BVwG G309 2107789-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 11.02.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:G309.2107789.1.00

Spruch

G309 2107789-1/11E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Ing. Mag. Franz SANDRIESSER als Vorsitzenden sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Josef EBERHARD und Thomas WIEDNER als Beisitzer über den Vorlageantrag von XXXX, als Arbeitgeber, und XXXX, als Arbeitnehmer, beide vertreten durch Rechtsanwalt XXXX, gegen die Beschwerdevorentscheidung der regionalen Geschäftsstelle XXXX des Arbeitsmarktservices vom 12.05.2015, Zl. XXXX, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß §§ 12b und 20 f iVm § 4 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) 1975, BGBl 1975/218 idgF, als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Am 02.01.2015 beantragten die XXXX (im Folgenden: BF 1) sowie

XXXX (im Folgenden: BF 2) die Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte für eine Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG). Diesem Antrag waren die Arbeitgebererklärung der BF 1 angeschlossen, wonach der BF 2 im Unternehmen der BF 1 als Koch beschäftigt werden solle; eine Kopie des chinesischen Reisepasses des BF 2; eine beglaubigte Übersetzung der Urkunde über die Berufsqualifikation "Kochen für chinesische Küche", ausgestellt vom Ministerium für Arbeitskraftreserven und Sozialleistungen der Volksrepublik China; eine beglaubigte Übersetzung der Bestätigung, wonach der BF 2 im Chinarestaurant XXXX (Italien) neun Jahre als Chefkoch für chinesische und italienische Küche gearbeitet habe; sowie ein Sprachdiplom A2 Grundstufe Deutsch 2 vom 13.06.2014.

2. Auf Verlangen der belangten Behörde wurden seitens der beschwerdeführenden Parteien nachstehende Unterlagen in Vorlage gebracht:

• beglaubigte Übersetzung der Bestätigung der Schule "XXXX" für Kochkunst der Stadt XXXX, wonach der BF 2 im Zeitraum von 17.06.2013 bis 26.07.2013 und von 09.06.2014 bis 18.07.2014 am Ausbildungskurs für chinesische Küche teilgenommen habe und am 28.07.2014 mit bestandener Prüfung die Ausbildung erfolgreich abgeschlossen habe;

• beglaubigte Übersetzung der Bestätigung des Chinarestaurants XXXX (Italien), wonach der BF 2 im Zeitraum von 01.02.2001 bis 31.01.2010 als Chefkoch für chinesische und italienische Küche tätig gewesen sei.

3. Mit Bescheid des Arbeitsmarktservice XXXX (im Folgenden: belangte Behörde) vom 23.02.2015 wurde der Antrag auf Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte für eine Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG, BGBl. 218/1975 idgF, nach Anhörung des Regionalbeirates gemäß § 12b Z 1 AuslBG abgewiesen.

Begründend führte die belangte Behörde aus, dass der BF 2 aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens statt der erforderlichen Mindestpunkteanzahl von 50 nur 30 (für die Sprachkenntnisse und das Alter) angerechnet werden konnten. Für die Qualifikation "Ausbildungskurs für chinesische Küche" in der Schule "XXXX" der Stadt "XXXX" vom 17.06.2013 bis 26.07.2013 und vom 09.06.2014 bis 18.07.2014 haben keine Punkte vergeben werden können, da diese Ausbildung nicht einer österreichischen Lehrausbildung entspreche.

4. Dagegen erhob die rechtsfreundliche Vertretung der beschwerdeführenden Parteien am 26.03.2015 Beschwerde und beantragte den angefochtenen Bescheid wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften und Rechtswidrigkeit des Inhalts in seiner Gesamtheit aufzuheben, in der Sache selbst zu entscheiden und den BF 2 als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG zuzulassen; in eventu den angefochtenen Bescheid aufzuheben und zur neuen Entscheidungsfindung an die Behörde erster Instanz zurückzuverweisen.

Zusammenfassend wurde ausgeführt, dass die belangte Behörde die vorgelegten Urkunden nur unzureichend berücksichtigt habe. Der BF habe nebst sämtlicher Nachweise einer entsprechenden Ausbildung als Spezialitätenkoch auch eine Bestätigung des Chinarestaurants XXXX, Inhaber XXXX, vorgelegt, wonach der BF insgesamt neun Jahre in der Funktion eines Chefkochs tätig gewesen sei. Hätte der BF nicht die notwendige Qualifikation als Chefkoch und sohin Spezialitätenkoch aufweisen können, wäre eine Tätigkeit über mehr als neun Jahre beim zuvor genannten Restaurant keinesfalls möglich gewesen, so dass die belangte Behörde die berufliche Praxis und die damit zusammenhängende berufliche Fortbildung im Zusammenhang mit dem absolvierten Ausbildungskurs gesehen hätte werden müssen.

In der Beschwerde wird weiters gerügt, dass sich die Begründung im angefochtenen Bescheid der erstinstanzlichen Behörde als Formalbegründung darstelle, die den strengen Erfordernissen der §§ 58 bzw. 60 AVG nicht gerecht werde. Dem Bescheid sei in einer nachvollziehbaren Art und Weise nicht zu entnehmen, von welchen konkreten Feststellungen schlussendlich die belangte Behörde ausgehe, um zur Entscheidung zu gelangen.

5. Mit Schreiben der belangten Behörde vom 10.04.2015 wurde die BF 1 im Rahmen des Parteiengehörs zur Abgabe einer Stellungnahme zum erhobenen Sachverhalt bis spätestens 28.04.2015 aufgefordert. Vorgehalten wurde, dass von 50 möglichen Punkten 30 Punkte, davon 15 für die Sprachkenntnisse und 15 für das Alter, vergeben worden seien. Zum Beschwerdeeinwand der Verletzung von Verfahrensvorschriften und Rechtswidrigkeit des Inhalts des Bescheides wurde festgehalten, dass der BF 2 zunächst in der Zeit von 02/2001 bis 01/2010 in einem Chinarestaurant in Italien beschäftigt gewesen sei. Danach habe er in der Zeit vom 17.06.2013 bis 26.07.2013 und vom 09.06.2014 bis 17.07.2014 den Ausbildungskurs für chinesische Küche in der Schule "XXXX" der Stadt XXXX absolviert. Als weitere Berufsqualifikation sei noch eine Übersetzung einer Urkunde vorgelegt worden, Ausbildungsgrad 4. Stufe/mittlere Qualifikation Mittelschule für Berufsausbildung, an der mit 28.07.2014 eine Prüfung abgelegt worden sei. Seitens der belangten Behörde wurde festgehalten, dass die neunjährige Beschäftigung im Chinarestaurant vor den jeweiligen Ausbildungsnachweisen liege und nicht als Berufserfahrung anerkannt werden könne, d.h. dafür keine Punkte vergeben werden könnten. Ein zweimonatiger Ausbildungskurs könne nicht mit einer abgeschlossenen Berufsausbildung in österreichischem Sinn gleichgesetzt werden. Es fehle ein Nachweis über eine qualifizierte Ausbildung mit Abschluss. Die Bestätigungen über zwei Monate Kursbesuch seien nicht ausreichend um dafür Punkte für eine abgeschlossene Berufsausbildung zu lukrieren.

Abschließend wurde festgehalten, dass der BF 2 in der Zeit von 2012 bis Ende 2013 als Selbständig Versicherter gemeldet gewesen sei, und der Verdacht nahe liege, dass er in diesem Zeitraum illegal ohne Aufenthaltsberechtigung in Österreich aufhältig gewesen sei.

6. Mit der am 27.04.2015 eingebrachten Stellungnahme brachte die rechtsfreundliche Vertretung abermals vor, dass der BF 2 einen Ausbildungskurs für die chinesische Küche in der Schule "XXXX" vom 17.06.2013 bis 26.07.2013 und vom 09.06.2014 bis 18.07.2014 absolviert habe. Eine entsprechende Urkunde betreffend seine Berufsqualifikation sei dem BF vom Ministerium für Arbeitskraftreserven und Sozialleistungen der VR China ausgestellt worden. Wesentlich sei, dass eine entsprechende Berufsschule wie mit österreichischen Verhältnissen vergleichbar in China nicht existiere. In China selbst sei es um eine entsprechende Urkunde über den Befähigungsnachweis zu erhalten erforderlich, zunächst erforderlich, nach jahrelanger Praxis den in weiterer Folge vorgeschriebenen Ausbildungskurs zu absolvieren, wie dies im gegenständlichen Fall der BF 2 getan habe. In diesem Zusammenhang sei nochmals darauf zu verweisen, dass der BF in der Zeit vom 01.02.2001 bis 31.01.2010 die Tätigkeit des Chefkochs für die chinesische Küche in einem Chinalokal in XXXX ausgeübt habe. Eine derartig langjährige Berufserfahrung sei zweifelsohne zugunsten des BF 2 anzuerkennen. Der BF verfüge über spezielle Kenntnisse der chinesischen Küche, die er sich in jahrelanger Praxis angeeignet habe.

Der BF 2 sei in der Zeit seiner Selbstversicherung in Österreich bestrebt gewesen die Geschäftsanteile einer GmbH zu übernehmen. Keinesfalls habe sicher der BF in diesem Zeitraum illegal im Bundesgebiet der Republik Österreich befunden, zumal er im Besitz eines italienischen Aufenthaltstitels gewesen sei.

7. Die belangte Behörde wies die oben angeführte Beschwerde im Rahmen einer Beschwerdevorentscheidung, datiert mit 12.05.2015, gemäß § 14 VwGVG iVm §§ 20 f und 12 b Z 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. 218/1975 ab.

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen zusammengefasst aus, dass von 50 möglichen Punkten nur 30 Punkte (15 für die Sprachkenntnisse und 15 für das Alter) vergeben werden konnten.

Festgehalten wurde nochmals, dass die 9jährige Beschäftigung in einem Chinarestaurant nicht als ausbildungsadäquate Beschäftigung im Sinne des § 12 b Z 1 AuslBG gewertet werde, da diese vor der angegebenen Ausbildung liege, und zum Zeitpunkt der Beschäftigung noch keine Ausbildung gegeben sei. Im gegenständlichen Fall handle es sich eher um einen Fall von Learning by doing, welcher unter den Aspekten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes keine Beachtung finde bzw. dafür keine Punkte vergeben werde können. Die nicht ganz dreimonatige Ausbildung könne keinesfalls ausreichen, um mit einer österreichischen Lehrausbildung zum Koch gleichgesetzt zu werden. Für diese drei Monate Ausbildung könnten keine Punkte vergeben können.

Hingewiesen wurde nochmals darauf, dass der BF 2 in der Zeit von 2012 bis 2013 laut Aufzeichnungen der Sozialversicherungsträger als Selbständiger gemeldet gewesen sei. Die rechtsfreundliche Vertretung habe den Verdacht, dass der BF 2 illegal ohne entsprechende Aufenthaltsberechtigung in Österreich aufhältig gewesen sei, bestätigt, indem vorgebracht wurde, dass der BF 2 im Besitz einer italienischen Aufenthaltsberechtigung gewesen sei. Dieser Aufenthaltstitel habe für Österreich keine Gültigkeit bzw. hätte er für Österreich umgeschrieben werden müssen, d.h. der BF 2 habe sich illegal in Österreich aufgehalten.

Mit der Stellungnahme vom 27.04.2015 seien keine neuen Fakten, die zu einer Änderung der Bewertung der Unterlagen des BF 2 geführt hätten, vorgebracht worden.

8. Mit dem am 28.05.2015 eingelangten Schriftsatz beantragte die rechtsfreundliche Vertretung der Beschwerdeführer die Vorlage der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Vorlageantrag).

9. Mit Aktenvorlage vom 29.05.2015 wurden dem Bundesverwaltungsgericht die Verfahrensakten zur weiteren Entscheidung vorgelegt.

10. Mit Verfahrensanordnung vom 05.11.2015 veranlasste das Bundesverwaltungsgericht bei der belangten Behörde eine Arbeitsmarktprüfung gemäß § 4 Abs. 1 AuslBG mit dem Ergebnis, dass sich drei Bewerber schriftlich per mail im "SFU" (Vorauswahl) beworben hätten, wobei zwei Bewerber direkt vom Unternehmen eine Absage erhalten hätten. Der dritte Bewerber habe auch die Firmendaten für eine persönliche Vorstellung vom "SFU" erhalten, wobei eine Rückmeldung vom Gespräch leider seitens des Kunden nicht erfolgt sei. Zusammengefasst bedeute dies, dass für die gebotene Stelle drei arbeitslos vorgemerkte Personen vorhanden gewesen wären.

11. Mit Schreiben vom 16.11.2015 wurde der BF vom Bundesverwaltungsgericht zu Handen seines rechtsfreundlichen Vertreters vom Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme in Kenntnis gesetzt und ihm Gelegenheit eingeräumt, sich im Rahmen des Parteiengehörs gemäß § 45 Abs. 3 AVG iVm § 17 VwGVG binnen zwei Wochen dazu zu äußern.

12. Mit Schriftsatz vom 02.12.2015 wurde seitens des rechtsfreundlichen Vertreters ausgeführt, dass im gegenständlichen Fall primär auf die schriftlichen Ausführungen der eingebrachten Beschwerde zu verweisen sei. Hinsichtlich der Äußerung der belangten Behörde vom 05.11.2015 sei darauf hinzuweisen, dass die drei Bewerber, die sich in einem Vorwahlverfahren beworben hätten, nicht die entsprechenden Qualifikationen erbracht hätten, die erforderlich seien, um die Tätigkeiten eines Spezialitätenkochs für die asiatische Küche zu erfüllen, weshalb eine entsprechende Absage erteilt worden sei. Eine allfällige Anstellung einer der drei Bewerber hätte zwangsläufig eine finanzielle Einbuße erbracht, bedingt dadurch, dass das Niveau der Speisen im Lokal der BF 1 nicht mehr aufrechterhalten werden hätte können. Die entsprechenden Absagen seien sohin nicht willkürlich erfolgt. Der potentielle Arbeitnehmer BF 2 erfülle sämtliche Qualifikationen für die Tätigkeit als Spezialitätenkoch (Chefkoch) für die asiatische Küche schon allein auf Grund seiner langjährigen Ausbildung und der diesbezüglichen Praxiserfahrung. Die Beschwerdeanträge würden vollinhaltlich aufrechterhalten werden.

13. Mit Schriftsatz vom 29.12.2015 brachte der rechtsfreundliche Vertreter eine beglaubigte Übersetzung in Vorlage, wonach der BF im chinesischen Restaurant XXXX in Italien, als Koch beschäftigt gewesen sei, wobei er auch in höheren Aufgabengebieten, als qualifizierter Küchenchef mit ausgezeichnetem Tätigkeitsstandard, eingesetzt gewesen sei.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Das Unternehmen XXXX beantragte am 02.01.2015 die Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte für XXXX, Staatsangehörigkeit Volksrepublik China, als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG für die Tätigkeit als Koch für chinesische Küche.

1.2. Die Entlohnung für die Beschäftigung des XXXX als Koch wurde mit monatlich brutto EUR 2.790,00 festgesetzt.

1.3. Der BF 2 verfügt über spezielle Kenntnisse und Fertigkeiten im Bereich "Kochen für chinesische Küche".

1.4. Der BF 2 verfügt über Deutschkenntnisse auf dem Niveau A2.

1.5. Es wurde ein Ersatzkraftverfahren (Arbeitsmarktprüfung) durchgeführt. Für die von der BF 1 angeführte Beschäftigung steht ein bestimmter Inländer bzw. ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung, der bereit und fähig ist, diese Beschäftigung zu den gestellten (gesetzlich zulässigen) Bedingungen auszuüben.

2. Beweiswürdigung:

Der oben angeführte Verfahrensgang und Sachverhalt ergeben sich aus dem diesbezüglich unbedenklichen und unzweifelhaften Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des Arbeitsmarktservice sowie der nunmehr dem Bundesverwaltungsgericht vorliegenden Gerichtsakten.

Die Angaben zur beabsichtigten Tätigkeit sowie zur Entlohnung ergeben sich aus der Arbeitgebererklärung sowie aus dem weiteren Vorbringen. Insoweit auf der Arbeitgebererklärung zur Beruflichen Tätigkeit "Koch" sowie zur Genauen Beschreibung der Tätigkeit "wird als Koch" angeführt wurde, dies ohne weitere Präzisierung bzw. Bezugnahme auf die chinesische Küche, so geht jedoch aus den vorgelegten Unterlagen sowie aus dem Vorbringen klar und eindeutig hervor, dass der BF 2 als "Spezialitätenkoch" für ein chinesisches Restaurant der BF 1, somit als Koch für die chinesische Küche, tätig werden soll.

Die Feststellung hinsichtlich der speziellen Kenntnisse und Fertigkeiten des BF 2 beruht auf die vorgelegte beglaubigte Übersetzung der Urkunde über die Berufsqualifikation des Ministeriums für Arbeitskraftreserven und Sozialleistungen der Volksrepublik China, wonach der BF 2 am 28.07.2014 die Prüfung "Kochen für chinesische Küche" bestanden hat.

Die Feststellung, dass der BF 2 über Deutschkenntnisse auf dem Niveau A2 verfügt, gründet sich auf das vorgelegte Sprachdiplom vom 13.06.2014, wonach der BF 2 die ÖSD-Prüfung A2 Grundstufe Deutsch 2 bestanden hat.

Der rechtsfreundliche Vertreter der beschwerdeführenden Parteien bringt in seiner Stellungnahme zum durchgeführten Ersatzkraftverfahren der belangten Behörde vor, dass alle drei Bewerber nicht die entsprechenden Qualifikationen für die Tätigkeit eines Spezialitätenkoches für die asiatische Küche erbracht haben. Dem steht das Ergebnis der durchgeführten Arbeitsmarktprüfung der belangten Behörde entgegen, wonach für die gebotene Stelle drei arbeitslos vorgemerkte Personen vorhanden gewesen seien. Das Vorbringen des rechtsfreundlichen Vertreters erweckt den Eindruck, dass seitens des Arbeitgebers lediglich Interesse an der Einstellung eines bestimmten Ausländers besteht und deshalb die von der belangten Behörde vorgeschlagenen Ersatzkräfte von vornherein abgelehnt wurden. Es wird lediglich pauschal die Behauptung aufgestellt, dass die Ersatzkräfte die entsprechende Qualifikation nicht erbringen, ohne näher auf die einzelnen Bewerber einzugehen und konkret zu begründen, warum derjenige dem Anforderungsprofil "Koch für chinesische Küche" nicht entspricht. Wie in der rechtlichen Begründung näher ausgeführt wird, räumt das AuslBG dem Arbeitgeber grundsätzlich keinen Anspruch auf Erteilung der Bewilligung für einen individuell von ihm gewünschten ausländischen Dienstnehmer ein.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das BVwG durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 20f Abs. 1 AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide einer Geschäftsstelle das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter angehören, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg. cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 14 VwGVG steht es der Behörde frei, im Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG den angefochtenen Bescheid innerhalb von zwei Monaten aufzuheben, abzuändern oder die Beschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen (Beschwerdevorentscheidung).

Die Frist zur Erlassung der Beschwerdevorentscheidung beträgt gemäß § 20f Abs. 3 AuslBG zehn Wochen.

Gemäß § 15 VwGVG kann jede Partei binnen zwei Wochen nach Zustellung der Beschwerdevorentscheidung bei der Behörde den Antrag stellen, dass die Beschwerde dem Verwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt wird (Vorlageantrag).

Die Behörde hat im Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs. 1 Z 4 B-VG dem Verwaltungsgericht die Beschwerde unter Anschluss der Akten des Verwaltungsverfahren gemäß § 14 Abs. 3 VwGVG vorzulegen.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid aufgrund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4 VwGVG) zu überprüfen.

Gemäß § 9 Abs. 1 Z 3 und 4 VwGVG hat die Beschwerde die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, und das Begehren zu enthalten.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Das Verwaltungsgericht hat gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z 2).

3.2. Zu Spruchteil A): Abweisung der Beschwerde:

Die im vorliegenden Fall maßgebenden Bestimmungen des AuslBG lauten:

Gemäß § 4 Abs. 1 AuslBG ist einem Arbeitgeber auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen und

1. der Ausländer über ein Aufenthaltsrecht nach dem NAG oder dem Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100, verfügt, das die Ausübung einer Beschäftigung nicht ausschließt, oder seit drei Monaten zum Asylverfahren zugelassen ist und über einen faktischen Abschiebeschutz oder ein Aufenthaltsrecht gemäß den §§ 12 oder 13 AsylG 2005 verfügt oder über ein Aufenthaltsrecht gemäß § 54 Abs. 1 Z 2 oder 3 AsylG 2005 verfügt oder gemäß § 46a FPG geduldet ist und zuletzt gemäß § 1 Abs. 2 lit. a vom Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgenommen war,

2. die Gewähr gegeben erscheint, dass der Arbeitgeber die Lohn- und Arbeitsbedingungen einschließlich der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften einhält,

3. keine wichtigen Gründe in der Person des Ausländers vorliegen, wie wiederholte Verstöße infolge Ausübung einer Beschäftigung ohne Beschäftigungsbewilligung während der letzten zwölf Monate,

4. die Beschäftigung, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, nicht bereits begonnen hat,

5. der Arbeitgeber während der letzten zwölf Monate vor der Antragseinbringung nicht wiederholt Ausländer entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes beschäftigt hat,

6. die Vereinbarung über die beabsichtigte Beschäftigung (§ 2 Abs. 2) nicht aufgrund einer gemäß dem Arbeitsmarktförderungsgesetz, BGBl. Nr. 31/1969, unerlaubten Arbeitsvermittlung zustande gekommen ist und der Arbeitgeber dies wusste oder hätte wissen müssen,

7. der Arbeitgeber den Ausländer auf einem Arbeitsplatz seines Betriebes beschäftigen wird, wobei eine Zurverfügungstellung des Ausländers an Dritte unbeschadet des § 6 Abs. 2 nicht als Beschäftigung im eigenen Betrieb gilt,

8. die Erklärung über die Verständigung des Betriebsrates oder der Personalvertretung von der beabsichtigten Einstellung des Ausländers vorliegt und

9. der Arbeitgeber nicht hinsichtlich des antragsgegenständlichen oder eines vergleichbaren Arbeitsplatzes innerhalb von sechs Monaten vor oder im Zuge der Antragstellung

a) einen Arbeitnehmer, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, gekündigt hat oder

b) die Einstellung eines für den konkreten Arbeitsplatz geeigneten Arbeitnehmers, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, abgelehnt hat,

es sei denn, er macht glaubhaft, dass die Kündigung oder die Ablehnung der Einstellung nicht aufgrund des Alters des Arbeitnehmers erfolgt ist.

Gemäß § 4b. Abs. 1 AuslBG lässt die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes (§ 4 Abs. 1) die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Unter den verfügbaren Ausländern sind jene mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, EWR-Bürger, Schweizer, türkische Assoziationsarbeitnehmer (§ 4c) und Ausländer mit unbeschränktem Arbeitsmarktzugang (§ 17) zu bevorzugen. Der Prüfung ist das im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung angegebene Anforderungsprofil, das in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden muss, zu Grunde zu legen. Den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen hat der Arbeitgeber zu erbringen.

Gemäß Abs. 2 leg. cit. entfällt die Prüfung gemäß Abs. 1, wenn dem Arbeitgeber eine Sicherungsbescheinigung für den beantragten Ausländer ausgestellt wurde.

Gemäß § 20d Abs. 1 AuslBG haben besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte sowie sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen den Antrag auf eine "Rot-Weiß-Rot - Karte", Schlüsselkräfte gemäß § 12c den Antrag auf eine "Blaue Karte EU" und ausländische Künstler den Antrag auf eine "Aufenthaltsbewilligung - Künstler" gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß § 41 Abs. 3 Z 1 oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde - je nach Antrag - schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung

1. als besonders Hochqualifizierter gemäß § 12

2. als Fachkraft gemäß § 12a,

3. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1,

4. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 2 (Studienabsolvent),

5. als Schlüsselkraft gemäß § 12c (Anwärter auf eine "Blaue Karte EU") oder

6. als Künstler gemäß § 14

erfüllt sind. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat die regionale Geschäftsstelle über die Erteilung des jeweiligen Aufenthaltstitels unter Angabe der Geltungsdauer zu verständigen. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.

Gemäß § 12b Z 1 AuslBG werden Ausländer zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind.

Die Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß § 12 b Z 1 lauten (Anlage C)

KRITERIEN

PUNKTE

Qualifikation

Maximal anrechenbare Punkte: 30

Abgeschlossene Berufsausbildung oder spez. Kenntnisse oder Fertigkeiten in beabsichtigter Beschäftigung

20

Allgemeine Universitätsreife im Sinne des § 64 Abs. 1 d. Universitätsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 120

25

Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer

30

Ausbildungsadäquate Berufserfahrung

Maximal anrechenbare Punkte: 10

Berufserfahrung (pro Jahr)

2

Berufserfahrung in Österreich (pro Jahr)

4

Deutschkenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau oder Englischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung Deutschkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung oder Englischkenntnisse zur vertieften selbständigen Sprachverwendung

10 15

Alter

Maximal anrechenbare Punkte: 20

Bis 30 Jahre

20

Bis 40 Jahre

15

Summe der maximal anrechenbare Punkte

75

Zusatzpunkte für ProfisportlerInnen und ProfisporttrainerInnen

20

Erforderliche Mindestpunkteanzahl

50

Die in § 12b Z 1 AuslBG unter anderem enthaltenen Tatbestandselemente Mindestpunktezahl und Mindestbruttoentgelt müssen kumulativ erfüllt sein und sind zwingende Voraussetzungen für die Zulassung als Schlüsselkraft. Ein Ermessen ist hier nicht gegeben. Liegt daher eine Minderentlohnung vor, ist der Antragsteller schon aus diesem Grund nicht als Schlüsselkraft zuzulassen. Bei diesem Ergebnis braucht auf Ausführungen zum Tatbestandselement Mindestpunktezahl nicht mehr eingegangen zu werden (VwGH 26.01.2013, Zl. 2011/09/0207).

3.3. Dem BF können entsprechend der vorgelegten Dokumente 50 von 50 Punkten gemäß Anlage C (siehe oben eingefügte Tabelle) vergeben werden:

spezielle Kenntnisse und Fertigkeiten in beabsichtigter Beschäftigung 20 Punkte

Sprachdiplom Niveau A2 Grundstufe 15 Punkte

Alter: 38 Jahre 15 Punkte

Zum Zulassungskriterium "abgeschlossene Berufsausbildung oder spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten in beabsichtigter Beschäftigung" wird folgendes ausgeführt:

Eine abgeschlossene Berufsausbildung liegt vor, wenn der Antragsteller über ein Zeugnis verfügt, das seine Qualifikation für die beabsichtigte Beschäftigung zweifelsfrei nachweist. Eine formale Gleichstellung mit einer inländischen Berufsausbildung ist nicht erforderlich. Schlüsselkräfte können alternativ zu einer formellen Berufsausbildung auch spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten geltend machen, die nicht durch formale Ausbildungsnachweise dokumentiert werden können, aber zur Ausübung der konkreten Tätigkeit notwendig sind (zB Profisportler, Designer, Musiker). Dafür sind entsprechende Nachweise vorzulegen (Dienstzeugnisse etc.). Als abgeschlossene Berufsausbildung gilt auch der erfolgreiche Abschluss einer schulischen Ausbildung, die dem Abschluss einer Berufsbildenden Höheren Schule (BHS) in Österreich entspricht.

Zur inhaltlichen Gleichwertigkeit des angestrebten Berufes wird festgehalten, dass die Ausübung des Berufes "Koch" in Österreich zumindest eine dreijährige Lehrzeit, eine vierjährige Ausbildung an einer Fachschule für wirtschaftliche Berufe (Ernährung), an einer Hotelfachschule oder eine fünfjährige Ausbildung an einer Höheren Lehranstalt für wirtschaftliche Berufe (Ernährung) voraussetzt. Die vorgelegten Unterlagen erbringen nicht einmal annähernd einen solchen Nachweis.

Den getroffenen Feststellungen kann jedoch entnommen werden, dass der BF 2 zumindest über spezielle Kenntnisse und Fertigkeiten auf dem Gebiet "Kochen für chinesische Küche" verfügt. Dies wurde durch die Ablegung einer Theorie- sowie Praxisprüfung am 28.07.2014 vom Ministerium für Arbeitskraftreserven und Sozialleistungen der Volksrepublik China bestätigt und durch ein Dienstzeugnis belegt.

Zum Zulassungskriterium Ausbildungsadäquate Berufserfahrung wird folgendes ausgeführt:

Auch unter der Annahme der Richtigkeit, dass der BF 2 in Italien als Koch für chinesische und italienische Küche gearbeitet habe, handelt es sich dabei um keine ausbildungsadäquate Berufserfahrung, und ist der Ansicht der belangten Behörde zu folgen, dass von einer ausbildungsadäquaten Berufserfahrung dann auszugehen ist, wenn eine entsprechende abgeschlossene Berufsausbildung vorangegangen ist. Aus der vorgelegten Bestätigung des Chinarestaurants XXXX (Italien) geht jedoch hervor, dass der BF 2 im Zeitraum von 01.02.2001 bis 31.01.2010, somit vor Ablegung seiner Prüfung, gearbeitet hat. Somit konnte keine Punkte für eine ausbildungsadäquate Berufserfahrung vergeben werden.

Zur Arbeitsmarktprüfung

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bezweckt ein Verfahren zur Vermittlung von Ersatzkräften nach § 4b Abs. 1 AuslBG, den Vorrang von Inländern und ihnen gleichgestellten ausländischen Arbeitnehmern bei der Arbeitsvermittlung sicher zu stellen. Mit Hilfe dieser Bestimmung soll in rechtsstaatlichen Grenzen aus arbeitsmarktpolitischen Gründen die Möglichkeit für einen lenkenden Einfluss auf die Beschäftigung von Ausländern im Bundesgebiet gewährleistet sein. Zugleich dient ein solches Verfahren dem vom Gesetz gewünschten Ergebnis, dass die freie Stelle besetzt und der Bedarf des Arbeitgebers nach seinem Anforderungsprofil entsprechenden Arbeitskräften befriedigt wird (vgl. das Erkenntnis vom 9. November 2010, Zl. 2007/09/0199, mwN).

Das AuslBG räumt dem Arbeitgeber grundsätzlich keinen Anspruch auf Erteilung der Bewilligung für einen individuell von ihm gewünschten ausländischen Dienstnehmer ein, solange die Möglichkeit einer Ersatzkraftstellung aus gegenüber diesem gemäß § 4b AuslBG bevorzugt zu behandelnden Arbeitskräften besteht. Hat der Arbeitgeber lediglich an der Einstellung eines (einer) bestimmten Ausländers (Ausländerin) Interesse und lehnt deshalb die Ersatzkraft von vornherein und unbegründet oder generell jeglichen Vermittlungsauftrag ab, hindert dies auch die Behörde, konkrete Feststellungen über das Vorhandensein entsprechender Ersatzkräfte zu treffen (Hinweis E 25.9.1992, 92/09/0179) (hier: an dieser Einschätzung ändert auch die pauschale und begründungslose Behauptung nichts, Ersatzarbeitskräfte, die gleich wie die angestrebte Ausländerin für einen bestimmten Posten geeignet seien, gebe es nicht, weil auch der Umstand, dass der Arbeitgeber behaupteterweise selbst am Arbeitsmarkt erfolglos nach einer entsprechenden Ersatzkraft gesucht habe, nichts über das tatsächliche Vorhandensein einer solchen auszusagen vermag; es kann nicht ausgeschlossen werden, dass dem Arbeitsmarktservice bessere und umfassendere Möglichkeiten der Arbeitskraftbeschaffung zur Verfügung stehen). (vgl. VwGH vom 03.07.2000, Zl. 99/09/0041)

Im vorliegenden Fall hat die belangte Behörde auf Ersuchen des erkennenden Gerichtes eine Arbeitsmarktprüfung durchgeführt und im Ergebnis festgestellt, dass für die zu besetzende Stelle drei arbeitslos vorgemerkte Personen vorhanden gewesen sind.

Da für die von der BF 1 angeführte Beschäftigung ein bestimmter Inländer bzw. ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Auslänger zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, diese Beschäftigung zu den gestellten (gesetzlich zulässigen) Bedingungen auszuüben, war mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 12b Z 1 iVm § 4 Abs. 1 AuslBG eine Beschäftigungsbewilligung nicht zu erteilen.

4. Entfall einer mündlichen Verhandlung

Da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit den Beschwerdegründen und dem Begehren geklärt erscheint, konnte eine mündliche Verhandlung gemäß § 24 VwGVG entfallen, zudem auch die Beschwerdeführer die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung nicht beantragt haben.

Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.