehmung seiner Parteirechte in Verhandlungen vor dem Verwaltungsgericht verbunden waren, sowie

3. die durch Verordnung des Bundeskanzlers festzusetzenden Pauschalbeträge für den Schriftsatz-, den Verhandlungs- und den Vorlageaufwand.

(5) Die Höhe des Schriftsatz- und des Verhandlungsaufwands hat den durchschnittlichen Kosten der Vertretung bzw. der Einbringung des Schriftsatzes durch einen Rechtsanwalt zu entsprechen. Für den Ersatz der den Behörden erwachsenden Kosten ist ein Pauschalbetrag festzusetzen, der dem durchschnittlichen Vorlage-, Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand der Behörden entspricht.

(6) Die §§ 52 bis 54 VwGG sind auf den Anspruch auf Aufwandersatz gemäß Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.

(7) Aufwandersatz ist auf Antrag der Partei zu leisten. Der Antrag kann bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt werden.

4.2. Der Antrag der belangten Behörde auf Kostenersatz war abzuweisen, da die obsiegende Partei gemäß § 35 Abs. 2 VwGVG die beschwerdeführenden Partei war. Daher war dem Kostenantrag der beschwerdeführenden Partei in der Höhe von € 737,60 Folge zu geben.

4.3. Ersatz der Eingabegebühr

Mangels einer gesetzlichen Anspruchsgrundlage war der Antrag des BF auf Ersatz der Eingabegebühr zurückzuweisen.

5.1. Gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG kann eine mündliche Verhandlung unterbleiben, wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint oder sich aus den bisherigen Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen nicht den Tatsachen entspricht. Im Übrigen gilt § 24 VwGVG.

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn (Z 1) der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder (Z 2) die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist. Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG ungeachtet eines Parteienantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Das Verwaltungsgericht kann gemäß § 24 Abs. 5 VwGVG von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

5.2. Die Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG iVm § 24 VwGVG unterbleiben, da der Sachverhalt auf Grund der Aktenlage und des Inhaltes der Beschwerde geklärt war, Widersprüchlichkeiten in Bezug auf die maßgeblichen Sachverhaltselemente nicht vorlagen und eine initiative Darlegung für die Entscheidungsfindung relevanten Umstände, die durch die weitere Hinterfragung zu klären gewesen wären, nicht erforderlich war.

Zu Spruchpunkt B. - Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, wenn die Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, wenn es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt oder wenn die Frage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird bzw. sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vorliegen.

Wie zu Spruchpunkt I. ausgeführt sind keine Auslegungsfragen hinsichtlich der anzuwendenden Normen hervorgekommen, es waren auch keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu lösen. Die Revision war daher in Bezug auf sämtliche Spruchpunkte nicht zuzulassen.