BVwG W114 2120296-2

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 18.02.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W114.2120296.2.00

Spruch

W114 2120296-1/4E

W114 2120296-2/10E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Bernhard Ditz über Anträge der XXXX , vertreten durch Dr. XXXX , hinsichtlich des Vergabeverfahrens "Öffentliche Ausschreibung AK-Report" der Kammer für Arbeiter und Angestellte für Oberösterreich, Volksgartenstraße 40, 4020 Linz, vertreten durch XXXX , beschlossen:

A)

I. Das Bundesverwaltungsgericht gibt dem Antrag der XXXX , vertreten durch XXXX vom 17.02.2016, "50% der bezahlten Pauschalgebühren an den Antragstellervertreter auf sein Konto Nr. IBAN: XXXX bei der XXXX , zurück zu überweisen" gemäß § 318 Abs. 1 Z 7 BVergG insofern statt, als der XXXX , vertreten durch XXXX , an den Antragstellervertreter auf sein Konto Nr. IBAN: XXXX bei der XXXX ein Betrag in Höhe von EUR XXXX vom Bundesverwaltungsgericht zurücküberwiesen wird.

Das darüber hinausgehende Begehren hinsichtlich einer Zurücküberweisung eines darüber hinausgehenden Betrages wird abgewiesen.

II. Dem Antrag der XXXX , vertreten durch XXXX , "der Auftraggeberin aufzutragen, der Antragstellerin die Kosten (Pauschalgebühren) für den Nachprüfungsantrag und die einstweilige Verfügung zu ersetzen", wird gemäß § 319 Abs. 1 und 2 BVergG insofern stattgegeben, als der Kammer für Arbeiter und Angestellte für Oberösterreich, Volksgartenstraße 40, 4020 Linz, als Auftraggeberin im Vergabeverfahren "Öffentliche Ausschreibung AK-Report" aufgetragen wird, der XXXX , vertreten durch XXXX , an den Antragstellervertreter auf sein Konto Nr. IBAN: XXXX bei der XXXX einen Betrag in Höhe von insgesamt EUR XXXX ,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu überweisen.

Das darüber hinausgehende Begehren hinsichtlich des Ersatzes der im gegenständlichen Vergabekontrollverfahren für den Nachprüfungsantrag und das Provisorialbegehren entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin wird abgewiesen.

III. Das Bundesverwaltungsgericht stellt das Verfahren hinsichtlich des Antrages auf Nichtigerklärung der Ausschreibung "Öffentliche Ausschreibung AK-Report" in eventu auf Nichtigerklärung von einzelnen Bestimmungen dieser Ausschreibung sowie das Verfahren hinsichtlich der Erlassung der im Schriftsatz vom 28.01.2016 der XXXX , vertreten durch XXXX , beantragten einstweiligen Verfügung gemäß § 28 Abs 1 und 31 Abs 1 VwGVG iVm § 311 BVergG ein.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang

1. Mit Schriftsatz vom 28.01.2016, eingelangt im Bundesverwaltungsgericht (im Weiteren: BVwG) am selben Tag beantragte die XXXX (im Weiteren: Antragstellerin), vertreten durch

XXXX , die Nichtigerklärung der Ausschreibung "Öffentliche Ausschreibung AK-Report" der Kammer für Arbeiter und Angestellte für Oberösterreich, Volksgartenstraße 40, 4020 Linz (im Weiteren: Auftraggeberin), in eventu die Nichtigerklärung von einzelnen Bestimmungen dieser Ausschreibung, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren sowie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung.

2. Am 02.02.2016 teilte die Auftraggeberin, vertreten durch XXXX mit, dass sie sich entschieden habe, das Vergabeverfahren zu widerrufen. Gleichzeitig informierte sie das BVwG, dass es sich beim gegenständlichen Beschaffungsvorhaben um einen Dienstleistungsauftrag mit einem geschätzten Auftragswert von EUR 320.000,-- handle.

3. Mit Schriftsatz vom 03.02.2016 informierte die Auftraggeberin das BVwG und auch die Antragstellerin über die Widerrufsentscheidung im verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren. Gleichzeitig überwies der Auftraggeberin-Rechtsvertreter an den Rechtsvertreter der Antragstellerin einen Betrag in Höhe von EUR XXXX .-- hinsichtlich eines Ersatzes der von der Antragstellerin an das BVwG entrichteten Pauschalgebühren.

4. Mit Schriftsatz vom 17.02.2016 zog die Antragstellerin noch vor Durchführung einer mündlichen Verhandlung bzw. noch vor Entscheidung im gegenständlichen Vergabekontrollverfahren bzw. Provisorialverfahren sowohl den Nachprüfungsantrag, als auch die gestellten Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und auf Anberaumung einer mündlichen Verhandlung zurück.

Der Antrag auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren wurde nicht explizit zurückgezogen. Gleichzeitig stellte die Antragstellerin einen Antrag, wonach das BVwG 50% der bezahlten Pauschalgebühren an den Antragstellerin-Vertreter auf sein Konto zurücküberweisen möge.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen

1. Feststellungen

1.1. Die Kammer für Arbeiter und Angestellte für Oberösterreich, Volksgartenstraße 40, 4020 Linz, schrieb unter der Bezeichnung "Öffentliche Ausschreibung AK-Report" einen Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich in einem offenen Verfahren nach dem Bestbieterprinzip aus.

1.2. Bei der Auftraggeberin handelt es sich um Einrichtungen gemäß § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG. Der gegenständliche Beschaffungsvorgang lag somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des BVwG zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs 2 BVergG iVm Art 14b Abs 2 Z 1 B-VG ist sohin gegeben.

1.3. Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 28.01.2016 die Nichtigerklärung der Ausschreibung dieses Vergabeverfahrens, in eventu die Nichtigerklärung von einzelnen Bestimmungen dieser Ausschreibung, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren sowie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung beantragt.

1.4. Die Antragstellerin hat unter Berücksichtigung von § 318 BVergG iVm § 1 und 3 Abs. 1 der BVwG-PauschgebV Vergabe EUR XXXX an das BVwG überwiesen.

1.5. Am 03.02.2016 gab die Auftraggeberin die Widerrufsentscheidung bekannt. Diese Entscheidung wurde beim BVwG innerhalb der 10tägigen Stillhaltefrist nicht angefochten.

2. Beweiswürdigung

Diese Feststellungen ergeben sich jeweils aus den von den Parteien beim BVwG eingebrachten Schriftsätzen. Diese wurden von den Verfahrensparteien vorgelegt und von der jeweils anderen Seite weder bestritten noch angezweifelt. Auch das Vorbringen der Antragstellerin blieb unbestritten. Widersprüche traten nicht auf.

3. Rechtliche Beurteilung

3.1. Maßgebliche Rechtslage

3.1.1. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG), BGBl I 10/2013, lauten:

"Einzelrichter

§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist."

3.1.2. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG), BGBl I 33/2103 idF BGBl I 82/2015 lauten:

"Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) ..."

"Beschlüsse

§ 31. (1) Soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss.

(2) ...

(3) Auf die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtes sind § 29 Abs. 1 zweiter Satz, Abs. 4 und § 30 sinngemäß anzuwenden. Dies gilt nicht für verfahrensleitende Beschlüsse."

"Inkrafttreten

§ 58. (1) Dieses Bundesgesetz tritt mit 1. Jänner 2014 in Kraft.

(2) Entgegenstehende Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht sind, bleiben unberührt.

(3) § 3 samt Überschrift, § 13 Abs. 4 und § 15 Abs. 2 erster Satz in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 122/2013 treten mit 1. Jänner 2014 in Kraft. Entgegenstehende Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht sind, bleiben unberührt."

3.1.3. Zu Bestimmungen gemäß § 58 Abs 2 VwGVG zählt der 4. Teil des BVergG, der die Bestimmungen über den Rechtsschutz vor dem Bundesverwaltungsgericht enthält und daher als lex specialis den Bestimmungen des BVergG vorgeht. Die einschlägigen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2006 - BVergG 2006), BGBl I 2006/17 idF BGBl II 2014/292 lauten:

"Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes

§ 291. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen."

"Senatszuständigkeit und -zusammensetzung

§ 292. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 291, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung handelt, in Senaten.

(2) ..."

"Anzuwendendes Verfahrensrecht

§ 311. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden."

3. 2 Zu A)

I. Entscheidung über den Ersatz der von der Antragstellerin entrichteten Pauschalgebühren durch das BVwG:

Gemäß § 318 Abs. 1 BVergG hat der Antragsteller für Anträge gemäß den §§ 320 Abs. 1, 328 Abs. 1 und 3 und § 331 Abs. 1 und 2 leg. cit. jeweils eine Pauschalgebühr zu entrichten, wobei für Anträge gemäß § 328 Abs. 1 nur eine Gebühr in der Höhe von 50 vH der festgesetzten Gebühr zu entrichten ist.

§ 318 Abs. 1 Z 7 BVergG regelt, dass lediglich eine Gebühr in der Höhe von 75 vH der für den jeweiligen Antrag festgesetzten Gebühr zu entrichten hat, wenn ein Antrag vor Durchführung der mündlichen Verhandlung, oder wenn keine mündliche Verhandlung durchgeführt wird, vor Erlassung des Erkenntnisses oder Beschlusses zurückgezogen wird. Bereits entrichtete Mehrbeträge sind zurückzuüberweisen.

§ 1 BVwG-PauschgebV Vergabe sieht vor, dass für einen Nachprüfungsantrag betreffend einen Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich eine Pauschalgebühr in Höhe von EUR 2.052.-- zu entrichten ist.

§ 3 Abs. 1 BVwG-PauschgebV Vergabe sieht vor, dass die zu entrichtende Pauschalgebühr für Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibung 25 vH der gemäß § 1 leg. cit. festgesetzten beträgt.

Diese Bestimmungen auf den konkreten Fall angewendet bedeutet, dass die Antragstellerin für den Nachprüfungsantrag EUR 25 % von EUR 2.052.-- sowie für den Antrag auf Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung eine weitere Gebühr in Höhe von 25 % von EUR 1.026.-- zu entrichten hatte.

Da gemäß § 3 Abs. 3 BVwG-PauschgebV Vergabe die Gebührensätze gemäß den Abs. 1 und 2 auf ganze Euro ab- oder aufzurunden sind, hatte die Antragstellerin für den Nachprüfungsantrag EUR 513.-- und für den Provisorialantrag EUR 257.--, zusammen also EUR 770.-- zu entrichten.

Da sowohl der Nachprüfungsantrag als auch das Provisorialbegehren vor Durchführung einer mündlichen Verhandlung bzw. noch vor Entscheidung durch das BVwG zurückgezogen wurde, reduzieren sich diese Beträge gemäß § 318 Abs. 1 Z 7 BVergG um 25%, sodass für den Nachprüfungsantrag und das Provisorialbegehren nur mehr 75 % von EUR 770.-- und sohin nur EUR 578.-- an Pauschalgebühren anfallen. Dabei wurde berücksichtigt, dass gemäß § 318 Abs. 1 Z 8 BVergG die Gebührensätze bzw. Gebühren gemäß Z 1 und 2 sowie 4 bis 7 leg. cit. auf ganze Euro ab- oder aufzurunden sind.

Da von der Antragstellerin ursprünglich für den Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ursprünglich EUR XXXX an Pauschalgebühren entrichtet wurden, war von diesem Betrag die tatsächlich entstandene Gebührenschuld in Höhe von EUR 578.-- abzuziehen und der Differenzbetrag in Höhe von EUR XXXX an die Antragstellerin vom BVwG zurückzuüberweisen. Der entsprechende Rücküberweisungsauftrag wurde im Wege der Zahlstelle des BVwG bereits in Auftrag gegeben.

Soweit die Antragstellerin eine Rücküberweisung durch das BVwG von 50 % der entrichteten Pauschalgebühren beantragt, findet dieses Begehren keine Deckung in § 318 Abs. 1 Z 7 BVergG und das darüber hinausgehende Mehrbegehren war unter Hinweis auf diese Bestimmung, die explizit nur eine Kostenreduktion von 25 % und nicht von 50 % vorsieht, abzuweisen.

II. Entscheidung über den Ersatz der von der Antragstellerin entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin:

Gemäß § 319 Abs. 1 BVergG hat der vor dem BVwG wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 leg. cit. entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 leg. cit. entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

Mit der nicht innerhalb der in der Stillhaltefrist angefochtenen Widerrufsentscheidung durch die Auftraggeberin im Vergabeverfahren wurde die Antragstellerin klaglos gestellt, sodass ihr Anspruch auf Kostenersatz vergaberechtskonform zu Recht besteht.

Da für den Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung in der gegenständlichen Angelegenheit von der Antragstellerin - unter Berücksichtigung der Antragszurückziehung vor Entscheidung durch das BVwG bzw. vor Anberaumung einer mündlichen Verhandlung und damit einhergehend einer Rücküberweisung von EUR XXXX durch das BVwG - Pauschalgebühren in Höhe von EUR 578.-- zu entrichten waren, war spruchgemäß einem Kostenersatzbegehren der Antragstellerin durch die Auftraggeberin in Höhe von EUR XXXX .-- stattzugeben und ein darüberhinausgehendes Kostenersatzbegehren abzuweisen.

Das BVwG geht davon aus, dass vom Auftraggeberin-Vertreter bereits ein Betrag in Höhe von EUR 513.-- überwiesen wurde, sodass nur mehr der Differenzbetrag in Höhe von EUR XXXX .--von der Auftraggeberin an die Antragstellerin zu überweisen wäre.

III. Einstellung des Verfahrens

Aus § 6 BVwGG iVm § 292 Abs 1 BVergG ergibt sich die Zuständigkeit eines Einzelrichters.

Der Verwaltungsgerichtshof hat die §§ 28 Abs 1 und 31 Abs 1 VwGVG dahingehend ausgelegt, dass eine Einstellung von Verfahren nach Rückziehung einer Beschwerde (hier: Nachprüfungsantrag) nicht formlos durch Aktenvermerk erfolgen könne, sondern durch gesonderten, verfahrensbeendenden Beschluss zu erledigen ist (VwGH vom 29. 04. 2015, Fr 2014/20/0047).

Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 17.02.2016 - bis auf das Kostenersatzbegehren, über welches in den Spruchpunkten A/I. und A/II. dieses Beschlusses entschieden wurde - sämtliche Anträge zurückgezogen. Das Nachprüfungsverfahren und das Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung sind somit beendet.

3. 3 Zu B) - Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.