BVwG W114 2118489-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 21.12.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W114.2118489.1.00

Spruch

W114 2118489-1/3E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Bernhard DITZ im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Schneeschleudern, Z 2015-074" der Auftraggeberin XXXX, auf Grund des Antrages der XXXX, vertreten durch XXXX vom 11.12.2015:

"Das Bundesverwaltungsgericht möge folgende auf 6 Wochen befristete einstweilige Verfügung erlassen: XXXX ist es bei sonstiger Exekution untersagt, bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über den zu Punkt 1. bezeichneten Antrag auf Nichtigerklärung, längstens aber bis 6 Wochen ab Erlassung dieser Einstweiligen Verfügung den Zuschlag betreffend das Vergabeverfahren "Schneeschleudern GZ Z-2015-074" zu erteilen,"

wie folgt beschlossen:

A) Der Antrag wird gemäß § 312 Abs. 2 Z 1 BVergG zurückgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Vorbringen der Parteien:

Mit datiertem Schriftsatz vom 11.12.2015, beim Bundesverwaltungsgericht (im Weiteren: BVwG) erstmals per Telefax am 14.12.2015, um 15.35 Uhr eingelangt, begehrte die XXXX (im Weiteren: Antragstellerin), vertreten durch XXXX, die Nichtigerklärung der ihr mit Telefax vom 03.12.2015 übermittelten Entscheidung der XXXX, dem Angebot der XXXX(im Weiteren: XXXX), betreffend das von ihr geführte Vergabeverfahren "Schneeschleudern Z-2015-074" den Zuschlag zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung erteilen zu wollen, für nichtig zu erklären. Darüber hinaus wurde die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, der Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin sowie die Erlassung der im Spruch dieses Beschlusses genannten einstweiligen Verfügung beantragt.

Dazu wurde - soweit für das Provisorialverfahren von Relevanz - von der Antragstellerin im Wesentlichsten zusammengefasst ausgeführt, dass das Angebot von XXXX auszuscheiden wäre, da XXXX ausschreibungskonforme Schneeschleudern nicht anbieten könne und daher auch nicht angeboten habe. Aus der öffentlich einsehbaren technischen Leistungsbeschreibung der von XXXX angebotenen Schneeschleudern ergebe sich, dass diese zumindest drei in den Ausschreibungsunterlagen geforderte Mindestkriterien nicht erfülle.

Nachdem die XXXX (im Weiteren: Auftraggeberin) am 15.12.2015 gegen 11.00 Uhr - unter Berücksichtigung von § 315 BVergG - mit Telefax und unter den bekannt gegebenen elektronischen Adressen vom BVwG über die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens verständigt wurde, hat sie mit aufgetragenem Schriftsatz vom 17.12.2015, nunmehr vertreten durch XXXX, dem BVwG mitgeteilt, dass die Stillhaltefrist des § 197 Abs. 4 BVergG bereits abgelaufen sei, und im gegenständlichen Vergabeverfahren daher die Rahmenvereinbarung mit XXXX bereits abgeschlossen worden wäre. Ab Zuschlagserteilung bzw. Abschluss der Rahmenvereinbarung komme dem BVwG gemäß § 320 Abs. 1 BVergG keine Zuständigkeit mehr für die Entscheidung über Anträge auf Nichtigerklärung bzw. auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu. Die von der Antragstellerin gestellten Anträge wären daher zurück-, in eventu abzuweisen.

Die Stellungnahme der Auftraggeberin wurde der Antragstellerin gemäß § 45 Abs. 3 AVG zum Parteiengehör übermittelt.

Von der Antragstellerin wurde in einer Stellungnahme vom 20.12.2015 hingewiesen, dass der Nachprüfungsantrag rechtzeitig innerhalb der Stillhaltefrist des § 197 Abs. 4 BVergG und am 14.12.2015 noch vor Ende der Amtsstunden des BVwG rechtskonform via Web-ERV beim BVwG eingebracht worden sei. Es liege auch kein wirksamer Abschluss der Rahmenvereinbarung mit XXXX vor. Das Telefax, mit welchem XXXX am 15.12.2015 um 01.15 Uhr per Telefax mitgeteilt worden sei, dass mit ihr die gegenständliche Rahmenvereinbarung geschlossen werde, sei durch Herrn XXXX unterfertigt worden. Herr XXXX sei lt. Firmenbuchauszug jedoch nur Prokurist der Auftraggeberin und als solcher vertrete er die Auftraggeberin nur gemeinsam mit einem Vorstandsmitglied. Er könne rechtsverbindlich nur gemeinsam mit einem weiteren Vorstandsmitglied der Auftraggeberin zeichnen. In keinem Fall dürfe man auf Basis der Eintragung im Firmenbuch davon ausgehen, dass XXXX Einzelprokura habe.

In der gegenständlichen Angelegenheit trete offensichtlich zu Tage, dass im gegenständlichen System eine Lücke im Bereich des Rechtsschutzes vorliege, weswegen die Einleitung eines Normenkontrollverfahrens angeregt werde.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Sachverhalt:

Die Auftraggeberin hat in einem Verhandlungsverfahren nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb nach dem Billigstbieterprinzip im Oberschwellenbereich eine Rahmenvereinbarung öffentlich ausgeschrieben. Die Antragstellerin hat sich durch die Abgabe eines Angebotes am Vergabeverfahren beteiligt.

In den von der Auftraggeberin zur Verfügung gestellten Unterlagen befindet sich ein mit 30.11.2015 datiertes Dokument, welches als "Vergabevorschlag" tituliert ist. Dieses Dokument enthält Informationen über das durchgeführte Vergabeverfahren, das Ergebnis einer durchgeführten Angebotsprüfung und Angebotsbewertung und sieht einen Vergabevorschlag zu Gunsten von XXXX vor. Dieses Dokument wurde sowohl am 03.12.2015 von XXXX als "Leiter GB / SB / FB / verb. Unternehmen" als auch am 07.12.2015 von XXXX unterzeichnet. Gemäß dem von der Antragstellerin dem BVwG zur Verfügung gestellten Auszug aus dem Firmenbuch vom 20.12.2015 ist XXXX Mitglied des Vorstandes der Auftraggeberin und vertritt mit einem weiteren Vorstandsmitglied oder einem Prokuristen die Auftraggeberin.

Die Entscheidung, mit welchem Bieter die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll wurde am 03.12.2015 mit Telefax an alle Bieter des Vergabeverfahrens versandt. Diese Versendung löst die in § 197 Abs. 4 BVergG enthaltene Stillhaltefrist aus, die in der gegenständlichen Angelegenheit daher am 14.12.2015 um 24.00 Uhr endete.

Die Antragstellerin hat ihren verfahrenseinleitenden Schriftsatz sowohl mit Web ERV am 14.12.2015 um 13.54 Uhr und mit Telefax am 14.12.2015 um 15.35 Uhr eingebracht.

Der mit Telefax eingebrachte verfahrenseinleitende Schriftsatz der Antragstellerin langte im BVwG am 14.12.2015 um 15.35 Uhr ein. Der mit Web ERV eingebrachte verfahrenseinleitende Schriftsatz langte im BVwG am 14.12.2015 um 20.28 Uhr ein.

Mit Telefax vom 15.12.2015 wurde um 1.15 Uhr XXXX von der Auftraggeberin mitgeteilt, dass aufgrund des Ergebnisses der Billigstbieterermittlung ihr mitgeteilt werde, dass "nunmehr die Rahmenvereinbarung mit ihrem Unternehmen geschlossen werde".

Am 15.12.2015 um 10.52 Uhr wurde die Auftraggeberin sowohl mit E-Mail als auch mit Telefax über die Einbringung des Nachprüfungsantrages (samt Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung) verständigt.

Im gegenständlichen Vergabeverfahren wurde der Zuschlag rechtskonform erteilt, bevor die Auftraggeberin vom BVwG über die Einbringung des Nachprüfungsantrages verständigt wurde.

Die Amtsstunden des Bundesverwaltungsgerichtes sind an jedem Arbeitstag, mit Ausnahme des Karfreitages, des 24. und des 31. Dezember, von 08:00 Uhr bis 15:00 Uhr. Schriftliche Anbringen (Schriftsätze) können nur innerhalb der Amtsstunden physisch (postalisch, persönlich oder mit Boten) oder elektronisch am Sitz des Bundesverwaltungsgerichtes in Wien eingebracht werden. Schriftliche Anbringen (Schriftsätze), die nach Ablauf der Amtsstunden eingebracht werden, gelten erst mit Beginn der Amtsstunden des nächsten Arbeitstages als eingebracht.

Die Antragstellerin hat für ihre Anträge Pauschalgebühren von insgesamt Euro 3.078.-- entrichtet.

2. Beweiswürdigung:

Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den von den Verfahrensparteien vorgelegten Schriftsätzen und den von der Auftraggeberin vorgelegten Originalunterlagen des Vergabeverfahrens. Die Feststellungen zu den Amtsstunden des BVwG und den sich daraus ergebenden Rechtsfolgen sind § 20 der Geschäftsordnung des BVwG zu entnehmen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A)

1. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts

Gemäß Art. 135 Abs. 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 292 Abs. 1 BVergG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 291 BVergG, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung handelt, in Senaten. Vorliegend hat das Bundesverwaltungsgericht über den oben wiedergegebenen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu entscheiden. Somit liegt gegenständlich Einzelrichterzuständigkeit vor.

Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 8 BVergG ist die XXXX. Sie übt als XXXX eine Sektorentätigkeit gemäß § 172 BVergG aus und ist damit Sektorenauftraggeberin gemäß § 163 BVergG (BVA vom 16.08.2012, N/0070-BVA/10/2012-39 oder BVwG vom 03.07.2015, W123 2108996-2/9E oder BVwG vom 19.05.2014, W138 2007599-1/15E bzw. VwGH vom 21.04.2004, 2003/04/0176)). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Lieferauftrag im Sinne des § 5 iVm § 174 BVergG. Der geschätzte Auftragswert liegt entsprechend den Angaben der Auftraggeberin über dem relevanten Schwelgenwert des

§ 180 Abs. 1 BVergG, sodass ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.

Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG.

In der gegenständlichen Angelegenheit wurde der Zuschlag am 15.12.2015 um 1.15 Uhr bereits erteilt. Diese Zuschlagserteilung erfolgte in Übereinstimmung mit den entsprechenden Bestimmungen des BVergG rechtskonform.

Einem Auftraggeber steht es frei, auch nur eine einzige Sekunde nach Ablauf der Stillhaltefrist den Zuschlag zu erteilen, wenn ihm zu diesem Zeitpunkt keine Verständigung eines Verwaltungsgerichtes iSd § 328 Abs. 5 BVergG zugekommen ist, in welchem ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt wurde, dem aufschiebende Wirkung zukommt. Einzig allein ein solcher Antrag, über welchen er vom entsprechenden Verwaltungsgericht verständigt wurde, führt dazu, dass es einem Auftraggeber verwehrt ist, in einem Vergabeverfahren den Zuschlag zu erteilen. Eine direkte Verständigung durch den Antragsteller löst keine aufschiebende Wirkung aus.

Infolge seiner sich aus § 312 Abs. 2 BVergG sich ergebenden Unzuständigkeit hat das Bundesverwaltungsgericht bereits an dieser Stelle die weitere Prüfung hinsichtlich der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages und des ebenfalls gestellten Antrages auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung abzubrechen.

Sofern die Antragstellerin die Auffassung vertritt, die Zuschlagserteilung sei nicht rechtsverbindlich durch die Auftraggeberin erfolgt, da das entsprechende Telefax nur von XXXX unterfertigt worden ist, wird die Antragstellerin auf den "Vergabevorschlag" verwiesen, in welchem nicht nur XXXX sondern auch XXXX als Mitglied des Vorstandes diesen Vergabevorschlag vorbehaltslos unterfertigt hat und damit eindeutig zu verstehen gibt, dass auch er als Mitglied des Vorstandes und damit die Auftraggeberin selbst den Zuschlag an XXXX rechtsverbindlich billigt und damit auch seine Zustimmung zu diesem Verfahrensabschluss erteilt.

Über den Antrag auf Gebührenersatz wird gesondert entschieden werden.

Zu B)

Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu VwGH 06.11.2002, 2002/04/0138;

30.06. 2004, 2004/04/0028; 01.02.2005, 2005/04/0004; 29.06.2005, 2005/04/0024; 24.02.2006, 2004/04/0127; 01.03.2007, 2005/04/0239;

27.06. 2007, 2005/04/0254; 29.02.2008, 2008/04/0019; 14.01.2009, 2008/04/0143; 14.04.2011, 2008/04/0065; 22.06.2011, 2009/04/0128;

29.09. 2011, 2011/04/0153; 10.12.2007, AW 2007/04/0054) ab. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.