BVwG W217 2117963-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 12.01.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W217.2117963.1.00

Spruch

W217 2117963-1/5E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Julia STIEFELMEYER als Vorsitzende und die Richterin Mag. Ulrike LECHNER, LL.M sowie die fachkundige Laienrichterin Dr. Julia JUNGWIRTH als Beisitzerinnen über die Beschwerde von XXXX, gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle XXXX, vom 11.11.2015, betreffend die Abweisung der Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG stattgegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos behoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer (in der Folge: BF) begehrte mit Antrag vom 25.06.2015, eingelangt beim Sozialministeriumservice, Landesstelle

XXXX (in der Folge: belangte Behörde) am 26.06.2015, die Ausstellung eines Behindertenpasses.

In dem von der belangten Behörde eingeholten Sachverständigengutachten einer Ärztin für Allgemeinmedizin vom XXXX wurde der Gesamtgrad der Behinderung mit 80 v.H. aufgrund der Aktenlage eingeschätzt.

Am 17.07.2015 wurde dem BF ein Behindertenpass ausgestellt.

2. Mit einem weiteren am 10.08.2015 eingebrachten Antrag begehrte der BF die Ausstellung eines Ausweises gemäß § 29b Straßenverkehrsordnung 1960 (Parkausweis).

Mit Schreiben vom 13.08.2015 übermittelte die belangte Behörde im Rahmen des Parteiengehörs gemäß § 45 AVG dem BF das Ergebnis des ärztlichen Beweisverfahrens und wies darauf hin, dass der Antrag auf Ausstellung eines Ausweises gemäß § 29b StVO nur dann positiv erledigt werden könne, wenn der BF im Besitz eines gültigen Behindertenpasses gemäß § 40ff BBG mit der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" ist. Laut beiliegender ärztlicher Stellungnahme sei dem BF die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar.

In der Folge legte der BF der belangten Behörde neue Befunde vor.

In dem von der belangten Behörde eingeholten Sachverständigengutachten vom XXXX der bereits befassten Ärztin für Allgemeinmedizin wird von dieser - basierend auf der persönlichen Untersuchung des BF am 22.10.2015 - im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

"Anamnese, derzeitige Beschwerden:

Identität nachgewiesen durch: Polnischer Personalausweis

Beschwerden: laut Angabe der Bekannten, welche als Dolmetsch fungiert:

Es bestehen Schlafstörungen, habe in den Beinen Krämpfe, die seien wie taub. Auch habe er irgendwelche Probleme mit den Schultern und Kreuz und mache eine Physiotherapie. Er habe auch immer wieder Schwächeanfälle, die seien öfters in der Woche, die dauernd von 5-10 Minuten. Von der Krebserkrankung sind alle Nachsorgeuntersuchungen soweit in Ordnung. Er könne aber nur flüssige Sachen essen und auch nur kleine Portionen. Er verstehe auch nicht, warum er vorgeladen wurde.

Behandlung/en/ Medikamente/ Hilfsmittel:

Ulcusan 20mg, Ivadal

Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe):

Siehe Abl. 49 Arztbrief des Krankenhauses XXXX: N. ventriculi pT2G3Mx mit Zustand nach totaler Gastrektomie und LK-Dissektion am 6.5.2014, mit Zustand nach neoadjuvanter Chemotherapie, pulmonale Rundherde Lunge bds.

FDG PET-CT vom 18.6.2015: Multiple malignomsuspekte Lymphknoten axilla bds. sowie subcutan thorakal lateral bds., pathologische hypermetabole LK inguinal bds., entzündlich DD malignomsuspekt, bandförmiger FDG, Hypermetabolismus in Dünndarmabschnitten im Unterbauch entzündlich DD malignomsuspekt, weitere Abklärung empfohlen

Laut CT Thorax, Abdomen vom 7.5.2015 Abl. 46: geringe Größenprogredienz der pulmonalen Rundherde

Siehe Befund Abl. 40: N. vesicae ED 1/2014 mit Zustand nach TURV und Splintimplanatation links am 5.2.2014

Siehe Befund Abl. 18 vom XXXX: massive skoliotische Fehlhaltung mit ausgeprägten Beckentiefstand, rezidivierende Dorsolumbalgien bei Spondylolisthese L5/S1 von 1cm

Befund Abl 63: incipiente Omarthrose links

Mitgebrachte Befunde

KH XXXX v 9/2015: Stabiler Allgemeinzustand, Gewicht tendenziell zunehmend, kein Hinweis auf ein Rediv der Erkrankung.

KH XXXX v 8/2015: FDG-PET-CTs im Lymphknotenstatus unauffälliger Befund

Status:

51 Jahre, 168 cm 65 kg guter AEZ

zeitl, örtl und zur Person orientiert

Haut/farbe: rosig sichtbare Schleimhäute gut durchblutet,

Caput: Visus: unauffällig, Zähne: saniert, Rachen bland, Hörvermögen nicht eingeschränkt keine Lippenzyanose, Sensorium:

altersentsprechend, HNAfrei

Collum: SD: Schluckverschieblich, keine Einflusstauung, Lymphknoten:

nicht palpabei Thorax, asymmetrisch, verschmächtigte Muskulatur links pectoral, elastisch, Porth-a Cath rechts pectoral

Cor: Rhythmisch, rein, normfrequent

Pulmo: Vesikuläratmung, keine Atemnebengeräusche, keine Dyspnoe

Abdomen: Bauchdecke: weich, kein Druckschmerz, keine Resistenzen tastbar,

Hepar am Ribo, Lien nicht palp. Nierenlager: Fre, med. Bauchnarbe

Pulse: Allseits tastbar

Obere Extremität: Schulterhochstand links, Symmetrische Muskelverhältnisse. Nackengriff und Schürzengriff bds durchführbar, links erschwert durchführbar, linke Schulter: Abduktion bis 90° möglich, grobe Kraft bds. nicht vermindert, Faustschluß und Spitz-griff bds. durchführbar. Die übrigen Gelenke altersentsprechend frei beweglich. Sensibili-tät wird als ungestört angegeben,

Untere Extremität: Barfußgang in 3 Gangarten durchführbar, beide Beine von der Unterlage abhebbar, grobe Kraft bds. nicht vermindert, Beweglichkeit in beiden Hüft-und Kniegelenken frei beweglich, bandstabil, kein Erguss, symmetrische Muskelverhältnisse, Sensibilität wird als ungestört angegeben, keine Varikositas, keine

Ödeme bds. Einbeinstand bds. möglich Wirbelsäule: Kein Klopfschmerz,

Finger-Bodenabstand im stehen: 10 cm

Rotation und Seitwärtsneigung in Bereich der HWS frei beweglich, im Bereich der BWS+LWS nach rechts zu 2/3 eingeschränkt, nach links frei beweglich

Gangbild: normales Gangbild

Funktionseinschränkungen:

Zustand nach N. ventriculi (totale Gastrektomie am 6.5.2014), N. vesicae 1/2014.

Degenerativen Veränderungen der Wirbelsäule.

Bewegungseinschränkung des linken Schultergelenks

Gutachterliche Stellungnahme:

Die Benutzung der öffentlichen Verkehrsmittel ist uneingeschränkt zumutbar.

Von Seiten der Grunderkrankung besteht ein guter und stabiler Allgemeinzustand und Ernährungszustand.

Es liegen keine erheblichen Funktionsstörungen der oberen und unteren Extremitäten, sowie der Wirbelsäule vor. Das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke ist selbständig möglich. Bei ausreichend guten Kraftverhältnissen der oberen und unteren Extremitäten ist das Ein- und Aussteigen ohne fremde Hilfe zumutbar. Ein sicherer Transport in öffentlichen Verkehrsmitteln ist unter üblichen Transportbedingungen möglich."

3. Mit Bescheid vom 11.11.2015 wies die belangte Behörde den am 10.08.2015 eingelangten Antrag des BF auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass ab. In ihrer Begründung verweist die belangte Behörde auf §§ 42 und 45 des Bundesbehindertengesetzes. Das aufgrund des Antrages durchgeführte medizinische Beweisverfahren habe ergeben, dass dem BF die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar sei. Die Voraussetzungen für die genannte Zusatzeintragung würden somit nicht vorliegen, weshalb der Antrag abzuweisen wäre. Über den Antrag auf Ausstellung eines § 29b-Ausweises nach der Straßenverkehrsordnung (StVO) werde nicht abgesprochen, da die grundsätzlichen Voraussetzungen für die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" nicht vorliegen würden.

4. Gegen diesen Bescheid wurde mit Schreiben vom 17.11.2015 fristgerecht Beschwerde erhoben. Der BF bringt vor, dass er aufgrund seiner vorliegenden Erkrankungen nicht im Stande sei, die öffentlichen Verkehrsmittel zu nutzen. Er verspüre Schmerzen und Taubheit in den Füßen, vor allem bei längeren Gehstrecken oder beim Stehen. Nach der stattgefundenen Chemotherapie habe sich sein Gangbild deutlich verschlechtert. Zudem verfüge er nicht über genügend Kraft in den Beinen, um weite Distanzen zurückzulegen. Aktuell befinde er sich in neurologischer Behandlung. Unter der eingeführten Schmerztherapie hätten sich die Symptome leichtgradig gebessert, jedoch komme es durch Nebenwirkungen häufig zu Schwindel und Verschwommenheit. Insgesamt sei er nicht in der Lage, sich selbständig mit öffentlichen Verkehrsmitteln fortzubewegen.

5. Am 02.12.2015 langte die Beschwerdevorlage beim Bundesverwaltungsgericht ein.

Mit Schreiben vom 21.12.2015 bestätigte das Sozialministeriumservice, Landesstelle XXXX, dass dem Bundesverwaltungsgericht der komplette Behindertenpassakt übermittelt worden sei.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der BF brachte am 10.08.2015 den gegenständlichen Antrag auf Ausstellung eines Parkausweises gemäß § 29b StVO beim Sozialministeriumservice, Landesstelle XXXX, ein.

Auf dem Antragsformular auf Ausstellung eines Ausweises gemäß § 29b StVO befindet sich folgender Hinweis:

"Wenn Sie noch nicht im Besitz eines Behindertenpasses mit der Zusatzeintragung der Unzumutbarkeit der Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel sind, ist vorab eine Antragstellung auf Ausstellung eines Behindertenpasses bzw. der notwendigen Zusatzeintragung erforderlich."

Der BF ist Inhaber eines Behindertenpasses ohne die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung".

Er hat keinen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" gestellt.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen zum Behindertenpass und der gegenständlichen Antragstellung ergeben sich aus dem Akteninhalt.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013 idgF, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 45 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 17. Mai 1990 über die Beratung, Betreuung und besondere Hilfe für behinderte Menschen (Bundesbehindertengesetz - BBG), BGBl. Nr. 283/1990 idgF, hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl I 2013/33 idF BGBl I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Zu A)

Gemäß § 42 Abs. 1 BBG hat der Behindertenpass den Vornamen sowie den Familien- oder Nachnamen, das Geburtsdatum, eine allfällige Versicherungsnummer und den festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.

Gemäß § 29b Abs. 1 StVO ist Inhabern und Inhaberinnen eines Behindertenpasses nach dem Bundesbehindertengesetz, BGBl Nr. 283/1990, die über die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" verfügen, als Nachweis über die Berechtigungen nach Abs. 2 bis 4 auf Antrag vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen ein Ausweis auszufolgen. Die näheren Bestimmungen über diesen Ausweis sind durch Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz zu treffen.

Wie bereits oben festgestellt, ist der BF zwar Inhaber eines Behindertenpasses jedoch ohne die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung", weshalb er vor Antragstellung auf Ausstellung eines Ausweises § 29b StVO einen Antrag auf Vornahme dieser Zusatzeintragung stellen hätte müssen.

Sofern der BF in der Beschwerde vorbringt, dass ihm die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel unzumutbar sei, wird darauf hingewiesen, dass die Frage, ob die Voraussetzungen für die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" vorliegen, nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens war. Diese Zusatzeintragung im Behindertenpass, die beantragt werden muss, ist jedoch Voraussetzung für die Ausstellung eines Ausweises gemäß § 29b StVO.

Der BF hat zwar einen Antrag auf Ausstellung des Ausweises gemäß § 29b StVO gestellt, die belangte Behörde hat hingegen nicht über diesen Antrag, sondern über die - nicht beantragte - Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" abgesprochen.

Die Behörde hat daher in einem grundsätzlich antragsbedürftigen Verwaltungsverfahren ohne einen diesbezüglichen Antrag eine behördliche Entscheidung getroffen. In dieser Fallkonstellation ist von einer mangelnden Zuständigkeit der Behörde auszugehen. Eine Behörde, welche einen antragsbedürftigen Bescheid erlässt, obwohl kein diesbezüglicher Antrag der Partei vorliegt, verletzt nämlich auf einfachgesetzlicher Ebene das Recht auf Einhaltung der Zuständigkeitsordnung (vgl. VwGH 16.11.1983, 83/01/0243; 9.7.1985, 83/07/022725; 23.2.1996,93/17/0200), auf Verfassungsebene das Recht auf das Verfahren vor dem gesetzlichen Richter (vgl. VfGH 20.6.1964, Slg. Nr. 4730; 19.3.1968, Slg. Nr. 5685).

Nach § 27 VwGVG hat das Bundesverwaltungsgericht unabhängig vom Beschwerdevorbringen die Unzuständigkeit der Behörde aufzugreifen. Damit erübrigt sich ein näheres Eingehen auf die vorliegende Beschwerde und war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auf die in der Begründung zitierten Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes wird verwiesen.