W172 2014511-1•BVwG W172 2014511-1
W172 2014511-1Tribunal administratif fédéral16 févr. 2016
Anlegerschutz, Compliance, Erkundigungspflicht, Fahrlässigkeit,<br/>Finanzmarktaufsicht, funktionsfähiger Börsehandel, Geldstrafe,<br/>Gesamtbetrachtung, Glaubhaftmachung, Grundsatz der Transparenz,<br/>Informationspflicht, Informationsschreiben, Interessenskonflikt,<br/>Internes Kontrollsystem - IKS, Irreführung, konkrete Darlegung,<br/>Konkretisierung, Kontrolle, Mitwirkungspflicht, öffentliche<br/>Interessen, Pflichtenbegrenzung, Risikoaufdeckung, Risikotragung,<br/>Strafbemessung, Transparenz, Ungehorsamsdelikt, Verfolgungshandlung,<br/>Vergleichbarkeit der Angebote, Verschulden, Vollständigkeit des<br/>Angebots, Werbung
W172 2014511-1/8E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
1. ) Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dr. Martin MORITZ als Vorsitzenden und durch den Richter Dr. Stefan KEZNICKL und die Richterin Dr. Doris KOHL, MCJ als Beisitzer über die Beschwerde vom 17.11.2014 von XXXX , vertreten durch XXXX , gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsicht vom 17.10.2014, Zl. FMA-KL27 0805.100/0005-LAW/2014, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 27.10.2015 zu Recht erkannt:
A)
I.1. Gemäß § 50 VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 i.d.F. BGBl. I Nr. 82/2015 (im Folgenden auch: VwGVG) wird die Beschwerde gegen die Spruchpunkte I.1.1. und I.2.1. als unbegründet abgewiesen.
I.2. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde gegen die Spruchpunkte I.1.1. und I.2.1. in der Straffrage insofern Folge gegeben, als die Strafen jeweils auf 1.800 Euro bzw. 10 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe herabgesetzt werden.
Die Strafnormen lauten § 95 Abs. 2 Z. 1 erster Strafsatz WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 i.d.F. BGBl. I Nr. 119/2012, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 184/2013 (im Folgenden auch: § 95 Abs. 2 Z. 1 erster Strafsatz WAG 2007) i.V.m. § 41 Abs. 1 und 2 WAG 2007 i.d.F. BGBl. Nr. 22/2009 (im Folgenden auch: § 41 Abs. 1 bzw. Abs. 2 WAG 2007).
II.1. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde gegen die Spruchpunkte I.1.2. und I.2.2. mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses im mit dem Satz "Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:" beginnenden Abschnitt statt "Ad 2.3.: § 41 Abs. 2 WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 i. d.F. BGBl. I Nr. 22/2009": "Ad 2.2.: § 41 Abs. 2 WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 i.d.F. BGBl. I Nr. 22/2009" zu lauten hat.
II.2. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde gegen die Spruchpunkte I.1.2. und I.2.2. in der Straffrage insofern Folge gegeben, als die Strafen jeweils auf 1.800 Euro bzw. 10 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe herabgesetzt werden.
Die Strafnormen lauten § 95 Abs. 2 Z. 1 erster Strafsatz i.V.m. § 41 Abs. 2 WAG 2007.
III. Der Beschwerdeführer hat einen Beitrag von 720 Euro zum Verfahren vor der belangten Behörde zu leisten, das sind 10% der nunmehrig verhängten Strafe.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG, BGBl. Nr. 1/1930 i.d.F. BGBl. Nr. 102/2014 (im Folgenden auch: B-VG) nicht zulässig.
2. ) Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dr. Martin MORITZ als Einzelrichter über die Beschwerde vom 17.11.2014 von XXXX , vertreten durch XXXX , gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsicht vom 17.10.2014, Zl. FMA-KL27 0805.100/0005-LAW/2014, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 27.10.2015 zu Recht erkannt:
A)
I.1. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde gegen die Spruchpunkt I.3.1. und I.4.1. als unbegründet abgewiesen.
I.2. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde gegen die Spruchpunkte I.3.1. und I.4.1. in der Straffrage insofern Folge gegeben, als die Strafen jeweils auf 180 Euro bzw. 5 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe herabgesetzt werden.
Die Strafnormen lauten § 95 Abs. 2 Z. 1 erster Strafsatz i.V.m. § 41 Abs. 3 WAG 2007 i.d.F. BGBl. Nr. 22/2009 (im Folgenden auch: (im Folgenden auch: § 41 Abs. 3 WAG 2007) und § 4 Z 2 Interessenkonflikte- und Informationen für Kunden-Verordnung, BGBl. II Nr. 216/2007 (im Folgenden auch: IIKV).
II.1. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde gegen die Spruchpunkt I.3.2. und I.4.2. als unbegründet abgewiesen.
II.2. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde gegen die Spruchpunkte I.3.2. und I.4.2. in der Straffrage insofern Folge gegeben, als die Strafen jeweils auf 180 Euro bzw. 5 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe herabgesetzt werden.
Die Strafnormen lauten § 95 Abs. 2 Z. 1 erster Strafsatz i.V.m. § 41 Abs. 3 WAG 2007 und § 4 Z 3 IIKV.
III.1. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde gegen die Spruchpunkt I.3.3. und I.4.3. als unbegründet abgewiesen.
III.2. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde gegen die Spruchpunkte I.3.3. und I.4.3. in der Straffrage insofern Folge gegeben, als die Strafen jeweils auf 180 Euro bzw. 5 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe herabgesetzt werden.
Die Strafnormen lauten § 95 Abs. 2 Z. 1 erster Strafsatz i.V.m. § 41 Abs. 3 WAG 2007 und § 4 Z 4 IIKV.
IV. Der Beschwerdeführer hat einen Beitrag von 270 Euro zum Verfahren vor der belangten Behörde zu leisten, das sind 10% der nunmehrig verhängten Strafe.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE
I. Verfahrensgang
1. Vom 25.02. bis 06.03.2013 fand in den Räumlichkeiten der XXXX (im Folgenden auch: "LHS") eine Vor-Ort-Prüfung statt (ON 1 des FMA-Aktes [im Folgenden sind mit der Angabe von "ON" Teile des FMA-Aktes gemeint], S. 2).
2. Mit Aufforderung der FMA zur Rechtfertigung vom 07.07.2014 (ON 3), zugestellt am 08.07.2014, wurde gegen den Beschwerdeführer (im Folgenden auch: "BF") das Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet.
3. Mit Schreiben vom 16.07.2014 (ON 04) kam der BF der genannten Aufforderung nach. Diesem war die schriftliche Stellungnahme der LHS vom 30.04.2014 (ON 4/Blg. 1) angefügt.
4. Mit Schriftsatz vom 10.09.2014 kam der BF - wie auch die LHS - dem nach (ON 6). Gleichzeitig wurde die Vollmachtserteilung an den anwaltlichen Rechtsvertreter (im Folgenden auch: "RV") des BF bekanntgegeben. Als Anlagen waren u.a. die o.g. Stellungnahme der LHS vom 30.04.2013 (Beil. ./1), die Stellungnahme der LHS vom 17.10.2013 (Beil. ./2) und das o.g. Schreiben des BF vom16.07.2014 (Beil. ./3) angefügt.
5. Mit Straferkenntnis der FMA vom 17.10.2014, GZ FMA-KL27 0805.100/0005-LAW/2014 (ON 7) - samt den beiden Faltbroschüren "Einfach .Besonders" und "Einfach Hochwertig" (Beil. A bzw. Beil. B zu ON 7) als integrierte Bestandteile des Straferkenntnisses - zugestellt zu Handen des Rechtsvertreters am 20.10.2014, erging folgender an den BF gerichteter Spruch:
"Sie sind seit 01.03.2007 Vorstand der LHS, eines Kreditinstitutes mit Sitz in XXXX .
In dieser Funktion haben Sie Folgendes zu verantworten:
Die LHS hat die Marketingmitteilungen "Einfach.Besonders" (Stand 05/2012) und "Einfach.Hochwertig" (Stand 08/2012) (beide Mitteilungen sind als Beilage angeschlossen und bilden einen integrierten Bestandteil des Straferkenntnisses) von Mai 2012 ("Einfach.Besonders") bzw. von August 2012 ("Einfach.Hochwertig") bis 27.02.2013 in der LHS, XXXX , an Kunden gerichtet.
1.1. Die Marketingmitteilung "Einfach.Besonders" war von Mai 2012 bis 27.02.2013 irreführend und weder redlich noch eindeutig: Die vergrößerte Darstellung des Pluszeichens und die Bewerbung der Investition in das Kombinationsprodukt mit "Anlegen mit doppelter Rendite" suggerieren auf irreführende Weise, dass der Kunde mit dem zuzüglich zur Anleihe zwingend erworbenem Fonds ausschließlich Gewinne jenseits der - als fix suggerierten - 2,5% ("Einfach.Besonders") - lukrieren könnte und ein (Teil)Verlust des eingesetzten Kapitals nicht eintreten könnte. So erweckt die Bewerbung der Investition in das Kombinationsprodukt mit "Anlegen mit doppelter Rendite" bei einem Durchschnittskunden des angesprochenen Kundenkreises, an den sie gerichtet ist oder zu dem sie wahrscheinlich gelangt, den Eindruck, dass zur ausgewiesenen Verzinsung von 2,5% jährlich ein weiterer Ertrag aus der Veranlagung in Investmentfonds zur Auszahlung gelangt, zumal die vergrößerte Darstellung des Pluszeichens im Zusammenschau mit dem Begriffspaar "doppelte Rendite" die Verdoppelung des Gewinnes aus der Investition in das Kombiprodukt indiziert.
Weiters fehlten Informationen betreffend die in Kombination zu erwerbenden Anleihen, sodass die Marketingmitteilung "Einfach.Besonders" im Tatzeitraum weder redlich noch eindeutig war:
Es fehlt insb. an einer Spezifikation der angebotenen Anleihen (wie z. B. Unternehmens-, Bundes- bzw. sonstige Anleihe) sowie Angaben zur Kündigungsmöglichkeit, wann die Tilgung erfolgt, wer für die Verzinsung und die Rückzahlung in welchem Ausmaß haftet.
1.2. Die Marketingmitteilung "Einfach.Besonders" hebt von Mai 2012 bis 27.02.2013 die möglichen Vorteile der Finanzinstrumente hervor, ohne redlich und deutlich auf etwaige damit einhergehende Risiken hinzuweisen: Während insbesondere die Rendite (2,5%) sowie der Fixzins hervorgehoben werden sowie die Bewerbung mit den Veranlagungszielen in Form der Schlagworte "Rendite", "Sicherheit", "Liquidität" und "ethisch-nachhaltiger Entwicklung" sowie auch mit dem Schlagwort "doppelter Rendite" erfolgt, fehlt es an einer ausgewogenen Darstellung der produktspezifischen Nachteile und Risiken.
2.1. Die Marketingmitteilung ("Einfach.Hochwertig") war von August 2012 bis 27.02.2013 irreführend und weder redlich noch eindeutig:
Die vergrößerte Darstellung des Pluszeichens suggeriert auf irreführende Weise, dass der Kunde mit dem zuzüglich zur Anleihe zwingend erworbenem Fonds ausschließlich Gewinne jenseits der - als fix suggerierten - 2,65% - lukrieren könnte und ein (Teil)Verlust des eingesetzten Kapitals nicht eintreten könnte. Weiteres fehlen Informationen betreffend die in Kombination zu erwerbenden Anleihen, sodass die Marketingmitteilung "Einfach.Hochwertig" im Tatzeitraum weder redlich noch eindeutig war: Es fehlt insb. an einer Spezifikation der angebotenen Anleihen (wie z.B. Unternehmens-, Bundes- bzw. sonstige Anleihe) sowie Angaben zur Kündigungsmöglichkeit, wann die Tilgung erfolgt, wer für die Verzinsung und die Rückzahlung in welchem Ausmaß haftet.
2.2. Die Marketingmitteilung ("Einfach.Hochwertig") hebt von August 2012 bis 27.02.2013 die möglichen Vorteile der Finanzinstrumente hervor, ohne redlich und deutlich auf etwaige damit einhergehende Risiken hinzuweisen: Während insbesondere die Rendite (2,65%) sowie der Fixzins hervorgehoben werden sowie die Bewerbung mit den Veranlagungszielen in Form der Schlagworte "Rendite", "Sicherheit", "Liquidität" und "ethisch-nachhaltiger Entwicklung" erfolgt, fehlt es an einer ausgewogenen Darstellung der produktspezifischen Nachteile und Risiken.
3. Die LHS hat von Mai 2012 bis 27.02.2013 in Bezug auf die Marketingmitteilung "Einfach.Besonders" unterlassen,
3.1. hinreichende Angaben über die Wertentwicklung der Finanzinstrumente
in den der Veröffentlichung unmittelbar vorangegangenen Jahren zu machen und den Angaben vollständige Zwölfmonatszeiträume zugrunde zu legen: Beim Fonds "HYPO.Rent" (3.1.a.) aus der Fonds-Auswahl "Klassische Fonds" wurde lediglich darauf verwiesen, dass es seit Fondsgründung im Jahr 1985 jedes Jahr ein positives Veranlagungsergebnis gegeben habe. Beim Fonds "HYPO.Star dynamisch" (3.1.b.) aus der Fonds-Auswahl "Klassische Fonds" wurde lediglich darauf verwiesen, dass der Fonds "seinen Vergleichsindex (Weltaktienindex - MSCI World in Euro) in den vergangenen Jahren deutlich übertreffen" habe können;
3.2. in Bezug auf die Angaben über die Wertentwicklung der Finanzinstrumente
die Informationsquelle eindeutig anzugeben;
3.3. eine Warnung dahingehend aufzunehmen, dass sich die Zahlenangaben zu den Fonds
auf die Vergangenheit beziehen und dass die frühere Wertentwicklung kein verlässlicher Indikator für künftige Ergebnisse ist.
4. Die LHS hat von August 2012 bis 27.02.2013 in Bezug auf die Marketingmitteilung "Einfach.Hochwertig" unterlassen,
4.1. hinreichende Angaben über die Wertentwicklung der Finanzinstrumente
4.1. b."Templeton Global Bond" und
in den der Veröffentlichung unmittelbar vorangegangenen Jahren zu machen und den Angaben vollständige Zwölfmonatszeiträume zugrunde zu legen: Beim Fonds " XXXX Euro Rent" (4.1.a.) aus der Fonds-Auswahl "Klassische Fonds" wird lediglich darauf verwiesen, dass seit der Auflage des Fonds am 16.12.1996 eine Rendite von 5,28% p.a. erwirtschaftet werden konnte und die Rückzahlungsrendite aktuell 2,92% betrage. Beim Fonds "Templeton Global Bond" (4.1.b.) wird lediglich darauf verwiesen, dass der Fonds seit seiner Auflage am 09.09.2002 eine durchschnittliche Rendite von 7,80% p.a. erwirtschaften konnte und aktuell die Rückzahlungsrate 4,70% betrage. Beim Fonds "HYPO.Star dynamisch" (4.1.c.) aus der Fonds-Auswahl "Klassische Fonds" wurde lediglich darauf verwiesen, dass der Fonds "seinen Vergleichsindex (Weltaktienindex - MSCI World in Euro) in den vergangenen Jahren deutlich übertreffen" habe können;
4.2. in Bezug auf die Angaben zur Wertentwicklung der Finanzinstrumente
4.2. b."Templeton Global Bond" und
die Informationsquelle eindeutig anzugeben;
4.3. eine Warnung dahingehend aufzunehmen, dass sich die Zahlenangaben zu den Fonds Finanzinstrumente
4.3. b. "Templeton Global Bond" und
auf die Vergangenheit beziehen und dass die frühere Wertentwicklung kein verlässlicher Indikator für künftige Ergebnisse ist.
II. Die LHS haftet gem. § 9 Abs. 7 VStG für die über Sie verhängte Verwaltungsstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
Ad 1.1.: § 41 Abs. 1, 2 WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 idF BGBl. I Nr. 22/2009
Ad 1.2.: § 41 Abs. 2 WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 idF BGBl. I Nr. 22/2009
Ad 2.1.: § 41 Abs. 1, 2 WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 idF BGBl. I Nr. 22/2009
Ad 2.3: § 41 Abs. 2 WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 idF BGBl. I Nr. 22/2009
Ad 3.1.: § 41 Abs. 3 WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 idF BGBl. I Nr. 22/2009
iVm § 4 Z 2 Interessenkonflikte- und Information für Kunden-Verordnung (IIKV),
BGBl. II Nr. 216/2007
Ad 3.2.: § 41 Abs. 3 WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 idF BGBl. I Nr. 22/2009
iVm § 4 Z 3 IIKV, BGBl. II Nr. 216/2007
Ad 3.3.: § 41 Abs. 3 WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 idF BGBl. I Nr. 22/2009
iVm § 4 Z 4 IIKV, BGBl. II Nr. 216/2007
Ad 4.1.: § 41 Abs. 3 WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 idF BGBl. I Nr. 22/2009
iVm § 4 Z 2 IIKV, BGBl. II Nr. 216/2007
Ad 4.2.: § 41 Abs. 3 WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 idF BGBl. I Nr. 22/2009
iVm § 4 Z 3 IIKV, BGBl. II Nr. 216/2007
Ad 4.3.: § 41 Abs. 3 WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 idF BGBl. I Nr. 22/2009
iVm § 4 Z 4 IIKV, BGBl. II Nr. 216/2007
Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe gemäß § 95 Abs. 2 erster Strafsatz WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 idF BGBl. I Nr. 119/2012verhängt:
Geldstrafe von:
Ad 1.1.: 2000
Ad 1.2.: 2000
Ad 2.1: 2000
Ad. 2.2.: 2000
Ad. 3.1.a: 200
Ad 3.1.b.: 200
Ad 3.2.a: 200
Ad 3.2.b.: 200
Ad 3.3.a.: 200
Ad 3.3.b.: 200
Ad 4.1.a: 200
Ad 4.1.b.: 200
Ad 4.1.c.: 200
Ad 4.2.a: 200
Ad 4.2.b: 200
Ad 4.2.c: 200
Ad 4.3.a: 200
Ad 4.3.b: 200
Ad 4.3.c: 200
Insg. 11.000 EUR;
Falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von
Ad 1.1.: 12 Stunden
Ad 1.2.: 12 Stunden
Ad 2.1: 12 Stunden
Ad. 2.2.: 12 Stunden
Ad. 3.1.a: 6 Stunden
Ad 3.1.b.: 6 Stunden
Ad 3.2.a: 6 Stunden
Ad 3.2.b.: 6 Stunden
Ad 3.3.a.: 6 Stunden
Ad 3.3.b.: 6 Stunden
Ad 4.1.a: 6 Stunden
Ad 4.1.b.: 6 Stunden
Ad 4.1.c.: 6 Stunden
Ad 4.2.a: 6 Stunden
Ad 4.2.b: 6 Stunden
Ad 4.2.c: 6 Stunden
Ad 4.3.a: 6 Stunden
Ad 4.3.b: 6 Stunden
Ad 4.3.c: 6 Stunden
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) 1100 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro (ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100 Euro) zu zahlen.
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 12.100 Euro."
6. Gegen dieses Straferkenntnis wurde mit Schriftsatz vom 17.11.2014, eingebracht vom RV am gleichen Tag, Beschwerde erhoben (OZ 1 des BVwG-Aktes [im Folgenden sind mit der Angabe von "OZ" Teile des BVwG-Aktes gemeint]).
Beantragt wurde, dass das Bundesverwaltungsgericht (im Folgenden auch: "BVwG") das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufheben und das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 VStG einstellen wolle,
in eventu das angefochtene Straferkenntnis mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an die FMA zurückverweisen möge.
Weiters wurde die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 24 VwGVG beantragt
Als Anlagen waren die o.g. Stellungnahme der LHS vom 30.04.2013 (Beil. ./1), die Stellungnahme der LHS vom 17.10.2013 (Beil. ./2), das o.g. Schreiben des BF vom 16.07.2014 (Beil. ./3) und ein ebensolches vom 10.09.2014 (Beil. ./4) sowie die Marketingmitteilungen "Einfach.Hochwertig" (Beil. ./5) und "Einfach Besonders" (Beil. ./6) sowie die Präsentation der 1. FMA Praxistagung zum Thema "Compliance Geldwäscheprävention" vom 23.10.2014 (Beil. ./7) angefügt.
7. Mit Schriftsatz vom 22.10.2015, eingebracht vom RV am 23.10.2015 (OZ 5), wurden ergänzende Ausführungen zur Beschwerde getätigt und folgende Urkunden vorgelegt:
Ferner wurde die Einvernahme von XXXX als Zeuge beantragt.
8. Am 27.10.2015 wurde eine Verhandlung vor dem BVwG durchgeführt.
Dabei wurde das gegenständliche Verfahren betreffend den BF XXXX (im Folgenden auch: "BF-G") mit den Verfahren zu den GZen W172 2014509-1 betreffend den Beschwerdeführer XXXX (im Folgenden auch: "BF-L") und W 172 2014510-1 betreffend den Beschwerdeführer XXXX (im Folgenden auch: "BF-T") zu einer gemeinsamen Verhandlung gemäß § 38 VwGVG i. V.m. § 24 VStG und § 39 Abs. 2 AVG verbunden.
An dieser Verhandlung nahmen zwei Vertreter der FMA sowie ein berufsmäßiger Parteienvertreter der Beschwerdeführer (RV) teil. Die Beschwerdeführer selbst waren entschuldigt nicht anwesend gewesen.
Weiters wurden in dieser Verhandlung als Zeugen XXXX und XXXX einvernommen.
Die Verhandlung wurde ohne Verkündung der Entscheidung (gemäß § 29 Abs. 3 VwGVG) geschlossen.
Der Niederschrift der Verhandlung (OZ 6) wurden als Beilagen von den Zeugen in der Verhandlung gemachte Skizzen der Räumlichkeiten der LHS am Standort XXXX (Skizze des Zeugen XXXX als Beil. ./1; Skizze des Zeugen XXXX als Beil. ./2), E-Mails an die Filialleiter der LHS (Beil. ./3), die jeweiligen Organigramme der LHS und der XXXX (Beil. ./4) ) sowie das Erkenntnis des BVwG vom 10.09.2015, GZ W172 2009519-1/7E (Beil. ./5) angefügt.
1.1. Die LHS weist ihre Zentrale in XXXX sowie weitere XXXX Inlandszweigstellen auf (ON 1, Tz. 8). Sie wurde im Tatraumzeitpunkt von den drei Vorständen geleitet, nämlich vom Vorstandsvorsitzenden XXXX (bzw. BF-G) sowie von den beiden Vorstandsdirektoren XXXX (bzw. BF-T) und XXXX (bzw. BF-L). Der BF-G, seit 01.03.2007 Vorstand der LHS (ON 2), war für den Vorstandsbereich A zuständig, der unter anderem die Bereiche "Marketing", "Marketing Vertrieb" umfasste. Weiters unterstand ihm disziplinär die "Interne Revision". BF-T, seit 01.03.2007 Vorstand der LHS (ON 2), zeichnete sich für den Vorstandsbereich B verantwortlich, darunter fielen die Bereiche "Privat- und Geschäftskunden, Filialen" und "Institutionelle" sowie sämtliche Filialen der LHS. BF-L, von 01.05.2009 bis 31.05.2013 Vorstand der LHS, nunmehr im Ruhestand (ON 2), war für den Vorstandsbereich C zuständig, welcher unter anderem die Bereiche "Marktfolge, Risiko und Betrieb", "Risikocontrolling" und "Problemmanagement" umfasste. Weiters unterstand ihm disziplinär die Konzerneinheit "AML/Compliance" Bereich" (ON 1, Tz. 7; BVwG 10.09.2015, W172 GZ 2009519).
Die Aufteilung der Zuständigkeiten im Vorstand beruhte auf einer Geschäftsverteilung für die einzelnen Vorstandmitglieder. Diese Geschäftsverteilung und auch das Organigramm wurden letztlich durch den Aufsichtsrat der LHS, in Abstimmung mit der Konzernmutter XXXX , beschlossen (OZ 6/Beil. 4 und 5).
1.2. Die Compliance-Funktion der LHS wurde durch den "Bevollmächtigungs- und Dienstleistungsvertrag" mit Vorstandsbeschluss vom 27.12.2010 an die Muttergesellschaft der LHS, der XXXX ausgelagert. Mit diesem Vertrag verpflichtete sich die XXXX zur ordnungsgemäßen Bewältigung und Erledigung der Compliance-Aufgaben gemäß § 18 WAG 2007 (ON 1, Tz. 13). In der XXXX wurden die Aufgaben der Compliance-Funktion zum Tatzeitraum von der Organisationseinheit "Compliance" wahrgenommen. Diese Organisationseinheit war in der Konzerneinheit "AML/Compliance" Bereich" eingegliedert, welche in der XXXX als Stabsstelle definiert war. Mit der Leitung dieser Konzerneinheit war jedenfalls zum Tatzeitraum XXXX betraut, als ihr Stellvertreter fungierte XXXX . Dieser war auch seit November 2010 als Compliance-Beauftragter der LHS benannt, in dieser Funktion wurde er von XXXX vertreten (ON 1, Tz. 14). Die für Rechtsfragen zuständige Abteilung für Marketingmitteilungen der LHS war die Abteilung für Bankrecht der XXXX unter der Leitung von XXXX , gleichzeitig auch Prokurist dieser Bank (OZ 6, S. 2 und 5).
Die Kontrolle und Freigabe der Marketingmitteilungen obliegt sowohl der Compliance-Abteilung (hinsichtlich allfälliger compliance-relevanter Aspekte) als auch der Rechtsabteilung (hinsichtlich rechtlicher Erfordernisse in Bezug auf die Informationen). In beiden Prüfungen gilt das Vier-Augen-Prinzip, wonach in den Abteilungen je mindestens zwei Personen die Marketingmitteilungen prüfen und freigeben (OZ 5, S .2).
Aufgrund eines Beschlusses des Vorstands der LHS besteht die Weisung, dass vor Veröffentlichung einer Marketingmitteilung eine Freigabe durch die Compliance- und die Rechtsabteilung zu erfolgen hat. Diese Weisung wurde darüber hinaus in das Compliance-Handbuch aufgenommen (OZ 5, S .2). Gemäß der im Compliance-Handbuch der LHS vorgesehenen Vorgangsweise (s. OZ 5, Beil. ./1 Pkt. 4.4.) soll eine Marketingmitteilung erst nach Prüfung und Zustimmung einerseits der Abteilung "Compliance", andererseits der Abteilung "Recht" "freigegeben" werden (OZ 6, S. 5). Bei Meinungsverschiedenheiten zwischen den beiden Abteilungen hat der Vorstand als nächsthöhere Instanz zu entscheiden (OZ 6, S. 8). Die Genehmigung erfolgt schriftlich (OZ 5, S .2).
Verstöße gegen dieses interne Kontrollsystem werden dienstrechtlich geahndet. Daneben verfügt das interne Kontrollsystem über ein zentrales Beschwerdemanagement, welches sich vorwiegend mit Kundenanliegen befasst. Demnach werden Beschwerden und Probleme von Kunden aufgegriffen, bearbeitet und allenfalls in künftige Prozessverbesserungen eingearbeitet (OZ 5, S. 3).
1.3. Die Vor-Ort-Prüfung der FMA in den Räumlichkeiten der LHS in XXXX fand vom 25.02.2013 bis 06.03.2013 statt. Zu Beginn dieser Prüfung am 25.02.2013 lagen jedenfalls die Marketingmitteilungen "Einfach.Besonders" und "Einfach.Hochwertig" dort auf (ON 1, Tz. 1). Diese beiden - auch auf ihre letzte Seite als "Marketingmitteilung" bezeichneten - Werbefolder hatten Angebote zum Inhalt, die sich aus mindestens zwei verschiedenen Finanzinstrumenten (§ 40 Abs. 2 Z. 3 WAG 2007) zusammensetzten, sog. "Kombi-Angebote" (ON 1, Tz. 38). Dabei handelte es sich um die diesem Erkenntnis angeschlossenen und einen integrierten Bestandteil dieses Erkenntnisses bildenden Faltbroschüren "Einfach.Besonders" und "Einfach Hochwertig" (ON 7, Beil. A bzw. B). Beide Marketingmitteilungen sind im Detail im Bericht der FMA über ihre Prüfung gemäß § 91 Abs. 3 Z. 4 WAG 2007 und § 48q BörseG beschrieben (s. ON 1, Tz. 39-46). Auch dieser Abschnitt des Prüfberichtes wird dem Erkenntnis angeschlossen und wird zum Inhalt dieser Feststellungen.
Den beiden Marketingmitteilungen wurde kein Zahlungsschein und dergleichen beigeschlossen. Noch vor einem etwaigen Vertragsabschluss sollte im Rahmen eines persönlichen Beratungsgesprächs dem Kunden weitere Informationen zu den gegenständlichen Einzelprodukten wie etwa Produktbeschreibungen und Kundeninformationsdokumente (KID) ausgehändigt und erörtert werden (OZ 1 S. 6 f., Pkt. 4.3.; OZ 6, S. 7).
Die beiden Marketingmitteilungen wurden im Zuge der Vor-Ort-Prüfung der FMA an einem Ständer in einen Raum aufgefunden (OZ 6, S. 6, 11), der schon zum Stiegenhaus zählt und als Durchgang zu den Besprechungsräumen in den oberen Stockwerken dient (OZ 6, S. 11). Dieser Raum weist eine Tür zum Hauptkassenraum hin und eine weitere Tür nach außen auf. Letztere dient aber bloß als der für das Personal bestimmte Hintereingang in die Bank, durch den der Raum nur mit einem elektronischen Schlüssel von den Mitarbeitern der Bank betreten werden kann. In diesem Raum befand sich eine Sitzgruppe, er war auch mit Gemälden bestückt (OZ 6, S. 6).
Während der Vor-Ort-Prüfung der FMA wurden auch Kunden in diesem Raum, sitzend auf der Sitzgarnitur, von den Prüfern der FMA angetroffen (ON 1, S. 6). Der Kundenkreis der Ärzte und freien Berufe werden von den Kundenberatern vom Infopoint im Hauptkassenraum abgeholt und durch diesen Raum dann zu den Beratungsräumlichkeiten geführt (OZ 6, S. 10). Weiters befindet sich neben der beim Hauptkassenraum gelegenen Toilette der Filiale eine zweite Toilette beim Center für Ärzte und freie Berufe, die auch nur über die betreffenden Raum zugänglich ist. Kunden werden aber immer nur in Begleitung von Bankmitarbeitern entweder zu den Beratungsräumlichkeiten oder zur angeführten zweiten Toilette geführt. Der Zugang zum betreffenden Raum vom Hauptkassenraum aus ist möglich, doch wird dieser Raum durch eine Kamera überwacht. Auf zwei Bildschirmen am Infopoint würde die Anwesenheit von Kunden in diesem Raum bemerkt werden. Zudem sitzen noch zwei Mitarbeiter vor dem Eingang zu diesem Raum (OZ 6, S. 11).
1.4. Im gegenständlichen Fall wurden die beiden Marketingmitteilungen nach den unabhängig voneinander ergangenen schriftlichen Genehmigungen der Abteilungen "Recht" mit E-Mail vom 25.04.2012 (OZ 5, Beil. ./3) sowie "Compliance" mit E-Mail vom 26.04.2012 (OZ 5, Beil. ./2) freigegeben (OZ 6, S. 5). Der Vorstand war nicht eingebunden gewesen (OZ 6, S. 8).
Da das beworbene Produkt in dieser Art und Weise nicht mehr angeboten wurde, verloren die beiden Marketingmitteilungen zwischenzeitlich ihre Aktualität (OZ 6, S. 5 f., 12). Aufgrund einer Anweisung des Vorstandsbüros ordnete der Bereichsleiter für das Privatkundengeschäft der Filialen der LHS, XXXX , gleichzeitig auch Prokurist dieser Bank (OZ 6, S. 10), mit E-Mail vom 25.10.2012 an alle Filialleiter an, die noch aufliegenden Marketingmitteilungen ab sofort zu entfernen und zu entsorgen. Er erhielt dann ein Mail von der betreffenden Filiale, dass sein Auftrag durchgeführt worden sei. Da aber im gegenständlichen Fall noch inaktuelle Marketingmitteilungen auf einem Ständer im betreffenden Raum der Filiale zu finden waren, erging aufgrund der Beanstandung der FMA ein weiteres Mail vom 27.02.2013, der den damaligen Auftrag vom 25.10.2012 in Erinnerung rief (OZ 6, S. 12 und Beil. ./3).
1.5. Im Zuge des Entstehungsprozesses bei einer anderen Marketingmitteilung im Rahmen einer Bewerbung mittels "Anlegen mit doppelter Rendite" in einer für Mitte Oktober 2012 geplanten Werbemaßnahme in der Zeitung "Die Presse" wurde diese Bewerbung von den Compliance-Verantwortlichen im Ergebnis erfolgreich beanstandet. Bei der gegenständlichen Marketingmitteilung "Einfach.Besonders" wurde aber die Bewerbung mittels "Anlegen mit doppelter Rendite" von den Compliance-Verantwortlichen übersehen (ON 1, Tz. 44).
1.6. Als Folge des gegenständlichen Falles wurde in zahlreichen Gesprächen mit dem BF-G und BF-T die Rechts- und sonstigen beteiligten Abteilungen aufgefordert, die Prüfung von Marketingmitteilungen gewissenhaft und sogfältig vorzunehmen und im Einvernehmen mit der FMA vorzugehen (OZ 6, S. 9).
Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in die Akten der belangten Behörde und des Bundesverwaltungsgerichtes betreffend den BF-G, BF-G und BF-T und in das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes betreffend den BF-G vom 10.09.2015, GZ 2009519-1/7E sowie durch Durchführung einer Verhandlung am 27.10.2015 mit der Einvernahme der vom BF-G beantragten Zeugen XXXX und XXXX .
Der Sachverhalt gründet sich auf den Inhalt der angeführten Akten der belangten Behörde und des Bundesverwaltungsgerichtes sowie auf das Ergebnis der Verhandlung.
Die Feststellungen beruhen auf den oben in Ziff. II.1. angeführten schriftlichen Quellen. An der Echtheit dieser Quellen und am Wahrheitsgehalt ihrer Angaben sind keine Zweifel hervorgekommen; dies gilt auch für die Angaben der einvernommenen Zeugen.
Die Feststellungen zum internen Kontrollsystem aufgrund des Vorbringens des RV, wofür dieser auch die Einvernahme von XXXX als Zeugen beantragte (s. OZ 1, S. 7), wurden zudem von der FMA nicht bestritten (s. OZ 6, S. 3).
3.1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts, zum anzuwendenden Recht und zur Zulässigkeit der Beschwerde:
Gemäß § 22 Abs. 2a FMABG, BGBl I 97/2001 i.d.F. BGBl 184/2013, entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der FMA das Bundesverwaltungsgericht durch Senat, ausgenommen in Verwaltungsstrafsachen, wenn weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 600 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde.
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde in den Spruchpunkten I.1.1., I.1.2., I.2.1. und I.2.2. jeweils eine Geldstrafe von 1.500 Euro verhängt. Gemäß § 22 Abs. 2a FMABG liegt bezüglich diesen Spruchpunkten jeweils Senatszuständigkeit vor. Demgegenüber wurde mit dem angefochtenen Straferkenntnis in den Spruchpunkten I.3.1.a., I.3.1.b., I.3.2.a., I.3.2.b., I.3.3.a., I.3.3.b., I.4.1.a., I.4.1.b., I.4.1.c., I.4.2.a., I.4.2.b., I.4.2.c., I.4.3.a., I.4.3.b. und I.4.3.c. jeweils eine Geldstrafe von 150 Euro verhängt. Folglich liegt bezüglich diesen Spruchpunkten gemäß § 22 Abs. 2a FMABG jeweils Zuständigkeit eines Einzelrichters vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.g.F. geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft. Gemäß § 38 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes - FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Das angefochtene Straferkenntnis wurde dem BF-G am 20.10.2014 zugestellt, die gegenständliche Beschwerde wurde am 17.11.2014 eingebracht. Die Beschwerde ist somit rechtzeitig und auch zulässig.
3.2. Zu den Spruchpunkten 1.A) und 2.A)
3.2.1. Anzuwendende Rechtslage:
§ 41 Abs. 1 und 3 WAG 2007 BGBl. I 60/2007, lautet in der hier gegenständlich geltenden Fassung wie folgt:
"§ 41. (1) Alle Informationen, einschließlich Marketingmitteilungen, die ein Rechtsträger an Kunden richtet, müssen redlich und eindeutig sein und dürfen nicht irreführend sein. Zu diesen Informationen zählen auch der Name und die Firma des Rechtsträgers. Marketingmitteilungen müssen eindeutig als solche erkennbar sein. Alle Informationen, einschließlich Marketingmitteilungen, die ein Rechtsträger an Privatkunden richtet oder so verbreitet, dass diese Personen wahrscheinlich von ihnen Kenntnis erlangen, haben zusätzlich die in Abs. 2, 4 und 5 sowie in der aufgrund von Abs. 3 erlassenen Verordnung der FMA festgelegten Bedingungen zu erfüllen.
[...]
(3) Die FMA hat mittels Verordnung festzulegen, welche Anforderungen Informationen erfüllen müssen, die die nachfolgenden Angaben enthalten:
1. Einen Vergleich von Wertpapierdienstleistungen, Nebendienstleistungen, Finanzinstrumenten oder Personen, die Wertpapierdienstleistungen oder Nebendienstleistungen erbringen,
2. einen Hinweis auf die frühere Wertentwicklung eines Finanzinstruments, eines Finanzindexes oder einer Wertpapierdienstleistung,
3. eine Simulation einer früheren Wertentwicklung oder einen Verweis auf eine solche Simulation oder
4. eine künftige Wertentwicklung.
Diese Anforderungen haben Art. 27 Abs. 3 bis 6 der Richtlinie 2006/73/EG zu entsprechen und müssen gewährleisten, dass diese Angaben redlich, eindeutig und nicht irreführend sind."
§ 4 der aufgrund § 41 Abs. 3 WAG 2007 erlassenen Interessenkonflikte- und Informationen für Kunden-Verordnung (IIKV), BGBl. II Nr. 216/2007 lautet:
"Anforderungen an Informationen über Hinweise auf frühere Wertentwicklungen
§ 4. Informationen, die ein Rechtsträger an Privatkunden richtet, die einen Hinweis auf die frühere Wertentwicklung eines Finanzinstruments, eines Finanzindexes oder einer Wertpapierdienstleistung enthalten, haben gemäß § 41 Abs. 3 Z 2 WAG 2007 folgende Anforderungen zu erfüllen:
1. Ein Hinweis im Sinne des § 41 Abs. 3 Z 2 WAG 2007 darf bei der Mitteilung nicht im Vordergrund stehen.
2. Die Informationen müssen geeignete Angaben zur Wertentwicklung enthalten, die sich auf die unmittelbar vorausgehenden fünf Jahre beziehen, in denen das Finanzinstrument angeboten, der Finanzindex festgestellt oder die Wertpapierdienstleistung erbracht wurde; im Falle eines Zeitraums von weniger als fünf Jahren müssen sich diese Angaben auf den gesamten Zeitraum beziehen, und bei einem längeren Zeitraum kann der Rechtsträger beschließen, über die fünf Jahre hinauszugehen, wobei diesen Angaben zur Wertentwicklung in jedem Falle vollständige Zwölfmonatszeiträume zugrunde zu legen sind.
3. Der Referenzzeitraum und die Informationsquelle sind eindeutig anzugeben.
4. Die Informationen müssen eine deutliche Warnung dahingehend enthalten, dass sich die Zahlenangaben auf die Vergangenheit beziehen und dass die frühere Wertentwicklung kein verlässlicher Indikator für künftige Ergebnisse ist.
5. Stützt sich die Angabe auf eine andere Währung als die des Mitgliedstaats, in dem der Privatkunde ansässig ist, so ist diese Währung eindeutig anzugeben und eine Warnung dahingehend abzugeben, dass die Rendite infolge von Währungsschwankungen steigen oder fallen kann.
6. Beruht die Angabe auf der Bruttowertentwicklung, so ist anzugeben, wie sich Provisionen, Gebühren und andere Entgelte auswirken."
Zu den Spruchpunkten I.1.1. bis I.2.2. und I.3.1. bis I.4.3. des Straferkenntnisses
3.2.2.1. Unbestritten - auch von den Parteien (s. Straferkenntnis, S. 9 bzw. OZ 1 S. Pkt. 4.3.) - liegt im gegenständlichen Fall mit den beiden Werbefoldern "Einfach.Besonders" und "Einfach Hochwertig" "Marketingmitteilungen" vor. Insofern kam der BF-G auch dem in § 41 Abs. 1 WAG 2007 enthaltenen Gebot der Erkennbarkeit von Marketingmitteilungen nach, da diese auch ausdrücklich jeweils auf der letzten Seite als "Marketingmitteilungen gem. WAG" bezeichnet wurden (s. dazu auch Brandl/Klausberger, in Brandl/Saria (Hrsg.), WAG3 [im Folgenden auch: "Brandl/Klausberger"], § 41, Rz. 40; zur Kenntlichmachung für die Kunden als vorrangiger Schutzzweck des § 41 Abs. 1 2. Satz WAG 2007 s.a. UVS 18.10.2010, 06/FM/46/1034/2010).
Dem Wertpapieraufsichtsgesetz 2007 (im Folgenden auch: "WAG 2007") fehlt es zwar an einer Legaldefinition von Marketingmitteilungen (Brandl/Klausberger, § 40 Rz. 94; vgl. auch Graf in Gruber/N.
Raschauer (Hrsg.), WAG, Band I, Kommentar (2010) [im Folgenden auch:
"Graf"], § 40 Rz. 48). Es ist darunter aber jegliche Kommunikation zu verstehen, mit der ein Rechtsträger versucht, direkt oder indirekt Kunden zu gewinnen (Graf, § 40 Rz. 48). Auch das nach Sicht der belangten Behörde zur Präzisierung einzelner Regelungen gemäß § 40 ff. WAG 2007 dienende "Rundschreiben der FMA zu Informationen einschließlich Marketingmitteilungen gemäß WAG 2007" (im Folgenden auch: "FMA-Rundschreiben"; zum angeführten Ziel dieses Rundschreibens s. Rz. 2 ebendort) wird die absatzfördernde Zielrichtung für die Qualifikation einer Information als "Marketingmitteilung" hervorgehoben (FMA-Rundschreiben, Rz. 7). Es muss sich nicht notwendigerweise um eine öffentliche Äußerung handeln, bereits eine Übermittlung an einzelne Kunden im Hinblick auf ein bestimmtes Wertpapier reicht aus. Es sind daher die meisten Informationen, die von einem Rechtsträger ausgehen, als Marketingmitteilung zu qualifizieren, es sei denn die Mitteilung dient nicht einmal mittelbar dazu, einen Kaufanreiz zu schaffen (Brandl/Klausberger, § 40 Rz. 94).
3.2.2.2.1. Demgegenüber wendet sich der BF-G gegen das Vorbringen der FMA, dass alle in § 40 Abs. 1 Z. 1 - 6 WAG 2007 genannten Informationen auch für Marketingmitteilungen im Sinne des § 40 Abs. 7 Z. 1 WAG 2007 anwendbar seien. Ihm zufolge würden die gegenständlichen Marketingmitteilungen nur das Ziel verfolgen, in abstrakter und allgemein gehaltener Form auf die Möglichkeit zur Produktkombination und der Veranlagung in ethisch-nachhaltige Fonds hinzuweisen, nämlich einer Kombination aus Fixzins-Anleihe und einer noch zu treffenden Auswahl an Fonds. Konkrete Produktkombinationen seien in den beiden Marketingmitteilungen weder beschrieben noch beworben worden. Zudem würde es sich nicht um ein Angebot bzw. eine Aufforderung zum Abschluss einer Wertpapierdienstleistung handeln. Da auch kein Zahlungsschein und dergleichen beigeschlossen worden sei, sei eindeutig, dass ein etwaiger Vertragsabschluss nur im Rahmen eines persönlichen Beratungsgesprächs vorgenommen werden könne, bei welchem dem Kunden weitere Informationen zu den gegenständlichen Einzelprodukten wie etwa Produktbeschreibungen und Kundeninformationsdokumente ausgehändigt und erörtert werden würden (OZ 1 S. 6 f., Pkt. 4.3.).
3.2.2.2.2. Dem ist entgegenzuhalten, dass nach dem insofern klaren Wortlaut des § 40 Abs. 7 Z. 2 WAG 2007 eine Marketingmitteilung unter den dort angeführten Voraussetzungen auch die in Abs. 1 Z. 1 bis Z. 6 genannten Informationen zu enthalten hat. § 41 WAG 2007 ist aber - wie auch im Straferkenntnis der FMA zu Recht angeführt (ON 7 S. 10) - immer in Bezug auf Marketingmitteilungen zu beachten. Nach dem Wortlaut des § 41 Abs. 1 1. Satz WAG 2007 gelten die dort festgelegten Vorgaben für alle Informationen einschließlich Marketingmitteilungen, die ein Rechtsträger an seine Kunden richtet.
§ 41 WAG 2007 führt folglich die in § 40 leg. cit eingeführte Verpflichtung zur angemessenen Information näher aus, indem Bedingungen für redliche, eindeutige und nicht irreführende Informationen aufgestellt werden. Die inhaltlichen Anforderungen an Informationen dient dazu, eine möglichst rationale Anlageentscheidung durch den Kunden sicherzustellen (Brandl/Klausberger, § 41 Rz. 5; zum Verhältnis zwischen § 40 Abs. 7 WAG 2007 und § 41 WAG 2007 s.a. Graf, § 40 Rz. 49).
3.2.2.2.3. Wenn der Rechtsträger davon ausgehen muss, dass eine Information i.S.d. § 41 WAG 2007 nicht nur an professionelle Kunden, sondern auch an Privatkunden geht, hat er bei der Gestaltung der Informationen auf diesen Adressatenkreis Bedacht zu nehmen (VwGH 11.09.2015, Ra 2014/02/0089). Aufgrund der Ergebnisse des Beweisverfahrens lagen die beiden inkriminierten Marketingmitteilungen im gegenständlichen Tatzeitraum an einem Ständer in einem für Privatkunden der LHS (jedenfalls faktisch) zugänglichen Raum in einer Filiale dieser Bank auf (siehe oben Ziff. II.1.3.). Damit greifen auch die in § 41 Abs. 1 2. Satz WAG 2007 angeführten zusätzlichen Anforderungen im Hinblick auf Privatkunden gemäß Abs. 2, 4 und 5 leg. cit. sowie in der aufgrund Abs. 3 leg. cit. erlassenen Verordnung der FMA ein (s.a. BVwG 27.06.2014, W204 20000430-1/5E, wonach jede einzelne an den Privatkunden gerichtete Information die Bestimmungen des § 41 Abs. 1 und 2 WAG 2007 erfüllen müsse). Denn bei der Anwendung dieser Bestimmungen kommt es nicht darauf an, ob der Rechtsträger die Ausrichtung dieser Informationen auf Privatkunden tatsächlich bezweckt, sondern dass bereits die abstrakte Möglichkeit besteht, dass Privatkunden von den Informationen Kenntnis erlangen (Brandl/Klausberger, § 41 Rz. 18). Damit geht aber auch der Einwand des BF-G ins Leere (s. OZ 1, S. 7, Pkt. 4.3.), wonach zwar die Beurteilung der FMA stimme, dass jede Information für sich getrennt zu betrachten und eigens zu prüfen sei, ob sie die erforderlichen Kriterien zu erfüllen vermöge; aber - ihm zufolge - Marketingmitteilungen im Unterschied zu anderen informationsübermittelnden Maßnahmen wie Angebote an anderen Maßstäbe zu prüfen seien.
3.2.2.4. Im Übrigen kann der BF-G aufgrund der Ergebnisse des Beweisverfahrens (s. oben Ziff. II.1.4.) auch mit seinem Hinweis nichts gewinnen, wonach die Marketingmitteilung "Einfach.Besonders" nur im Zeitraum vom 01.05. bis 31.12.2012 in der Filiale der LHS aufgelegen sei, sodass die Verfolgung dieser Marketingmitteilung per 31.01.2014 verfristet gewesen sei. Die erste taugliche Verfolgungshandlung mittels Aufforderung der FMA zur Rechtsfertigung sei aber erst am 27.02.2014 erfolgt (OZ 1, S. 4 f., Pkt. 4.2.1. und 4.2.3.). Tatsächlich wurde die angesprochene Marketingmitteilung aufgrund der Beanstandung der FMA erst nach Anordnung des Bereichsleiters mit weiterem Mail vom 27.02.2013 endgültig vom Ständer im betreffenden Raum der Filiale entfernt.
3.2.2.5. Zu Recht kommt die belangte Behörde auch zur Beurteilung (s. Straferkenntnis S. 10), dass die beiden Marketingmitteilungen für sich betrachtet nicht den Anforderungen des § 41 WAG genügt haben, ungeachtet des vom BF-G behaupteten Umstandes, dass dem (potentiellen) Kunden vor Vertragsabschluss noch weitere Informationen in Form von Produktbeschreibungen bzw. Kundeninformationsdokumente zur Verfügung gestellt werden. Der Verweis auf den Erhalt von weiteren Bedingungen und Konditionen in allen Filialen der LHS, überdies kleingeschrieben im vorletzten Absatz auf der letzten Seite der jeweiligen Marketingmitteilung (s. ON 08, Beil. A und B, jeweils S. 6), kann nichts an der Irreführungseignung ändern, ist dies doch als "Werbebotschaft im Sinne einer Anregung, sich bezüglich eines Geschäftsabschlusses mit dem Anlageberater in Verbindung zu setzen, zu verstehen und vermag keinesfalls die Verpflichtung von Kunden zu begründen, die in Marketingmitteilungen enthaltenen Informationen als möglicherweise unzutreffend zu hinterfragen" (so VwGH 11.04.2011, 2011/17/0048 zu § 41 WAG 2007; ebenso BVwG 09.02.2015, W210 2006207-1/7E; zur Unzulässigkeit von Querverweisen s.a. BVwG W204 2000430-1/5E).
Zu den Spruchpunkten I.1.1. und I.2.1. des Straferkenntnisses
3.2.2.6.1. Der BF-G wendet sich weiters gegen den Vorwurf in den Spruchpunkten I.1.1. und I.2.1 des bekämpften Straferkenntnisses, dass die vergrößerte Darstellung des Pluszeichens "+" auf irreführende Weise suggeriere, dass der Kunde mit dem zuzüglich zur Anleihe erworbenem Fonds ausschließlich Gewinne jenseits der - als fix suggerierten - 2,5% ("Einfach.Besonders") bzw. 2,65% ("Einfach Hochwertig") lukrieren und ein (Teil)Verlust nicht eintreten könnte. Dem BF-G zufolge sollte aber das Pluszeichen mathematisch zum Ausdruck bringen, dass das Kombiprodukt aus zwei Einzelprodukten bestehe; nämlich der Fixzinsanleihe + ein individuell auszuwählender Fonds, welche gemeinsam ein Kombiprodukt ergeben würden. Dies würde sich bereits eindeutig aus dem Titel "KOMBI-Angebot" ergeben (OZ 1 S. 7 f., Pkt. 4.3.2.). Auch sei der Vorwurf der FMA deswegen nicht nachvollziehbar, da eine Gewinnvorschau mangels Bezugnahme auf einen konkreten Fonds schlichtweg unmöglich sei, denn eine Prognose für Gewinne oder Verluste bzw. Risikoabwägungen könnten erst nach einer Fondsauswahl gemacht werden. Eine Information sei aber nicht isoliert, sondern vielmehr in ihrem Gesamtzusammenhang zu betrachten. Folglich könne dieses Pluszeichen dem durchschnittlichen (Klein)Anleger auch nicht den Eindruck vermitteln, dass jedenfalls beide Produkte Gewinne abwerfen würden und nicht ein (Teil)Verlust seines eingesetzten Kapitals eintreten könnte (OZ 1 S. 8, Pkt. 4.3.2.).
Der BF-G führt auch an, dass der von der FMA beanstandete Eindruck bei der Marketingmitteilung "Einfach.Besonders" durch die Bewerbung mit "Anlegen mit doppelter Rendite" noch verstärkt werden würde, da eine Verdoppelung des Gewinns aus der Investition in das Kombiprodukt inzidiert werde. Doch handle es sich beim Begriff der "doppelten Rendite", so dem BF-G zufolge, um einen allgemein bekannten, somit als gängig zu qualifizierenden Terminus (OZ 1 S. 8, Pkt. 4.3.2.). Der Begriff "doppelte Rendite" werde nicht nur von der Frankfurter Börse auf ihrer Homepage verwendet, sondern sei auch im Schulbereich für 10 - 14-jährige Schüler ein gängiger Begriff (OZ 6, S. 5). Zum Beweis führt der BF-G 230.000 Treffermeldungen aufgrund einer Google-Recherche zum gegenständlichen Begriff, deutsche Schulunterlagen sowie Berichte in Massenprintmedien wie z.B. "Die Presse" vom 20.04.2013 an (s. OZ 1 Beil. ./1, S. 5 f.).
Der BF-G tritt schließlich bei der Frage der Verständlichkeit der Begriffe einem Verständnis des (Klein)Anlegers entgegen, dem jegliches Wissen über gängige Finanzprodukte sowie der allgemeine Suchbegriff des Internets fehle. Als Maßstab für die Eignung zur Irreführung sei nach Ansicht des BF-G zwar auf einen durchschnittlichen Angehörigen der Gruppe, an die sich die Information richte, somit insbesondere Privatkunden (sog. "Kleinanleger") abzustellen; doch sei im Wege eines Größenschlusses, wonach schon bei besonders schutzbedürftigen Privatkunden auf einen Mittelwert abgestellt werden könne, dieser bei - insgesamt erfahreneren - professionellen Kunden umso mehr zulässig. Ferner werde bei Marketingmitteilungen i.S.d. § 40 WAG 2007 von einem "Durchschnittsanleger" im Sinne eines typischen Anlegers des angesprochenen Kundenkreises ausgegangen. Ein solcher lege aber demnach typischerweise ein gewisses Maß an Sorgfalt an den Tag, zumal auch von rational agierenden Marktteilnehmern auszugehen sei. Verständlichkeit bedeute somit nicht, dass schon eine flüchtige Lektüre zum gewünschten Verständnis führe und keine eigenen geistigen Leistungen auf Seiten des Anlegers vorausgesetzt werden dürften. Die genannten "Beispiele" auf derselben Seite des Kombi-Angebots würden jedoch sogar das Investitionsmodell erklären und würden hierdurch jegliche Vermutung einer doppelten Gewinnausschüttung widerlegen (OZ 1 S. 8 f., Pkt. 4.3.2.).
Dem Vorhalt der FMA, dass die Marketingmitteilungen weder redlich noch eindeutig wären, aufgrund fehlender Informationen betreffend den in Kombination zu erwerbenden Anleihen, entgegnet der BF-G bereits mit seinem obigen Vorbringen, dass es sich um keine Marketingmitteilungen handeln würde, aufgrund derer schon eine Anlageentscheidung getroffen werden könne, somit mit diesen ein Angebot vorliegen würde. Eine Anlageentscheidung auf informierter Grundlage könne erst aufgrund zusätzlicher Informationen bezüglich Anleihen und spezifischen Investitionsmodellen in Form von Produktbeschreibungen bzw. Kundeninformationsdokumenten getroffen werden (OZ 1 S. 9, Pkt. 4.3.2.).
3.2.2.6.2. Diesem Vorbringen des BF-G ist im Ergebnis nicht beizupflichten. § 41 WAG 2007 unterscheidet seinem Wortlaut nach drei wesentliche Kriterien für die Klassifizierung einer Information: die Redlichkeit, die Eindeutigkeit und das Verbot der Irreführung. Generell gibt bereits Art. 27 Abs. 2 MiFID-DRL Aufschluss über den Inhalt dieser Gebote und Verbote, wenn im letzten Satz des zitierten Absatzes wie folgt festgehalten wird:
"Sie dürfen wichtige Punkte, Aussagen oder Warnungen nicht verschleiern, abschwächen oder unverständlich machen" (s. BVwG 09.02.2015, W210 2006207-1/7E; s.a. FMA-Rundschreiben, Rz. 35).
Die Redlichkeit des § 41 WAG 2007 verlangt von einer Information, dass sie der Wahrung der Kundeninteressen dient. Eine Information ist dann redlich, wenn der Rechtsträger vernünftigerweise davon ausgehen kann, dass die Information zutreffend ist (Brandl/Klausberger, § 41 Rz. 20). Sie kann dann den durchschnittlichen Kunden der angesprochenen Zielgruppe mit ausreichendem Wissen über das beworbene Produkt versorgen, damit er auf dieser Grundlage eine fundierte Anlageentscheidung treffen kann (FMA-Rundschreiben, Rz. 21). Inhaltlich unrichtige bzw. falsche Informationen, aber auch unvollständige Informationen, d.h. wenn sie nicht im Rahmen des Zumutbaren und Angemessenen alle relevanten Aspekte beleuchtet, sind als nicht als redlich bzw. korrekt anzusehen (Brandl/Klausberger, § 41 Rz. 23; s.a. Rz. 44).
Die Information ist dann eindeutig, wenn ihr bei vernünftiger Betrachtung nur eine bestimmte Bedeutung zukommen kann (Brandl/Klausberger, § 41 Rz. 27). Würde die Information mehrere Deutungen zulassen, d.h. dass sie nicht mehr ohne weiteren Deutungsaufwand verstanden werden kann, so läuft der Rechtsträger Gefahr, dass der Kunde die Information falsch versteht und daher einen unrichtigen Eindruck vom Informationsgegenstand erhält (Graf, § 41 Rz. 5). Die Information darf weder unklar ausgedrückt noch wesentliche Informationen unerwähnt lassen. Ihre Verständlichkeit hat sich nach Qualität und Umfang grundsätzlich nach Wissens- und Erfahrungshorizont eines durchschnittlichen Kunden der Zielgruppe zu richten; die verwendeten Begriffe und die Ausdrucksweisen müssen für diese daher nachvollziehbar sein (FMA-Rundschreiben, Rz. 23; s.a. Brandl/Klausberger, § 41 Rz. 27). Weiters sind die Anforderungen an die Verständlichkeit auch von der Komplexität und der damit eingehergehenden Risiken des beworbenen Produkts abhängig (s. FMA-Rundschreiben, Rz. 24).
Schließlich darf eine derartige Information auch nicht irreführend sein. Bei Irreführung ist davon auszugehen, wenn eine Information von einem durchschnittlichen Kunden nach ihrem Gesamteindruck in einer Weise verstanden wird, die nicht den Tatsachen entspricht (Brandl/Klausberger, § 41 Rz. 29). Falsche Angaben, unsachgemäße Übertreibungen oder das Weglassen von Informationen fallen darunter (FMA-Rundschreiben, Rz. 25). Der Rechtsträger muss hier keine subjektive Irreführungsabsicht haben, bereits die objektive Irreführungseignung macht eine Information unzulässig. Eine (abstrakte) Gefahr einer Irreführung reicht bereits. Als Maßstab gilt auch hier ein durchschnittlicher Kunde (Brandl/Klausberger, § 41 Rz. 29; s.a. Graf, § 41 Rz. 6).
Mit den in den Spruchpunkten I.1.1. und I.2.1. des bekämpften Straferkenntnisses angeführten Vorwürfen muss der BF-G sich gefallen lassen, dass die beiden Marketingmitteilungen mit der vergrößerten Darstellung des Pluszeichens und der fehlenden Information betreffend die in Kombination zu erwerbenden Anleihen bei regelmäßig als Kleinanleger zu qualifizierenden Privatkunden seiner Bank den oben angeführten Anforderungen an eine Marketingmitteilung i.S.d. § 41 WAG 2007 nicht entsprochen haben. Der FMA ist beizupflichten, dass mit der vergrößerten Darstellung des Pluszeichens auf irreführende Weise suggeriert werde, dass der Kunde mit dem zuzüglich zur Anleihe erworbenem Fonds ausschließlich Gewinne jenseits der - als fix suggerierten - 2,5% ("Einfach.Besonders") bzw. 2,65% ("Einfach.Hochwertig") lukrieren und ein (Teil)Verlust des eingesetzten Kapitals nicht eintreten könnte (s. Straferkenntnis, S. 12). Weiters waren beide Marketingmitteilungen weder redlich noch eindeutig, weil Informationen betreffend die in Kombination zu erwerbenden Anleihen fehlten: so fehlte es insbesondere an einer Spezifikation der angebotenen Anleihen ("FIXZINS.Anleihe") - wie z.B. Unternehmens-, Bundes- bzw. sonstige Anleihe - sowie Angaben zur Kündigungsmöglichkeit, wann die Tilgung erfolgt, wer für die Verzinsung und die Rückzahlung in welchem Ausmaß haftet sowie Angaben zur Verjährung und den anfallenden Steuern (s. Straferkenntnis S. 13). Ergänzend wird auf die zutreffenden Ausführungen in der Entscheidungsbegründung des Straferkenntnisses verwiesen.
Schließlich kann der BF-G auch den im Spruchpunkt I.1.1. des bekämpften Straferkenntnisses angeführten Vorwurf hinsichtlich der Marketingmitteilung "Einfach.Besonders" nicht entkräften, wonach mit der Bewerbung der Investition in das Kombinationsprodukt mit dem Begriff "Anlegen mit doppelter Rendite" ebenfalls den Anforderungen an eine Marketingmitteilung i.S.d. § 41 nicht entsprochen wurde. Auch hier ist der FMA zu folgen, dass der Durchschnittskunde (Kleinanleger) unter "Rendite" primär die liquide Ausschüttung einer Kapitalanlage (Ertragsdenken) versteht. Dies umso mehr, wenn das Begriffspaar neben einer konkreten Zinsangabe ("2,5%") in Kombination mit einem besonders hervorgehobenen Additionszeichen platziert ist. Darüber hinaus ist die Investitionssumme der Anleihe an die Investitionssumme in den Fonds gekoppelt. Daher kann ein durchschnittlicher Anleger davon ausgehen, dass die Verdoppelung der Investitionssumme durch die Investition in zwei Produkte ("Kombiprodukt") mit der Verdoppelung der Rendite einhergeht. Ebenso ist die Beurteilung der FMA zu teilen, dass jedenfalls vor dem Hintergrund der konkreten Aufmachung im Gesamteindruck und der nicht in unmittelbarer räumlichen Nähe platzierten Ausführungen zur "finanziellen Rendite" und der "emotionalen Rendite", sowie des Umstandes, dass diese Erläuterungen sich nicht auf den Ausdruck "doppelte Rendite" direkt beziehen (auf jener Seite mit den Ausführungen zu "finanzieller Rendite" und "emotionaler Rendite" findet sich der Ausdruck "Anlegen mit doppelter Rendite" überhaupt nicht), sich die Marketingmitteilung auch in dieser Hinsicht als irreführend erweist. Nach Ansicht der FMA kommt der durchschnittliche Anleger angesichts der Gesamtaufmachung der Marketingmitteilung auch gar nicht auf die Idee, im Internet (Google) oder sonst wo nach dem Begriff "doppelte Rendite" zu recherchieren, da ihm die Marketingmitteilung in dieser Aufmachung eben von vornherein den Eindruck vermittelt, dass zur Verzinsung von 2,5% jährlich ein weiterer Ertrag aus der Veranlagung in Investmentfonds zur Auszahlung gelangt (s. Straferkenntnis S. 13). Ergänzend wird auf die zutreffenden Ausführungen in der Entscheidungsbegründung des Straferkenntnisses verwiesen.
Zudem wies die FMA darauf hin, dass jedenfalls im Jahr 2012 der Begriff "doppelte Rendite" außerhalb von Fachkreisen, wie insbesondere von Kreisen des Wertpapiervertriebes, noch nicht gebräuchlich gewesen sei. Die Verwendung dieses Begriffes "doppelte Rendite" habe eine absatzfördernde Funktion und kommt nicht ohne Grund aus dem Vertriebssektor. Auf dem auf der Internetseite der Wiener Börse befindlichen "Börselexikon", sei der Begriff "doppelte Rendite" auch nicht zu finden. Die belangte Behörde bestritt auch die hohe Trefferzahl des betreffenden Begriffs aufgrund eigener Google-Recherchen zu einem tatzeitraumsnahen Zeitpunkt (OZ 6, S. 4).
In Würdigung auch dieses Vorbringens der FMA ist festzuhalten, dass selbst wenn den Angaben des BF-G über die Trefferzahl des Begriffes "doppelte Rendite" aufgrund seiner Google-Recherchen gefolgt werde, sich der BF-G gleichwohl gefallen lassen muss, dass die Mehrdeutigkeit dieses Begriffs dem Schutzzweck des § 41 WAG 2007 zuwiderläuft. Diesem zufolge soll eine Marketingmitteilung eine ausreichende Grundlage für eine sachlich fundierte, vernünftige Anlegerentscheidung für den Kunden bieten.
Zu den Spruchpunkten I.1.2. und I.2.2. des Straferkenntnisses
3.2.2.7.1. Der BF-G wendet sich ferner gegen den Vorwurf in den Spruchpunkten I.1.2. und I.2.2 des bekämpften Straferkenntnisses, wonach in den Marketingmitteilungen mit der Anführung der positiven Eigenschaften des Finanzinstrumentes nicht gleichzeitig auch die Risiken hervorgehoben worden seien. Der BF-G weist darauf hin, dass eine derartige Verpflichtung sich nicht aus Art. 27 Abs. 2 MiFID-DRL ableite und - anders als in der deutschen Umsetzung in § 4 Abs. 2 WpDVerOV - auch in der österreichischen Umsetzung nicht ausdrücklich festgehalten worden sei. Daher sei grundsätzlich möglich, die Risikoinformationen (unter Beachtung der Eindeutigkeit) auch zu einem anderen Zeitpunkt oder über ein anderes Medium zu übermitteln. Ein derartiger Hinweis sei den Produktbeschreibungen bzw. Kundeninformationsdokumenten beigefügt, welche zudem im persönlichen Beratungsgespräch mit den Kunden besprochen werden würden. Eine Vorteils- und Risikodarstellung auf Werbematerialien würde das zumutbare Informationsausmaß einer schlichten Marketingmitteilung übersteigen und den Zweck einer solchen verfehlen. Eine Angabe über kursmindernde Risikoszenarien wie u.a. Marktpreis-, Zinsänderungs-, Fremdwährungs- und Bonitätsrisiko, würde demnach nicht angemessen und unverhältnismäßig sein, zumal für eine solche Angabe erst eine Auswahl des Kombiprodukts getätigt werden müsse. Der Hinweis auf Seite 6 der gegenständlichen Marketingmitteilungen, dass für eingehendere Informationen ein Beratungsgespräch erforderlich sei, unterstreiche dies. Der ausschlaggebende Gesamteindruck, der zur Beurteilung anstehe, werde mit den beiden Marketingmitteilungen vermittelt (OZ 1 S. 9 f., Pkt. 4.3.3.).
3.2.2.7.2. Auch diesem Vorbringen des BF-G ist im Ergebnis nicht zu folgen. Bei der Darstellung von Vorteilen und Risiken ist nach § 41 Abs. 2 zweiter Halbsatz WAG 2007 auf die Proportionalität zu achten, wonach bezweckt wird, die Wahrnehmung der Wahrscheinlichkeit des Risikoeintritts nicht durch eine verzerrte Darstellung zu beeinträchtigen (Brandl/Klausberger, § 41 Rz. 48). Der Hinweis auf Risiken muss redlich und deutlich erfolgen, d.h. so klar, dass bei einem durchschnittlichen Kunden der angesprochenen Verkehrskreise keine Missverständnisse entstehen können (Brandl/Klausberger, § 41 Rz. 50).
Mit den in den Spruchpunkten I.1.2. und I.2.2. des bekämpften Straferkenntnisses angeführten Vorwürfen muss der BF-G gegen sich vertreten lassen, dass in den Marketingmitteilungen mit der Hervorhebung von möglichen Vorteilen ohne den Hinweis auf etwaige damit einhergehenden Risiken den Anforderungen an eine Marketingmitteilung i.S.d. § 41 WAG 2007 nicht entsprochen wurde. Der FMA kann zugestimmt werden (s. Straferkenntnis S. 15), dass in den gegenständlichen Marketingmitteillungen "Einfach.Besonders" und "Einfach.Hochwertig" es gänzlich an einer solchen ausgewogenen Darstellung von Vorteilen und Risiken fehlt, da ausschließlich die Vorteile der Wertpapierdienstleistung bzw. der Finanzinstrumente, zudem an prominenter Stelle zu Beginn der Information durch Fett- und Farbdruck hervorgehoben werden, die produkt- bzw. zumindest produktkategoriespezifischen Nachteile und Risiken jedoch vollständig ausgelassen werden. In der gesamten Faltbroschüre findet sich lediglich auf der untersten Seite (ON 7, Beil. A und B, jeweils S. 6), inmitten von sonstigen Informationen, jedenfalls nicht mehr in räumlicher und sachlicher Nähe zu den dargestellten Finanzprodukten und beworbenen Vorteilen, im Fußnotenformat (Schriftgrad: 6) der allgemein gehaltene Warnhinweis hinsichtlich der Wertentwicklung. Der pauschale Hinweis ("Wir weisen ausdrücklich darauf hin, dass Performanceentwicklungen der Vergangenheit keine Rückschlüsse auf künftige Entwicklungen zulassen") in der Mitte des im letzten Teil der Marketingmitteilung befindlichen Textblocks genügt inhaltlich nicht den Anforderungen an eine gleichwertige Gestaltung von Hinweisen auf Risiken bzw. Nachteile des beworbenen Produkts, da sie sich auch nicht auf dieses beziehen (s. Straferkenntnis S. 15). Ergänzend wird auf die zutreffenden Ausführungen in der Entscheidungsbegründung des Straferkenntnisses verwiesen.
Mit dem Hinweis auf die in der Literatur nicht unbestrittene Ansicht, dass das Fehlen einer ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung (im Unterschied zur deutschen Rechtslage) grundsätzlich die Übermittlung von Risikoinformationen zu einem anderen Zeitpunkt oder über ein anderes Medium zulasse (so Brandl/Klausberger, § 41 Rz. 51;
s. demgegenüber Graf, § 41 Rz. 11), kann gleichwohl der BF-G nicht überzeugen. Denn auch von dem Autor dieser Auffassung wird betont, dass die Gebote der Redlichkeit und Eindeutigkeit zu wahren seien, sodass die Risiken dadurch nicht verschleiert, abgeschwächt oder missverständlich dargestellt werden dürften (s. Brandl/Klausberger, ebendort; so auch FMA-Rundschreiben, Rz. 32, 35). Folglich wird eine gleichzeitige Information der Vorteile und Risiken über dasselbe Medium empfohlen (Brandl/Klausberger, § 41 Rz. 51; so auch FMA-Rundschreiben, Rz. 18; s.a. ebendort, Rz. 36, wonach bei mehrseitigen Marketingmitteilungen die erforderlichen Risikohinweise in räumlicher und sachlicher Nähe zu den dargestellten vorteilhaften Aussagen erfolgen sollten). Auch hat ihre Darstellung in gleicher Weise zu erfolgen. So ist es nicht mehr zulässig, auf die Risiken im Kleingedruckten hinzuweisen, wenn die Vorteile plakativ aufbereitet sind (Brandl/Klausberger, § 41 Rz. 52; s.a. FMA-Rundschreiben, Rz. 37).
Zu den Spruchpunkten I.3.1. bis I.4.3. des Straferkenntnisses
3.2.2.8.1. Der BF-G wendet sich schließlich auch gegen den Vorwurf in den Spruchpunkten I.3.1. bis I.3.3. sowie I.4.1. bis I.4.3. des bekämpften Straferkenntnisses, wonach in den Marketingmitteilungen unterlassen worden sei,
Der BF-G verweist diesbezüglich auf Erwägungsgrund 49 der Richtlinie 2006/73/EG der Kommission vom 10.08.2006 zur Durchführung der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates (MiFID), welche dem WAG 2007 zugrunde liegt. Aus dieser leitet der BF-G eine Differenzierung ab, ob die Marketingmitteilung unter Beischluss etwa eines Zeichnungsscheines direkt zu einem Vertragsabschluss führe bzw. führen könne oder lediglich eine allgemeine Information darstelle und durch weitere Unterlagen - den konkreten Produktbeschreibungen bzw. Kundeninformationsdokumenten - ergänzt werden würde. Der Wertpapierkunde müsse daher spätestens mit der Ordererteilung über obige Informationen verfügen; dies sei der gesetzlich vorgegebene relevante Zeitpunkt. Außerdem verweist der BF-G auf Rz. 10 des FMA-Rundschreibens, dem zufolge lediglich Marketingmitteilungen, die auf einen konkreten Vertragsabschluss abzielen würden, weil beispielsweise ein Zeichnungsschein für ein Finanzinstrument inkludiert sei, erhöhten Informationsanforderungen zu genügen habe. Im gegenständlichen Fall habe der Kunde zu diesem relevanten Zeitpunkt über die gesetzlich geforderten Informationen, etwa die risikospezifischen Risikohinweise, verfügt, die mit den jeweiligen Produktbeschreibungen und Kundeninformationsdokumenten ausgehändigt und auch beim Beratungsgespräch mit dem Kunden erörtert worden seien. Mit den beiden Marketingmitteilungen allein habe der Kunde keinesfalls eigenständig und unmittelbar Wertpapiertransaktionen vornehmen können, da insbesondere erst eine individuelle Auswahl aus den Kombinationsprodukten hätte vorgenommen werden müssen und auch kein Zahlungsschein und dergleichen angeschlossen gewesen sei. Unter Hinweis auch auf die schon erwähnte Rz. 10 des FMA-Rundschreibens hätten daher die beiden Marketingmitteilungen nicht auf einen konkreten Vertragsabschluss gezielt. Mögliche Vorteile i.S.d. § 41 Abs. 2 WAG 2007 wären auch nicht dargestellt gewesen, sodass auch hier die gesetzlich gebotenen Risikohinweise nicht angeführt hätten müssen. Dazu würden auch Hinweise auf frühere Wertentwicklungen eines Finanzinstrumentes gehören. Der BF-G betrachtet daher die gegenständlichen Marketingmitteilungen im Ergebnis als redlich, eindeutig und nicht irreführend (OZ 1 S. 10 f., Pkt. 4.3.4.).
3.2.2.8.2. Diese Argumentation des BF-G kann im Ergebnis nicht geteilt werden. Besondere Vorgaben für Hinweise auf frühere Wertentwicklungen eines Finanzinstrumentes, Finanzindexes oder einer Wertpapierdienstleistung sind in § 4 IIKV (aufgrund der Verordnungsermächtigung in § 41 Abs. 3 WAG 2007 erlassen) - wie auch schon oben unter Ziff. II.1.3.2.1. wiedergegeben - vorgesehen. Derartige Hinweise dürfen demnach nicht im Vordergrund stehen (§ 4 Z. 1 leg. cit.). Sie dürfen nur andere Angaben unterstützen, nicht die Kernaussage der Information bzw. die alleinige Information sein, weil damit Volatilitäten (Schwankungen) eines Finanzinstrumentes völlig ausgeblendet werden (FMA-Rundschreiben, Rz. 50 f.; s.a. Brandl/Klausberger, § 41 Rz. 57). Zudem müssen die Informationen geeignete Angaben zur Wertentwicklung enthalten, die sich auf die unmittelbar vorausgehenden fünf Jahre beziehen, in denen das Finanzinstrument angeboten, der Finanzindex festgestellt oder die Wertpapierdienstleistung erbracht wurde. Im Falle eines Zeitraumes von weniger als fünf Jahren müssen sich diese Angaben auf den gesamten Zeitraum beziehen, und bei einem längeren Zeitraum kann der Rechtsträger beschließen, über die fünf Jahre hinausgehen, wobei diesen Angaben zur Wertentwicklung in jedem Falle vollständige Zwölfmonatszeiträume zugrunde zu legen sind (§ 4 Z. 2 leg. cit.). Der Begriff "Jahre" meint in diesem Zusammenhang Zwölfmonatszeiträume und nicht Kalenderjahre (FMA-Rundschreiben, Rz. 53; Brandl/Klausberger, § 41 Rz. 59). Dem Kunden soll gemäß dem Grundsatz der Transparenz die Möglichkeit gegeben werden, die Produkte und Dienstleistungen anderer Marktteilnehmer zu vergleichen, um auf dieser Grundlage eine sachgerechte Anlageentscheidung treffen zu können (FMA-Rundschreiben, Rz. 52). Ferner müssen der Referenzzeitraum und die Informationsquelle eindeutig angegeben sein (§ 4 Z. 3 leg. cit.). Schließlich muss eine deutliche Warnung enthalten sein, dass die frühere Wertentwicklung kein verlässlicher Indikator für künftige Ereignisse ist (§ 4 Z. 4 leg. cit.).
Mit den in den Spruchpunkten I.3.1. bis I.3.3. sowie I.4.1. bis I.4.3. des bekämpften Straferkenntnisses angeführten Vorwürfen muss der BF-G gegen sich einwenden lassen, dass die beiden Marketingmitteilungen auch in diesen Punkten den Anforderungen an eine Marketingmitteilung i.S.d. § 41 WAG 2007 nicht entsprochen haben. Der FMA ist beizupflichten, dass in der Marketingmitteilung "Einfach.Besonders" hinreichende Angaben über die Wertentwicklung der Finanzinstrumente "HYPO.Rent" und "HYPO.Star dynamisch" i.S.d. § 4 Z 2 IIKV - einschließlich unter Zugrundelegung vollständiger Zwölfmonatszeiträume - fehlen. Weiters fehlen in der Marketingmitteilung "Einfach.Hochwertig" hinreichende Angaben über die Wertentwicklung der Finanzinstrumente " XXXX Euro Rent", "Templeton Global Bond" und "HYPO.Star dynamisch" i.S.d. § 4 Z. 2 IIKV - einschließlich unter Zugrundelegung vollständiger Zwölfmonatszeiträume. Zudem ist dem BF-G zu entgegnen, dass gemäß § 41 Abs. 3 Z 2 WAG 2007 i.V.m. § 4 IIKV jede Information an Kunden, die einen Hinweis auf eine frühere Wertentwicklung eines Finanzinstruments, eines Finanzindexes oder einer Wertpapierdienstleistung enthält, die Angaben gemäß IIKV enthalten muss, ungeachtet dessen, ob der Kunde vor Abschluss noch allfällige zusätzliche Informationen erhält. Ansonsten wäre der Zweck der § 41 Abs. 3 Z. 2 WAG 2007 i.V.m. § 4 IIKV, für Transparenz und Vergleichbarkeit der Produkte zu sorgen, nicht hinreichend erfüllt, wenn der (potentielle) Kunde sich neben bzw. zusätzlich zur Marketingmitteilung, die selbst auch Hinweise auf frühere Wertentwicklungen enthält, noch weitere Informationsquellen beschaffen bzw. würdigen müsste (s. Straferkenntnis, S. 17). Ergänzend wird auf die zutreffenden Ausführungen in der Entscheidungsbegründung des Straferkenntnisses verwiesen.
Zum Vorbringen des BF-G, wonach der Wertpapierkunde spätestens mit der Ordererteilung über die erforderlichen Informationen verfügen müsse, dies unter Hinweis auf den Erwägungsgrund 49 der MiFID und Ziff. 10 des FMA-Rundschreibens, wird auf die sinngemäßen Ausführungen oben unter den Ziff. II.3.2.2.2.2. und II.3.2.2.2.3. verwiesen. Danach ist dem BF-G im Ergebnis entgegenzuhalten, dass nach dem insofern klaren Wortlaut des § 40 Abs. 7 Z. 2 WAG 2007 eine Marketingmitteilung unter den dort angeführten Voraussetzungen auch die in Abs. 1 Z. 1 bis Z. 6 genannten Informationen zu enthalten hat. § 41 WAG 2007 ist jedoch immer in Bezug auf Marketingmitteilungen zu beachten.
3.2.3. Zur subjektiven Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers
Bei Ungehorsamsdelikten wie den vorliegenden wird nicht der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr vorausgesetzt, sondern erschöpft sich das Tatbild in dem bloßen Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder in der Nichtbefolgung eines Gebotes. Da bei Ungehorsamsdelikten das Vorliegen von Fahrlässigkeit gesetzlich vermutet wird, muss der Beschuldigte glaubhaft machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe (VwGH 30.10.1991, 91/09/0132). Sofern eine Verwaltungsübertretung - wie in den anzuwendenden Regelungen - über das Verschulden nichts Näheres bestimmt, genügt gemäß § 5 Abs. 1 VStG auf der subjektiven Tatseite fahrlässiges Verhalten, um eine Strafbarkeit zu begründen (VwGH 18.06.1990, 89/10/0221).
Im Verfahren ist weiters nicht hervorgekommen noch wurde behauptet, dass ein Verantwortlicher nach § 9 Abs. 2 VStG bestellt worden sei. Ebenso verhält sich bei sonstigen nach § 9 leg.cit. maßgeblichen Pflichtenbeschränkungen. Aus der bloß schriftlichen und nicht satzungsgemäß vorgesehenen Arbeitsaufteilung zwischen den Vorständen kann eine solche nach der Judikatur zu § 9 VStG nicht abgeleitet werden (vgl. Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni [im Folgenden auch: Lewisch], § 9 Rz. 16).
Der BF-G ist somit gemäß § 9 Abs. 1 VStG für die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen der haftungspflichtigen Gesellschaft verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. § 9 Abs. 1 VStG ist aber nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dahingehend einzuschränken, dass die Strafbarkeit nur im Rahmen des eigenen Verschuldens des Beschuldigten liegt, und dieser dazulegen hat, dass die Einhaltung der Norm ohne sein Verschulden nicht möglich war (vgl. VwGH 19.09.1990, 90/03/0148; 19.09.1989, 89/08/0221).
Weiters ist die Unkenntnis einer Verwaltungsvorschrift gemäß § 5 Abs. 2 VStG nur in einigen wenigen Ausnahmefällen entschuldigend. Im Verfahren ist aber nicht hervorgekommen noch wurde behauptet, dass der BF-G in Bezug auf die ihm angelasteten Verwaltungsübertretungen bei der FMA zur Rechtslage angefragt hätte. Zudem ist erschwerend für den BF-G zu berücksichtigen, dass die beiden Marketingmitteilungen einen Inhalt aufwiesen, der entgegen den insofern klaren Vorgaben des § 4 (der zum Zeitpunkt der Tathandlungen bereits erlassenen und damit rechtskräftigen) IIKV war. Der Umstand, dass Teilaspekte von Angaben in den Marketingmitteilungen, wie etwa in Bezug auf die Marketingmitteilung "Einfach.Besonders" mit der Bewerbung mittels "Anlegen mit doppelter Rendite", bereits unternehmensintern von den Compliance-Verantwortlichen, wenn auch im Zusammenhang mit einer anderen, hier nicht gegenständlichen Marketingmitteilung, aber doch schon während des Tatzeitraums im Oktober 2012 als irreführend beanstandet worden sind (s. ON 1, Tz. 44), spricht auch nicht für das Vorliegen eines etwaigen entschuldbaren Rechtsirrtums sprechen.
Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung zu § 5 Abs. 2 VStG festgehalten hat, trifft den Normunterworfenen bei Veranlassung dazu eine Erkundigungspflicht (Lewisch, § 5 Rz. 18). Werden derartige Erkundigen bei der Behörde oder aber bei einem berufsmäßigen Parteienvertreter unterlassen (vgl. VwGH 30.11.1981, 81/17/0126), so trägt die Partei das Risiko des Irrtums (Lewisch, § 5 Rz. 19). Grundsätzlich können jedoch nur Mitteilungen der Behörde aufgrund einer vollständigen Sachverhaltsmitteilung entschuldigend wirken (Lewisch, § 5 Rz. 21). Auch wird ein hoher Maßstab bei Auskünften von berufsmäßigen Parteienvertretern gelegt, da sich diese ebenfalls an der höchstgerichtlichen Judikatur bzw. der Meinung der zuständigen Behörde orientieren muss (Lewisch § 5 Rz. 21). Solange weder eine Auskunft der zuständigen Stelle noch ein Feststellungsbescheid vorliegt, kann der Rechtsunterworfene sich auch nicht auf einen Schuldausschließungsgrund im Hinblick auf fehlende Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes berufen (vgl. VwGH 04.09.2008, 2008/17/0034; 07.10.2013, 2013/17/0592). Es liegt auch kein Entschuldigungsgrund darin, dass die belangte Behörde etwaige Rechtsverstöße bloß toleriert bzw. nicht bestraft hat (Lewisch, § 5 Rz. 22).
Das Vertretungsorgan hat initiativ alles darzutun, das es entlastet (N. Raschauer in Gruber/N. Raschauer, § 95 Rz. 4). Der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 5 Abs. 1 VStG ist zu entnehmen, dass es sich dabei um eine Glaubhaftmachung und nicht um einen Vollbeweis handelt (grundsätzlich dazu VwGH 30.10.1991, 91/09/0060). Die vom Beschuldigten gesetzten Maßnahmen müssen dazu mit Grund die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten lassen. Sobald ein Vertretungsorgan die "vernünftigerweise geschuldeten Vorkehrungen
trifft, hat es für die .... eintretende Tatbestandsverwirklichung
nicht einzustehen" (Lewisch, § 9 Rz. 6).
Der BF-G tritt der Würdigung der FMA mit Hinweis auf dessen Vorbringen zum Regel- und Kontrollsystem sowie dem zentralen Beschwerdemanagement der LHS (s. OZ 5, S. 2 f.) entgegen. Danach würde die LHS sehr wohl über ein effizientes internes Kontrollsystem verfügen, da gegenständlich die schriftliche Genehmigung der Compliance-Abteilung per E-Mail vom 26.04.2012 erteilt worden sei. Die Freigabe der Rechtsabteilung sei mit E-Mail vom 25.04.2012 erfolgt. Gleichwohl muss sich der BF-G den gerechtfertigten Einwand der FMA gefallen lassen, dass bereits mit E-Mail vom 25.10.2012 gegenüber allen Filialleitern festgehalten worden sei, dass der Folder "ethisch-nachhaltige Investments" zu aktualisieren sei, und gebeten worden sei, die momentanen Folder ab sofort zu entfernen und diese zu entsorgen seien. Dies sei aber nicht erfolgt, da noch Ende Februar 2014 diese Folder aufgelegt waren (s. OZ 6, S. 4). Es ist daher der FMA beizupflichten, dass angesichts dieses Vorfalls nicht von einem hinreichend effizienten Kontrollsystem entsprechend den gesetzlichen Vorgaben ausgegangen werden kann.
Schließlich führt der BF-G zu seiner Rechtfertigung noch die Maßnahmen an, die er in Reaktion auf die von der FMA inkriminierten Marketingmitteilungen in Folge gesetzt hat.
Der BF-G kann mit diesem Vorbringen nicht überzeugen. Nach der Rechtsprechung müsste ein effizientes Regel- und Kontrollsystem, das vom verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlichen bis zur untersten Unternehmensebene durchgehen sollte, sich an den einschlägigen rechtlichen Vorgaben orientieren, Instruktionen hinsichtlich ihrer Einhaltung beinhalten, wirksame - sich nicht in Stichproben erschöpfende - Kontrollen beinhalten und Sanktionen für den Fall von Verstößen vorsehen (Lewisch, § 9 Rz. 43 f. m.w.N.). Im Rahmen seiner Mitwirkungsobliegenheit hat ein Beschuldigter in einem derartigen Fall aus Eigenem anzuführen, wie ein derartiges System im Detail funktionieren soll, wer für die Ergreifung von Maßnahmen zuständig ist, auf welche Art, in welchem Umfang und in welchen zeitlichen Abständen Kontrollen durchgeführt worden sind (Lewisch, § 9 Rz. 45 m. w.N.).
Im Verfahren kam aber nicht hervor, dass der BF-G oder ein anderes Vorstandsmitglied eine diesen Vorgaben angemessene Kontrolle der Ausführungen der untergeordneten Einheiten vorgenommen oder aber angeordnet hätte. Die haftungspflichtige Gesellschaft verfügte zwar über standardisierte interne Kontrollen und Überprüfungen im Zusammenhang mit der Veröffentlichung von Marketingmitteilungen sowie über Verantwortliche in den einzelnen Bereichen, die auch zusammenarbeiteten. Dennoch bleibt zu Recht der Vorwurf der FMA bestehen, dass dieses System die inkriminierten Tathandlungen nicht verhindern konnte. Zudem zeigen auch die Maßnahmen, die die LHS in Reaktion auf die von der FMA vorgeworfenen Marketingmitteilungen in Folge gesetzt hatte, dass es eine Alternative im Sinne der Einhaltung der gebotenen und zumutbaren Sorgfalt gegeben hätte, sodass es nicht zu dieser zumindest fahrlässig begangenen Verwaltungsübertretung hätte kommen müssen.
Da somit die objektiven Tatbilder zu den Spruchpunkten des bekämpften Straferkenntnisses verwirklicht wurden und aufgrund der Tatsache, dass der BF-G im gegenständlichen Verfahren keinen Entschuldigungsgrund im Sinne des § 5 Abs. 2 VStG vorbringen konnte, ist von der subjektiven Vorwerfbarkeit des Verhaltens zu diesen Spruchpunkten auszugehen.
Dem BF-G trifft somit auch subjektiv ein Verschulden.
3.2.4. Zur Strafnorm und zur Strafbemessung
§ 95 Abs. 2 Z. 1 WAG 2007 i.d.g.F. lautet:
"(2) Wer als Verantwortlicher (§ 9 VStG) eines Rechtsträgers
1. gegen eine Verpflichtung gemäß §§ 14, 28 bis 59, 61 bis 63, 73 oder 74 verstößt oder gegen eine Verpflichtung gemäß einer auf Grund von §§ 29 Abs. 4, 35 Abs. 4, 41 Abs. 3 oder 55 Abs. 2 erlassenen Verordnung der FMA verstößt;
begeht eine Verwaltungsübertretung und ist hinsichtlich der Z 1 mit Geldstrafe bis zu 100.000 Euro [...] zu bestrafen."
Gemäß § 19 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Der Würdigung der belangten Behörde bezüglich der Strafzumessung ist im Ergebnis beizupflichten.
Die Festsetzung der Strafe ist aus generalpräventiven Gründen erforderlich.
Das Wertpapiergesetz 2007 verfolgt als wesentliche Ziele das volkswirtschaftliche Interesse an einem funktionsfähigen Kapitalmarkt und die Wahrung des Anlegerschutzes (vgl. § 91 WAG 2007; s.a. N. Raschauer in Gruber/N. Raschauer, § 91 Abs. 1-3 Rz. 5) - so auch durch die Schutzbestimmungen des § 41 WAG 2007 i.V.m. § 4 IIKV zugunsten potentieller Kunden vor Beeinflussung durch unzutreffende Informationen. Diese im öffentlichen Interesse gelegenen Aufsichtsziele wurden durch die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen nicht nur geringfügig beeinträchtigt.
Im Verfahren sind keine für die Strafzumessung erschwerenden Umstände hervorgekommen. Mildernd sind die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des BF-G und sein Beitrag zur Beseitigung des rechtswidrigen Zustands zu berücksichtigen, zumal die belangte Behörde diese Umstände in der Begründung ihrer Strafzumessung im bekämpften Straferkenntnis nicht angeführt hat.
Die belangte Behörde ging bei der Strafzumessung davon aus, dass der BF-G aufgrund seiner Position über überdurchschnittliche Einkommens- und Vermögensverhältnisse verfügt. Das Bundesverwaltungsgericht schließt sich in der Beurteilung der Strafbemessung der Einschätzung der belangten Behörde an, indem es das Einkommen des BF-G aufgrund seiner Position als Mitglied des Vorstands der LHS als überdurchschnittlich einschätzt (vgl. VwGH 27.04.2000, 98/10/0003 mit Verweis auf die amtlich verlautbarten Statistikdaten) und somit spruchgemäß entschied.
Vor dem Hintergrund der Tatsache, dass die belangte Behörde zu den einzelnen Spruchpunkten angesichts der Höhe der gesetzlichen Strafandrohungen lediglich Strafen im unteren Bereich verhängt hat, war aufgrund der Bedeutung der zu schützenden Rechtsgüter auch von einem Vorgehen nach § 45 Abs. 1 Z 6 bzw. § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG (die Nachfolgebestimmung des § 21 VStG, entfallen mit BGBl. I 33/2013), abzusehen.
Da der BF-G mit seiner Beschwerde zum Teil durchgedrungen ist, waren ihm gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG keine Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens aufzuerlegen.
Es war spruchgemäß zu entscheiden.
3.3. Zu den Spruchpunkt 1.B) und 2.B)
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.
Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen (auch hier zitierten) Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es gänzlich an einer Rechtsprechung der Höchstgerichte zu den in dieser Entscheidung betreffenden Rechtsfragen gemäß dem WAG 2007 und dem VStG. Weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.
Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die zugrundeliegenden Normen des § 41 WAG 2007 sind klar und bestimmt (vgl. OGH 22.03.1992, 5 Ob 105/90), vor allem im Hinblick auf ihre Genese und die Materialien sowie auf die zugrundeliegenden unionsrechtlichen Normen, sodass sich auch dahingehend keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellte.
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