BVwG W112 2119729-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 12.02.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W112.2119729.1.00

Spruch

W112 2119729-1/5E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Elke DANNER als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX, geb. XXXX, StA Rumänien, vertreten durch RA Mag. László Szabó, gegen die Anhaltung der Beschwerdeführerin durch das Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 15.01.2016, 14:02 Uhr, bis 16.01.2016, 17:56 Uhr, zu Recht erkannt:

A)

I. Die Beschwerde wird gemäß § 22a Abs. 1 Z 2 iVm § 40 Abs. 1 Z 1 BFA-VG als unbegründet abgewiesen.

II. Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Kostenersatz wird gemäß § 35 VwGVG abgewiesen.

III. Gemäß § 35 Abs. 3 VwGVG iVm VwG-Aufwandersatzverordnung, BGBl. II Nr. 517/2013, hat die Beschwerdeführerin dem Bund (Bundesministerin für Inneres) Aufwendungen in Höhe von € 426,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit undatiertem Schriftsatz, eingebracht beim Bundesverwaltungsgericht am 18.01.2016, erhob die Beschwerdeführerin durch ihren gewillkürten Vertreter Schubhaftbeschwerde gemäß § 22a BFA-VG an das Bundesverwaltungsgericht.

Begründend führt die Beschwerdeführerin aus, dass über sie mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl ein nicht rechtskräftiges fünfjähriges Aufenthaltsverbot verhängt worden sei; der Beschwerde gegen diesen Bescheid sei die aufschiebende Wirkung aberkannt worden und ein Durchsetzungsaufschub sei versagt worden. Am 15.01.2016 sei die Beschwerdeführerin in XXXX aufgegriffen und nach Wien verbracht worden. Sie sei EU-Bürgerin und verfüge über gültige Reisedokumente. Die Verbringung ins Ausland über Wien sei unverhältnismäßig, weil sie mit mehrtätiger Freiheitsentziehung verbunden sei. Als EU-Bürgerin könne sie sich sowohl in Italien als auch in Deutschland rechtmäßig aufhalten. Daher hätte die belangte Behörde die Abschiebung in eines dieser beiden Länder vornehmen müssen, was nur einen kurzfristigen Freiheitsentzug für die Dauer der Beförderung über eine Strecke von jeweils weniger als 50 km zur jeweiligen Grenze mit sich gebracht hätte, anstatt den Aufenthalt durch eine Reise nach Wien unnötig zu verlängern. Somit dauere die Schubhaft unverhältnismäßig lange. Zudem habe die Beschwerdeführerin HIV und sei laufend in XXXX in engmaschiger medizinischer Behandlung und Beobachtung, die in der Schubhaft in dieser Form nicht möglich sei und ein erhebliches Gesundheitsrisiko darstelle. Wegen dieser Krankheit liege auch mangelnde Haftfähigkeit betreffend zu vollziehende Verwaltungsstrafen vor, wie das Bundesamt auch im Aufenthaltsverbotsbescheid festgestellt habe, sodass auch betreffend die Schubhaft mangelnde Haftfähigkeit gegeben sei.

Die Beschwerdeführerin beantragt festzustellen, dass die seit 15.01.2016 währende Schubhaft gegen die Beschwerdeführerin rechtswidrig sei, und den Bund zur Zahlung der Kosten des Verfahrens zu verurteilen. An Kosten werden € 737,60 an Schriftsatzaufwand und € 30,- an Gebühren verzeichnet. Ein Einzahlungsbeleg wurde unter einem beigelegt.

2. Am 19.01.2016 legte das Bundesamt aufforderungsgemäß den Verwaltungsakt vor und erstattete eine Stellungnahme, in der es ausführt, dass gegen die Beschwerdeführerin mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 11.12.2015, zugestellt am 14.12.2015 durch Hinterlegung im Akt, gemäß § 67 Abs. 1 und 2 FPG ein auf fünf Jahre befristetes Aufenthaltsverbot erlassen, gemäß § 70 Abs. 3 FPG kein Durchsetzungsaufschub erteilt und der Beschwerde gemäß § 18 Abs. 3 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt worden sei. Der Bescheid sei rechtskräftig; am 18.01.2016 sei außerhalb der Rechtsmittelfrist per Mail eine Beschwerde des Rechtsvertreters beim Bundesamt eingelangt. Dieser Akt werde per Post an das Bundeverwaltungsgericht übermittelt. Am 04.01.2016 sei ein Festnahmeauftrag gemäß § 34 Abs. 1 Z 2 und § 34 Abs. 3 Z 3 BFA-VG erlassen worden, die Beschwerdeführerin sei am 05.01.2016 eskortiert nach Italien abgeschoben worden. Am 15.01.2016 sei die Beschwerdeführerin erneut in XXXX festgenommen und am 16.01.2016 per Linienflug nach Rumänien abgeschoben worden. Die Abschiebung per Flugzeug nach Rumänien sei die einzige Möglichkeit gewesen um sicherzustellen, dass ein geordnetes Abschiebeverfahren in den Herkunftsstaat effektuiert werden könne; durch das bisherige uneinsichtige und beharrliche Verhalten der Beschwerdeführerin, das auch im Bescheid vom 11.12.2015 und in der Stellungnahme zur Beschwerde vom 18.01.2016 ausführlich dargelegt werde, stehe für die Behörde fest, dass die Person bei einer neuerlichen Abschiebung im Landweg nach Italien umgehend wieder entgegen dem bestehenden Aufenthaltsverbot ins Bundesgebiet eingereist wäre. Die Anhaltezeit sei von der Behörde unter Bedachtnahme auf die HIV-Infektion der Beschwerdeführerin so kurz wie möglich gehalten worden und habe ca. 30 Stunden betragen.

Das Bundesamt beantragt die Abweisung der Beschwerde als unbegründet sowie die Beschwerdeführerin zum Ersatz der Kosten iHv € 57 an Vorlageaufwand und € 368,80 an Schriftsatzaufwand zu verpflichten.

3. Im Rahmen des Parteiengehörs erstattete die Beschwerdeführerin eine Stellungnahme, in der sie ausführt, dass es keine Rückkehrentscheidung gegen die Beschwerdeführerin in Richtung Rumänien gebe, sondern nur ein Aufenthaltsverbot für Österreich. Daher sei jegliche Abschiebung, die sie weiter als bis zu den territorialen Grenzen Österreichs zwangsweise verbringe, unzulässig und nicht vom Bescheid gedeckt. Die Behörde habe kein Recht, die Beschwerdeführerin nur, um ihre allfällige illegale Einreise nach Österreich zu erschweren, im europäischen Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts weiter weg zu bringen, als zum unmittelbar anschließenden Grenzraum. Jede Sekunde, die sie länger auf österreichische behördliche Veranlassung in Unfreiheit verbringen habe müssen, was durch die Flugreise naturgemäß der Fall gewesen sei, weil sie nicht abspringen habe können, widerspreche ihren Rechten als Unionsbürgerin. Die österreichische Polizei habe außerhalb der österreichischen Grenzen keine Befugnis, ihren Aufenthaltsort zu bestimmen. Ihre Rechte, insbesondere auch das Recht der Reisefreiheit, sei ab dem Zeitpunkt des Grenzübertrittes aus Österreich dadurch verletzt worden, dass ihr nicht die Möglichkeit gewährt worden sei, sofort nach dem Grenzübertritt aus Österreich im nächstgelegenen Land der EU aus dem Flugzeug nach Rumänien auszusteigen. Damit sei die Beschwerdeführerin auch in ihrem Recht verletzt worden, sich unbehelligt von österreichischen Behörden in ein anders Land der Union zu bewegen. Es sei zudem keineswegs nachvollziehbar, warum die Abschiebung nach Rumänien besser geeignet gewesen sein solle, eine Wiedereinreise nach Österreich zu verhindern, als eine Abschiebung nach Deutschland oder Italien, zumal auch von Rumänien aus eine Reise zu den österreichischen Grenzen jederzeit möglich und zulässig sei. Die Beschwerde bleibe daher vollinhaltlich aufrecht und es werde beantragt, der Beschwerde kostenpflichtig Folge zu geben.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat über die - zulässige - Beschwerde erwogen:

1. Feststellungen:

Die Identität der Beschwerdeführerin steht fest; sie ist volljährig, nicht österreichische Staatsbürgerin und rumänische Staatsangehörige. Sie ist haftfähig.

Mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 11.12.2015, zugestellt am 14.12.2015 durch Hinterlegung im Akt, wurde gegen die Beschwerdeführerin gemäß § 67 Abs. 1 und 2 FPG ein auf fünf Jahre befristetes Aufenthaltsverbot erlassen, gemäß § 70 Abs. 3 FPG kein Durchsetzungsaufschub erteilt und der Beschwerde gemäß § 18 Abs. 3 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt.

Am 04.01.2016 wurde gegen die Beschwerdeführerin ein Festnahmeauftrag gemäß § 34 Abs. 1 Z 2 und § 34 Abs. 3 Z 3 BFA-VG erlassen, die Beschwerdeführerin wurde am 05.01.2016 eskortiert nach Italien abgeschoben.

Am 15.01.2016 wurde die Beschwerdeführerin um 11:40 Uhr in XXXX nach den Bestimmungen des FPG festgenommen, um 12:10 Uhr in das Polizeianhaltezentrum XXXX überstellt und das Bundesamt informiert. Am 15.01.2016 um 14:02 Uhr übermittelte das Bundesamt den Festnahmeauftrag gemäß § 34 Abs. 3 Z 3 BFA-VG sowie den Abschiebeauftrag - Luftweg für den 16.01.2016, 17:50 Uhr. Unter einem erteilte das Bundesamt den Einlieferungsauftrag, wonach die Beschwerdeführerin am 15.01.2016 in das Polizeianhaltezentrum Hernalser Gürtel zu überstellen und am 16.01.2016 zwecks Abschiebung zum Flughafen Wien Schwechat zu verbringen sei.

Die Beschwerdeführerin befand sich von 15.01.2016, 12:10 Uhr, bis 16.01.2016, 06:30 Uhr, im Polizeianhaltezentrum XXXX und am 16.01.2016, ab 13:44 Uhr, im Polizeianhaltezentrum Roßauer Lände. Am 16.01.2016 um 17:56 Uhr wurde die Beschwerdeführerin per Linienflug nach Rumänien abgeschoben.

Gegen die Beschwerdeführerin wurde keine Schubhaft verhängt.

2. Beweiswürdigung:

Die Angaben zum Verfahrensgang ergeben sich aus den Verwaltungs- und Gerichtsakten. Die Angaben zur Person der Beschwerdeführerin gründen sich auf ihren Personalausweis. Die Angaben zur Haftfähigkeit gründen sich auf das amtsärztliche Gutachten vom 15.01.2016.

Zu A.)

3. Rechtliche Beurteilung:

1. Die Beschwerde ist zulässig:

1.1. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung, des Agrarverfahrensgesetzes und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es gemäß § 27 VwGVG den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs.1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Gemäß § 9 Abs. 1 VwGVG hat die Beschwerde die Bezeichnung der angefochtenen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (Z 1), die Bezeichnung der belangten Behörde (Z 2) bzw. des Organs, das die Maßnahme gesetzt hat (§ 9 Abs. 4 VwGVG), die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt (Z 3), das Begehren (Z 4) sowie die Angaben, die erforderlich sind um zu beurteilen, ob die Beschwerde rechtzeitig eingebracht wurde (Z 5), zu enthalten. Die Frist zur Erhebung einer Beschwerde gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG beträgt sechs Wochen (§ 7 Abs. 4 VwGVG) und beginnt in den Fällen des Art. 132 Abs. 2 B-VG mit dem Zeitpunkt, in dem der Betroffene Kenntnis von der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt erlangt hat, wenn er aber durch diese behindert war, von seinem Beschwerderecht Gebrauch zu machen, mit dem Wegfall dieser Behinderung (§ 4 Abs. 4 Z 3 VwGVG).

Die Beschwerde "wegen: §22a BFA-VG" ist jedenfalls rechtzeitig. Sie enthält das Begehren festzustellen, dass die "seit 15.01.2016 währende Schubhaft" rechtswidrig ist und begründet dies mit der unverhältnismäßig langen Dauer der Anhaltung und mangelnder Haftfähigkeit der Beschwerdeführerin. Als belangte Behörde bezeichnet sie das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl. Sie erfüllt damit die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 VwGVG.

1.2. Gemäß § 9 Abs. 2 FPG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Entscheidungen des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl; über Beschwerden gegen Entscheidungen der Landespolizeidirektionen entscheiden, soweit nicht anderes bestimmt ist, gemäß § 9 Abs. 1 FPG die Verwaltungsgerichte der Länder.

Gemäß § 7 Abs. 1 BFA-VG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht u. a. über Beschwerden gegen Bescheide des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (Z 1) sowie über Beschwerden gegen Maßnahmen unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt gemäß dem 1. Hauptstück des 2. Teiles des BFA-VG (§§ 34 - 47 BFA-VG) und gemäß dem 7. und 8. Hauptstück des FPG (Z 3).

Gemäß § 22a Abs. 1 BFA-VG hat der Fremde das Recht, das Bundesverwaltungsgericht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist (Z 1), wenn er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde (Z 2) oder wenn gegen ihn Schubhaft gemäß dem 8. Hauptstück des FPG angeordnet wurde (Z 3).

Während der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung VwGH 26.1.2001, 2000/02/0340, zu § 72 Abs. 1 FrG 1997 noch davon ausging, dass mit Anhaltung nur die Anhaltung in Schubhaft gemeint war, subsumierte der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis VwGH 19.5.2011, 2009/21/0214, zu § 82 Abs. 1 FPG aF eine Anhaltung ohne Erlassung eines Schubhaftbescheides ausdrücklich unter § 82 Abs. 1 Z 2 FPG, weil diese Bestimmung nicht nur für Beschwerden gegen die Anhaltung in Schubhaft, "sondern für jede Beschwerde, die sich gegen eine auf das FPG gestützte Anhaltung richtet," zur Verfügung stand. Gleiches hat auch für die Anfechtungsbefugnis gemäß § 22a Abs. 1 BFA-VG zu gelten, der ausweislich der Erläuterungen (RV 2144 BlgNR 24. GP) § 82 Abs. 1 FPG aF entspricht (vgl. Szymansiki, § 22a BFA-VG Anm. 1, in Schrefler-König/Szymanski, Fremdenpolizei- und Asylrecht, 2014).

Dadurch, dass sie die Anhaltung im Rahmen der Festnahme als "Schubhaft" bezeichnet, obwohl kein Schubhaftbescheid vorliegt und die Anhaltung somit nicht im Rahmen der Schubhaft erfolgte, macht auf Grund des klaren Beschwerdeinhalts die Beschwerde nicht unzulässig; es liegt eine Beschwerde gemäß § 22a Abs. 1 Z 2 BFA-VG vor.

1.3. Gemäß § 39 FPG sind die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes ermächtigt, einen Fremden unter bestimmten Voraussetzungen zum Zwecke der Vorführung vor die Landespolizeidirektion festzunehmen und bis zu 24 Stunden anzuhalten.

Der Fremde hat gemäß § 82 FPG das Recht, das Landesverwaltungsgericht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit der Festnahme oder Anhaltung anzurufen, wenn er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist (Z 1) oder unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wurde oder wird (Z 2). Zur Entscheidung ist gemäß § 83 FPG in den Fällen des § 82 Z 2 FPG das Landesverwaltungsgericht zuständig, in dessen Sprengel die Behörde ihren Sitz hat, welche die Anhaltung angeordnet hat. In den Fällen des § 82 Z 1 FPG richtet sich die Zuständigkeit nach dem Ort der Festnahme (vgl. Schmalzl in Schrefler-König/Szymanski [Hrsg.], Fremdenpolizei- und Asylrecht, FPG § 82 Anm. 5; § 83 Anm. 2; VwGH 27.05.2010, 2008/21/0602).

Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind nach § 40 Abs. 1 BFA-VG ermächtigt, einen Fremden zum Zweck der Vorführung vor das Bundesamt festzunehmen, gegen den ein Festnahmeauftrag (§ 34) besteht (Z 1), wenn dieser Auflagen gemäß §§ 56 Abs. 2 oder 71 Abs. 2 FPG verletzt (Z 2) oder der sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält und nicht in den Anwendungsbereich des 6. Hauptstückes des FPG fällt (Z 3). In den Fällen der Abs. 1 und 2 kann gemäß § 40 Abs. 3 BFA-VG die Festnahme unterbleiben, wenn gewährleistet ist, dass der Fremde das Bundesgebiet unverzüglich über eine Außengrenze verlässt. Das Bundesamt ist gemäß § 40 Abs. 4 BFA-VG ohne unnötigen Aufschub über die erfolgte Festnahme zu verständigen. Die Anhaltung eines Fremden ist in den Fällen der Abs. 1 Z 2 und 3 und Abs. 2 bis zu 48 Stunden und in den Fällen des Abs. 1 Z 1 bis zu 72 Stunden zulässig; darüber hinaus ist Freiheitsentziehung nur gemäß § 77 Abs. 5 FPG oder in Schubhaft gemäß § 76 FPG möglich. Dem festgenommenen Fremden ist die Vornahme der Festnahme über sein Verlangen schriftlich zu bestätigen.

Ein Festnahmeauftrag kann gemäß § 34 Abs. 3 BFA-VG gegen einen Fremden auch dann erlassen werden, wenn die Voraussetzungen zur Verhängung der Schubhaft nach § 76 FPG oder zur Anordnung gelinderer Mittel gemäß § 77 Abs. 1 FPG vorliegen und nicht aus anderen Gründen die Vorführung vor das Bundesamt erfolgt (Z 1), wenn er seiner Verpflichtung zur Ausreise (§§ 52 Abs. 8 und 70 Abs. 1 FPG) nicht nachgekommen ist (Z 2), wenn gegen den Fremden ein Auftrag zur Abschiebung (§ 46 FPG) erlassen werden soll (Z 3) oder wenn er, ohne ausreichende Entschuldigung einer ihm zu eigenen Handen zugestellten Ladung gemäß § 46 Abs. 2a FPG, in der dieses Zwangsmittel angedroht war, zur Befragung zur Klärung seiner Identität und Herkunft, insbesondere zum Zweck der Einholung eines Ersatzreisedokumentes bei der zuständigen ausländischen Behörde durch die Behörde, nicht Folge geleistet hat (Z 4). Der Festnahmeauftrag ergeht laut § 34 Abs. 5 BFA-VG in Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehlsgewalt; er ist aktenkundig zu machen. Die Anhaltung auf Grund eines Festnahmeauftrages darf 72 Stunden nicht übersteigen und ist nach Durchführung der erforderlichen Verfahrenshandlungen zu beenden. In den Fällen der Abs. 1 bis 4 ist dem Beteiligten gemäß § 34 Abs. 6 BFA-VG auf sein Verlangen sogleich oder binnen der nächsten 24 Stunden eine Durchschrift des Festnahmeauftrages zuzustellen. Das Bundesamt hat die Erlassung und den Widerruf eines Festnahmeauftrags gemäß § 34 Abs. 9 BFA-VG den Landespolizeidirektionen bekannt zu geben.

Die Beschwerdeführerin wurde am 15.01.2015 um 11:05 Uhr gemäß § 39 FPG festgenommen und ins Polizeianhaltezentrum XXXX überstellte, wo das Bundesamt von der Festnahme informiert wurde. Am 15.01.2016 um 14:02 Uhr übermittelte das Bundesamt den Festnahmeauftrag gemäß § 34 Abs. 3 Z 3 BFA-VG sowie den Abschiebeauftrag - Luftweg für den 16.01.2016, 17:50 Uhr. Auch wenn keine neuerliche, auf § 40 Abs. 1 Z 1 FPG gestützte Festnahme gegenüber der Beschwerdeführerin ausgesprochen und daher dem Festnahmeauftrag des Bundesamtes nicht förmlich entsprochen wurde, besteht kein Zweifel, dass die Sicherheitsorgane in der Folge mit der weiteren Anhaltung der Beschwerdeführerin bis zur Abschiebung am 16.01.2016 sowie mit der in dieser Zeit vorgenommenen Überstellung ins Polizeianhaltezentrum Roßauer Lände am 16.01.2016 (auch wenn die Überstellung ins Polizeianhaltezentrum Hernalser Gürtel für den 15.01.2016 angeordnet war) und der Verbringung zum Flughafen Wien-Schwechat am 16.01.2016 entsprechend den Aufträgen des Bundesamtes gehandelt haben (VwGH 03.09.2015, Ro 2015/21/0025) und sich die in Beschwerde gezogene Anhaltung durch das Bundesamt gestützt auf die Bestimmungen der §§ 34, 40 BFA-VG auf den Zeitraum 15.01.2016, 14:02 Uhr, bis 16.01.2016, 17:56 Uhr, bezieht.

Eine Beschwerde gegen die Festnahme gemäß § 39 FPG und Anhaltung am 15.01.2016 von 11:05 Uhr bis 14:02 Uhr wäre gemäß § 82 Z 1 iVm § 83 FPG an das Landesverwaltungsgericht Tirol zu erheben.

1.4. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zur Prüfung der Beschwerde gemäß § 22a Abs. 1 Z 2 BFA-VG gegen die dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zurechenbare Anhaltung gemäß § 40 Abs. 1 Z 1 BFA-VG iVm § 34 Abs. 3 Z 3 BFA-VG vom 15.01.2016, 14:02 Uhr, bis 16.01.2016, 17:56 Uhr, zuständig.

1.5. Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Da in den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen eine Senatszuständigkeit nicht vorgesehen ist, obliegt in der gegenständlichen Rechtssache die Entscheidung dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.

2. Die Beschwerde ist nicht begründet:

2.1. Die gesonderte Anfechtung eines Festnahmeauftrages kommt jedenfalls nach vollzogener Festnahme schon zur Vermeidung von Doppelgleisigkeiten nicht in Betracht (VwGH 03.09.2015, Ro 2015/21/0025); bei der Überprüfung der Festnahme ist allerdings zu prüfen, ob die Festnahme rechtswidrig war, weil der zugrunde liegende Festnahmeauftrag nicht hätte ergehen dürfen oder weil er jedenfalls vor seinem Vollzug zu widerrufen gewesen wäre (VwGH 25.10.2012, 2010/21/0378).

Das Bundesamt erließ am 15.01.2016 einen Festnahmeauftrag gegen die Beschwerdeführerin, die nicht österreichische Staatsbürgerin und rumänische Staatsangehörige ist, weil ein Auftrag zur Abschiebung beabsichtigt war und gegen die Beschwerdeführerin ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot bestand; der Abschiebeauftrag wurde unter einem übermittelt. Die Voraussetzungen des § 34 Abs. 3 Z 3 BFA-VG sind somit erfüllt.

2.2. Nach Art. 5 Abs. 1 EMRK hat jedermann ein Recht auf Freiheit und Sicherheit. Die Freiheit darf einem Menschen nur in den Fällen des Abs. 1 lit. a bis f und nur auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden.

Art. 1 PersFrBVG gewährleistet dieses Recht auf Freiheit und Sicherheit (persönliche Freiheit) ebenfalls. Nach Art. 1 Abs. 2 PersFrBVG darf niemand aus anderen als den in diesem BVG genannten Gründen oder auf andere als die gesetzlich vorgeschriebene Weise festgenommen oder angehalten werden. Der Entzug der persönlichen Freiheit darf nach Art. 1 Abs. 3 PersFrBVG nur vorgesehen werden, wenn dies nach dem Zweck der Maßnahme notwendig ist. Er ist nur zulässig, wenn und soweit dies nicht zum Zweck der Maßnahme außer Verhältnis steht. Nach Art. 2 Abs. 1 Z 7 PersFrBVG darf die persönliche Freiheit einem Menschen auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden, wenn dies notwendig ist, um eine beabsichtigte Ausweisung oder Auslieferung zu sichern.

Die Anhaltung eines Fremden ist in den Fällen der § 40 Abs. 1 Z 1 gemäß Abs. 4 BFA-VG bis zu 72 Stunden zulässig.

Dabei handelt es sich aber - wie bei § 39 FPG (vgl. VwGH 12.09.2013, 2012/21/0204) - um eine Maximalfrist. Auch im Bereich fremdenpolizeilicher Festnahmen ist die Behörde schon aus verfassungsrechtlichen Gründen verpflichtet, die Anhaltedauer so kurz als möglich zu halten und im Interesse einer kurzen Haftdauer die dafür notwendigen und ihr zumutbaren organisatorischen und personellen Maßnahmen zu treffen.

Die Beschwerdeführerin wurde am 15.01.2015 um 11:05 Uhr nach § 39 FPG festgenommen; um 11:40 Uhr wurde das Bundesamt verständigt. Um 14:02 Uhr übermittelte das Bundesamt Festnahme- und Abschiebeauftrag und hatte bereits den (nächstmöglichen) Flug und die Abschiebung organisiert; das Verfahren wurde sohin sehr zügig geführt. Die Anhaltung im Rahmen des § 40 Abs. 1 Z 1 BFA-VG dauerte weniger als 28 Stunden. Die Dauer der Anhaltung war damit nicht unverhältnismäßig.

2.3. Auch soweit die Beschwerde die Unverhältnismäßigkeit der Anhaltung auf Grund der HIV-Erkrankung der Beschwerdeführerin behauptet, ist ihr nicht Folge zu geben:

Entgegen dem Vorbringen in der Beschwerde ist die Beschwerdeführerin auf Grund des amtsärztlichen Gutachtens vom 15.01.2016 haftfähig. Dies entspricht auch ihrem Vorbringen im Verfahren und den von ihr vorgelegten Befunden, wonach auf Grund der medikamentösen Behandlung die Virenbelastung an die Nachweisbarkeitsgrenze gesunken ist. Laut den amtsärztlichen Unterlagen wurde die von der Beschwerdeführerin benötigte medikamentöse Therapie im Anhaltezentrum nebst regelmäßiger Kontrollen weitergeführt; dass die Beschwerdeführerin nach einer Festnahme am 24.11.2015 am 25.11.2015 (wie die Beschwerde releviert) enthaftet wurde, sagt nichts über ihren aktuellen Gesundheitszustand aus.

Der Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin, die abgesehen von ihrer HIV-Erkrankung, Fadenwürmern in der Leber (weswegen sie nach der Operation am 15.10.2015 weiter Medikamente einnimmt) und latenter Tuberkulose, wobei das Lungenröntgen unauffällig ist, an keinen Erkrankungen leidet, ist nicht dergestalt, dass er die weniger als 28-stündige Anhaltung vor dem Hintergrund des Sicherungsbedarfs nach der Wiedereinreise binnen 10 Tagen nach erfolgter Abschiebung unverhältnismäßig machen würde.

2.4. Soweit die Beschwerdeführerin eine Rechtsverletzung auf Grund der Dauer des Fluges und der Tatsache, dass die Abschiebung nach Rumänien erfolgte, was länger dauerte, als eine Abschiebung nach Deutschland oder Italien, vorbringt, ist darauf zu verweisen, dass die Abschiebung eine eigene Maßnahme darstellt, für deren Anwendung unterschiedliche Voraussetzungen normiert sind und ein anderes Rechtsschutzinstrumentarium zur Verfügung steht (Beschwerde gemäß § 7 Abs. 1 Z 3 BFA-VG; vgl. zu § 76a Z 2 AVG VwGH 11.06.2013, 2012/21/0010) und die im hg. Verfahren gegen die Anhaltung nicht angefochten wurde: Die Abschiebung ist insofern eine Einheit, als alle ihre Elemente auf den Endzweck ausgerichtet sind, den Fremden zum Verlassen des Bundesgebietes zu verhalten, gleichgültig, wo sich diese Einzelelemente ereignen. Sie alle gehen auf den Willen derjenigen Fremdenpolizeibehörde zurück, die die Abschiebung veranlasst hat. Wird demnach gegen einen Fremden nach der Festnahme nicht die Schubhaft verhängt, sondern wird er - wenn auch unter Ausnützung des sich aus dem FPG ergebenden zeitlichen Spielraums von 72 Stunden - nach seiner Festnahme "direkt" abgeschoben, dann beginnt die Abschiebung bereits mit dieser Festnahme. Dass gegen Festnahme und Anhaltung des Fremden als eigene Maßnahmen im Rahmen der Abschiebung eine Beschwerde nach § 22 a Abs. 1 BFA-VG (vor dem 31.12.2013: § 82 Abs. 1 Z 1 und 2 FPG) zulässig erhoben werden kann, ergibt keine andere Beurteilung (VwGH 16.05.2012, 2012/21/0085; 19.05.2011, 2009/21/0214, 0224). Im Schubhaftverfahren ist die Frage der Rechtmäßigkeit einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme keiner Prüfung zu unterziehen (VwGH 27.03.2007, 2007/21/0019; 31.08.2006, 2004/21/0138), ebensowenig die Rechtmäßigkeit der Abschiebung.

Der Abschiebeauftrag sieht die Abschiebung nach Rumänien vor, die Beschwerdeführerin ist Staatsangehörige von Rumänien und verfügt über einen rumänischen Reisepass. Es ist daher - auch vor dem Hintergrund der tatsächlich erfolgten Abschiebung innerhalb der für die Anhaltung im Rahmen der Festnahme vorgesehenen Höchstfrist - der belangten Behörde nicht vorzuwerfen, wenn sie davon ausging, dass die Abschiebung tatsächlich in Frage kommt und innerhalb der vorgesehenen Frist bewerkstelligt werden konnte (vgl. zur Schubhaft VwGH 26.09.2007, 2007/21/0253; 23.10.2008, 2006/21/0128; 11.06.2013, 2013/21/0024).

2.4. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde gemäß § 22a Abs. 1 Z 2 iVm § 40 Abs. 1 Z 1 und § 34 Abs. 3 Z 3 BFA-VG als unbegründet abzuweisen.

3. Kostenentscheidung

3.1. Gemäß § 22a Abs. 1a BFA-VG gelten für Beschwerden nach dieser Bestimmung die für Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt anwendbaren Bestimmungen des VwGVG mit der Maßgabe, dass belangte Behörde jene Behörde ist, die den angefochtenen Schubhaftbescheid erlassen hat oder der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist (für die Zeit vor Inkrafttreten des § 22a Abs. 1a BFA-VG s. VwGH 23.04.2015, Ro 2014/21/0077).

Gemäß § 35 Abs. 1 VwGVG hat die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist gemäß Abs. 2 der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei. Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist gemäß Abs. 3 die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei. Die §§ 52 bis 54 VwGG sind gemäß Abs. 6 auf den Anspruch auf Aufwandersatz gemäß Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.

Der Beschwerdeführerin gebührt als unterlegene Partei daher kein Kostenersatz, die belangte Behörde ist auf Grund der Beschwerdeabweisung obsiegende Partei und hat Anspruch auf Kostenersatz.

3.2. Nach § 35 Abs. 4 VwGVG gelten als Aufwendungen gemäß Abs. 1 die Kommissionsgebühren sowie die Barauslagen, für die der Beschwerdeführer aufzukommen hat (Z 1), die Fahrtkosten, die mit der Wahrnehmung seiner Parteirechte in Verhandlungen vor dem Verwaltungsgericht verbunden waren (Z 2), sowie die durch Verordnung des Bundeskanzlers festzusetzenden Pauschalbeträge für den Schriftsatz-, den Verhandlungs- und den Vorlageaufwand (Z 3). Die Höhe des Schriftsatz- und des Verhandlungsaufwands hat gemäß Abs. 5 den durchschnittlichen Kosten der Vertretung bzw. der Einbringung des Schriftsatzes durch einen Rechtsanwalt zu entsprechen. Für den Ersatz der den Behörden erwachsenden Kosten ist ein Pauschalbetrag festzusetzen, der dem durchschnittlichen Vorlage-, Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand der Behörden entspricht. Aufwandersatz ist laut Abs. 7 auf Antrag der Partei zu leisten. Der Antrag kann bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt werden.

Die belangte Behörde beantragt in der Beschwerdevorlage den Ersatz von Vorlage- und Schriftsatzaufwand.

3.3. § 1 VwG-AufwErsV bestimmt die Höhe des zu ersetzenden Vorlageaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei mit €

57,40 und die Höhe des Schriftsatzaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei € 368,80.

Die Beschwerdeführerin hat der belangten Behörde daher Kosten iHv €

426,20 zu ersetzen.

4. Entfall einer mündlichen Verhandlung

Der Verfassungsgerichtshof hat in Bezug auf § 41 Abs. 7 AsylG 2005 in der bis 31.12.2013 geltenden Fassung unter Berücksichtigung des Art. 47 iVm. Art. 52 GRC ausgesprochen, dass das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung in Fällen, in denen der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde erklärt erscheint oder sich aus den Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen tatsachenwidrig ist, im Einklang mit Art. 47 Abs. 2 GRC steht, wenn zuvor bereits ein Verwaltungsverfahren stattgefunden hat, in dessen Rahmen Parteiengehör gewährt wurde. Hat die beschwerdeführende Partei hingegen bestimmte Umstände oder Fragen bereits vor der belangten Behörde releviert oder sind solche erst nachträglich bekannt geworden, ist die Durchführung einer mündlichen Verhandlung erforderlich, wenn die von der beschwerdeführenden Partei bereits im Verwaltungsverfahren oder in der Beschwerde aufgeworfenen Fragen - allenfalls mit ergänzenden Erhebungen - nicht aus den Verwaltungsakten beantwortet werden können, und insbesondere, wenn der Sachverhalt zu ergänzen oder die Beweiswürdigung mangelhaft ist (VfGH 14.03.2012, U 466/11 ua.).

Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 28.05.2014, Ra 2014/20/0017 und 0018, für die Auslegung der in § 21 Abs. 7 BFA-VG enthaltenen Wendung "wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint" unter Bezugnahme auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 12.03.2012, U 466/11 ua., festgehalten, dass der für die rechtliche Beurteilung entscheidungswesentliche Sachverhalt von der Verwaltungsbehörde vollständig in einem ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahren erhoben worden sein und bezogen auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes immer noch die gesetzlich gebotene Aktualität und Vollständigkeit aufweisen muss. Die Verwaltungsbehörde muss die die entscheidungsmaßgeblichen Feststellungen tragende Beweiswürdigung in ihrer Entscheidung in gesetzmäßiger Weise offen gelegt haben und das Bundesverwaltungsgericht die tragenden Erwägungen der verwaltungsbehördlichen Beweiswürdigung teilen. In der Beschwerde darf kein dem Ergebnis des behördlichen Ermittlungsverfahrens entgegenstehender oder darüber hinaus gehender für die Beurteilung relevanter Sachverhalt behauptet werden, wobei bloß unsubstanziiertes Bestreiten des von der Verwaltungsbehörde festgestellten Sachverhaltes ebenso außer Betracht bleiben kann wie ein Vorbringen, das gegen das in § 20 BFA-VG festgelegte Neuerungsverbot verstößt. Schließlich ist auf verfahrensrechtlich festgelegte Besonderheiten bei der Beurteilung Bedacht zu nehmen.

Die Beschwerde stützt sich bei der Behauptung der Rechtswidrigkeit der Anhaltung auf zwei Gründe: Einerseits die Dauer der Anhaltung infolge der Abschiebung per Flugzeug über Wien und andererseits den Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin in Folge der HIV-Erkrankung. Dass die dem Bundesamt zurechenbare Anhaltung von 15.01.2016, 14:02 Uhr, bis 16.01.2016, 17:56 Uhr, dauerte, ist auf Grund der Aktenlage unstreitig, ebenso die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin binnen 10 Tagen nach der Abschiebung am Landweg am 05.01.2016 wieder nach Österreich einreiste, wo sie am 15.01.2016 festgenommen wurde. Dass die Beschwerdeführerin an HIV leidet, ist ebenso unbestritten. Der Feststellung der Haftfähigkeit durch den Amtsarzt trat die Beschwerde nicht substantiiert entgegen, vielmehr entsprechen die Feststellungen des Amtsarztes den von der Beschwerdeführerin selbst vorgelegten, im Akt erliegenden Befunden.

Da im gegenständlichen Fall somit der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint, der maßgebliche Sachverhalt in der Beschwerde nicht substantiiert bestritten wurde, zusätzlich schriftlich Parteiengehör eingeräumt wurde und die Beschwerdeführerin die Durchführung einer mündlichen Verhandlung auch nicht beantragte, konnte gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG eine mündliche Verhandlung unterbleiben.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Entscheidung weicht betreffend Spruchpunkt A.I. nicht von der Rechtslage des Verwaltungsgerichtshofes ab (VwGH 03.09.2015, Ro 2015/21/0025). Die Rechtslage zu A.II. und A.III. nach der Erlassung des § 22a Abs. 1a BFA-VG klar; die Revision gegen Spruchpunkte II. und III. ist daher nicht zulässig (vgl. zur Unzulässigkeit der Revision bei eindeutiger Rechtslage trotz fehlender Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes etwa VwGH 28.5.2014, Ro 2014/07/0053).