BVwG I403 1406998-3

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 18.12.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:I403.1406998.3.00

Spruch

I403 1406998-3/6E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin MMag. Birgit ERTL als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX, geb. XXXX, StA. Tunesien, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 06.10.2015, Zl. 150648604-1015634, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 11.12.2015 zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird stattgegeben, eine Rückkehrentscheidung gemäß § 9 BFA-Verfahrensgesetz idgF auf Dauer für unzulässig erklärt und XXXX gemäß §§ 54, 55 und 58 Abs. 2 Asylgesetz 2005 idgF der Aufenthaltstitel "Aufenthaltsberechtigung" für die Dauer von zwölf Monaten erteilt.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer, ein tunesischer Staatsbürger, stellte am 17.07.2008 nach illegaler Einreise in das österreichische Bundesgebiet einen Antrag auf internationalen Schutz. Er erklärte, zwischen 1995 und 2004 ständig in Österreich gelebt zu haben. Er habe 1996 geheiratet und seine Ehefrau lebe mit den vier Kindern in XXXX. Mit Bescheid des Bundesasylamtes vom 17.07.2008 wurde der Antrag des Beschwerdeführers abgewiesen und er selbst aus dem österreichischen Bundesgebiet nach Tunesien ausgewiesen. Er erhob dagegen fristgerecht Beschwerde an den Asylgerichtshof. Mit Erkenntnis des Asylgerichtshofes vom 23.11.2011 wurde der bekämpfte Bescheid behoben und die Angelegenheit gemäß § 66 Abs. 2 AVG zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an das Bundesasylamt zurückverwiesen. Mit neuerlichem Bescheid des Bundesasylamtes vom 15.06.2012 wurde der Antrag auf internationalen Schutz wiederum abgewiesen und der Beschwerdeführer aus dem österreichischen Bundesgebiet nach Tunesien ausgewiesen. Dagegen erhob der Beschwerdeführer wiederum fristgerecht Beschwerde, zog allerdings mit Schriftsatz vom 01.12.2014 die Beschwerde hinsichtlich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten bzw. der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten zurück. Mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 01.07.2015, GZ. I401 1406998-2/12E wurde das Beschwerdeverfahren zu den Spruchpunkten I. und II. des angefochtenen Bescheides eingestellt und das Verfahren gemäß § 75 Abs. 20 Asylgesetz zur Prüfung der Zulässigkeit einer Rückkehrentscheidung an das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zurückverwiesen.

2. Der Beschwerdeführer, vertreten durch RA Mag. Nikolaus Rast, wurde mit Verfahrensanordnung des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 03.09.2015 aufgefordert Fragen zur aktuellen Situation schriftlich zu beantworten, allerdings nur in Bezug auf Änderungen, die nach dem 01.07.2015 eingetreten seien und somit keine Berücksichtigung im Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 09.07.2015 gefunden haben würden.

3. Am 15.09.2015 wurde beim Bundesamt eine Stellungnahme eingebracht, in der nach langen rechtlichen Ausführungen darauf verwiesen wurde, dass der Beschwerdeführer vor mehr als sechs Jahren einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt habe. Die lange Verfahrensdauer sei jedenfalls nicht dem Beschwerdeführer zuzurechnen. Der Beschwerdeführer sei seit XXXX mit einer tunesischen Staatsbürgerin verheiratet, die in Österreich auf Dauer niedergelassen sei. Dieser Ehe würden vier minderjährige Kinder entstammen und die Familie lebe in Wien in einer ortsüblichen Wohnung. Der Beschwerdeführer sei bis dato sowohl verwaltungsstrafrechtlich als auch strafrechtlich unbescholten. Er sei sprachlich integriert und habe die Deutschprüfung A2 bestanden. Der Beschwerdeführer verfüge auch über einen arbeitsrechtlichen Vorvertrag. Der Beschwerdeführer verfüge auch über Empfehlungsschreiben von österreichischen Freunden. Die Erlassung einer Rückkehrentscheidung sei daher auf Dauer unzulässig und es werde der Antrag gestellt, dem Einschreitenden die Aufenthaltsberechtigung plus zu erteilen.

4. Mit angefochtenem Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 06.10.2015 wurde dem Beschwerdeführer in Spruchpunkt I. ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 57 und § 55 Asylgesetz 2005 nicht erteilt. Gemäß § 10 Abs. 1 Ziffer 3 Asylgesetz iVm. § 9 BFA-Verfahrensgesetz wurde gegen ihn eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 2 Ziffer 2 FPG erlassen. Es wurde gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass eine Abschiebung gemäß § 46 FPG nach Tunesien zulässig sei. In Spruchpunkt II. wurde festgelegt, dass die Frist für die freiwillige Ausreise 14 Tage ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung betrage. Im angefochtenen Bescheid wurde festgehalten, dass sich der Beschwerdeführer von 1994 bis 2005 in Österreich, allerdings unter einer anderen Identität, aufgehalten habe. Mit Rechtskraft im Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien vom 20.08.1996 sei gegen ihn ein unbefristetes Aufenthaltsverbot erlassen worden. Im Jahr 2005 sei er dann nach Tunesien zurückgekehrt, wo er sich bis zu seiner neuerlichen Einreise nach Österreich im März 2008 aufgehalten habe. Am 17.07.2008 habe er im Stande der Schubhaft den Antrag auf internationalen Schutz gestellt. Der Beschwerdeführer habe keine neuen Beweismittel in Vorlage gebracht, sämtliche von ihm in Vorlage gebrachten Beweismittel seien schon zum Zeitpunkt der Erlassung des Erkenntnisses des Bundesverwaltungsgerichtes vom Juli 2015 vorgelegen. Es entspreche nicht den Tatsachen, dass der Beschwerdeführer gerichtlich unbescholten sei, vielmehr sei er wiederholt strafrechtlich in Erscheinung getreten, zuletzt mit der Verurteilung am 03.02.2009. Das wiederholt an den Tag gelegte strafgerichtlich verpönte Verhalten würde der Erstellung einer günstigen Zukunftsprognose im Sinne eines zukünftigen Wohlverhaltens entgegenstehen. Auch der Umstand, dass sich der Beschwerdeführer während seines bisherigen Aufenthaltes in Österreich verschiedener Personalien bedient habe, zeuge nicht von einer Wertschätzung der österreichischen Rechtsordnung. Es sei dem Beschwerdeführer auch zumutbar, den Kontakt zu seiner Familie in Österreich vom Ausland aus aufrecht zu erhalten, wie er dies ja auch zwischen 2005 und 2008 getan habe. Es stehe ihm auch offen, sein Familienleben in Tunesien fortzusetzen. Insgesamt sei der Eingriff in sein Privat- und Familienleben im Sinne des Artikel 8 EMRK geboten.

5. Bescheid, Verfahrensanordnung zur Rechtsberatung sowie das Informationsblatt über die Verpflichtung zur freiwilligen Ausreise wurden dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers am 07.10.2015 übergeben. Dagegen wurde gegenständliche Beschwerde am 15.10.2015 eingebracht. Die Beschwerde stimmt mit dem Vorbringen in der Stellungnahme überein, einzig wurde zusätzlich darauf Bezug genommen, dass der Beschwerdeführer zwar Vorstrafen ausweise, dass die letzte allerdings sechs Jahre zurückliegen würde. Es wurde der Antrag gestellt, den Bescheid zur Gänze aufzuheben und dem Beschwerdeführer einen Aufenthaltstitel (Aufenthaltsberechtigung plus) zu erteilen, in eventu den Bescheid aufzuheben und zur Verfahrensergänzung an die erste Instanz zurückzuverweisen und festzustellen, dass die Abschiebung nach Tunesien auf Dauer unzulässig sei.

6. Beschwerde und Bezug habender Akt wurden dem Bundesverwaltungsgericht am 22.10.2015 vorgelegt und von Seiten des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl mitgeteilt, dass auf die Durchführung und Teilnahme an einer mündlichen Verhandlung verzichtet werde.

7. Die Ladung für eine mündliche Verhandlung am 11.12.2015 wurde zunächst dem rechtsfreundlichen Vertreter, RA Mag. Rast, zugestellt; dieser gab aber am 18.11.2015 bekannt, dass er den Beschwerdeführer nicht mehr vertrete. Die Ladung wurde daher dem Beschwerdeführer selbst zugestellt. Am 11.12.2015 fand die öffentliche mündliche Verhandlung an der Außenstelle Innsbruck des Bundesverwaltungsgerichtes statt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Zu A) Entscheidung über die Beschwerde gegen den angefochtenen

Bescheid:

1. Feststellungen:

1.1. Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger von Tunesien und somit Drittstaatsangehöriger im Sinne des § 2 Abs. 4 Z 10 FPG.

1.2. Die Identität des Beschwerdeführers steht fest.

1.3. Der Beschwerdeführer hielt sich von 1994 bis 2005 in Österreich auf. Seit XXXX ist er mit einer tunesischen Staatsbürgerin kirchlich, seit XXXX standesamtlich verheiratet, welche ihr gesamtes Leben als Tochter eines XXXX und einer österreichischen Staatsbürgerin in Österreich verbrachte. Der Beschwerdeführer hat aus dieser Ehe vier Kinder im Alter von XXXX Jahren. 2005 begab er sich nach Tunesien, um von dort aus eine Aufenthaltsberechtigung für Österreich zu beantragen. 2008 kehrte er nach Österreich zurück und stellte einen Antrag auf internationalen Schutz, der in zweiter Instanz am 01.07.2015 abgewiesen wurde.

1.4. Der Beschwerdeführer hat keine relevanten Bindungen mehr zu seinem Heimatstaat, er fühlt sich dem österreichischen Kulturkreis zugehörig. Seine Kinder sprechen nicht Arabisch.

1.5. Der Beschwerdeführer spricht hervorragend Deutsch.

1.6. Der Beschwerdeführer arbeitet ehrenamtlich bei der Caritas. Vor seiner Ausreise nach Tunesien war er als Kommanditist an einer Pizzeria beteiligt, ehe Konkurs angemeldet wurde.

1.7. Der Beschwerdeführer wurde mehrmals rechtskräftig verurteilt:

• LG f. Strafsachen XXXX wegen § 15 StGB, § 12 Abs. 1 SGG zu einer Freiheitsstrafe von 7 Monaten

• LG f. Strafsachen XXXX wegen § 15 StGB, § 12 Abs. 1 und § 16 Abs. 1 SGG zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr

• LG f. Strafsachen XXXX wegen § 278a Abs. 1 StGB, § 104 Abs. 1 U3 FrG zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten, davon 12 Monate bedingt

• LG f. Strafsachen XXXX wegen § 15 StGB, § 269 Abs. 1 StGB, § 146 StGB, § 107 Abs. 1 StGB; keine Zusatzstrafe unter Bedachtnahme auf LG f. Strafsachen Wien 61 E HV 104/2002P vom 18.10.2002

• LG f. Strafsachen XXXX wegen §§ 83 Abs. 1, 125 StGB, zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 2 Monaten

1.8. Der Familie des Beschwerdeführers ist es nicht zuzumuten, nach Tunesien zu übersiedeln. Es besteht ein aufrechtes Familienleben zwischen dem Beschwerdeführer, seiner Ehefrau und den vier Kindern.

2. Beweiswürdigung:

Die erkennende Einzelrichterin des Bundesverwaltungsgerichtes hat nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung über die Beschwerde folgende Erwägungen getroffen:

2.1. Zum Verfahrensgang:

Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (BFA) und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes. Auskünfte aus dem Strafregister, dem Zentralen Melderegister (ZMR) und der Grundversorgung (GVS) wurden ergänzend zum vorliegenden Akt eingeholt.

2.2. Zur Person des Beschwerdeführers:

2.2.1. Soweit in der gegenständlichen Rechtssache Feststellungen zur Identität und zur Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers getroffen wurden, beruhen diese auf den im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen, denen auch in der gegenständlichen Beschwerde nicht entgegengetreten wurde.

2.2.2. Die Feststellungen betreffend die persönlichen Verhältnisse und die Lebensumstände des Beschwerdeführers gründen sich auf seine diesbezüglich glaubhaften Angaben in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht. Es ist im Verfahren nichts hervorgekommen, dass Zweifel an der Richtigkeit dieser Feststellungen zur Person des Beschwerdeführers aufkommen lässt. Seine Ehefrau bestätigte in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht, dass seit dem Jahr 1996 ein gemeinsames Familienleben besteht, das nur unterbrochen wurde, als der Beschwerdeführer versuchte, von Tunesien aus eine Aufenthaltsberechtigung für Österreich zu erlangen. Sie schilderte die Schwierigkeiten für sie und ihre Kinder, das Familienleben ohne den Beschwerdeführer zu führen. Insbesondere die jüngste Tochter habe eine sehr enge Beziehung zu ihrem Vater. Ihre Kinder würden kaum Arabisch sprechen, auch für sie sei es unmöglich in Tunesien zu leben, da sie ihr ganzes Leben in Österreich verbracht habe.

2.2.3. Die Feststellung bezüglich der strafgerichtlichen Verurteilungen entspricht dem Amtswissen des Bundesverwaltungsgerichtes durch Einsichtnahme in das Strafregister der Republik Österreich.

3. Rechtliche Beurteilung des angefochtenen Bescheides:

3.1. Verfahrensbestimmungen:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Dies ist gegenständlich nicht der Fall, somit liegt Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

§ 1 BFA-VG (Bundesgesetz, mit dem die allgemeinen Bestimmungen über das Verfahren vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zur Gewährung von internationalem Schutz, Erteilung von Aufenthaltstiteln aus berücksichtigungswürdigen Gründen, Abschiebung, Duldung und zur Erlassung von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen sowie zur Ausstellung von österreichischen Dokumenten für Fremde geregelt werden, BFA-Verfahrensgesetz, BFA-VG), BGBl I 87/2012 idF BGBl I 144/2013 bestimmt, dass dieses Bundesgesetz allgemeine Verfahrensbestimmungen beinhaltet, die für alle Fremden in einem Verfahren vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl, vor Vertretungsbehörden oder in einem entsprechenden Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gelten. Weitere Verfahrensbestimmungen im AsylG und FPG bleiben unberührt.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Absatz 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Absatz 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Gemäß § 28 Absatz 3 VwGVG hat das Verwaltungsgericht wenn die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vorliegen, im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

3.2. Zur Aufenthaltsberechtigung:

3.2.1. Der Beschwerdeführer hält sich nicht rechtmäßig im österreichischen Bundesgebiet auf.

3.2.2. Gemäß § 58 Abs. 1 Z. 5 Asylgesetz hat das Bundesamt die Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 57 von Amts wegen zu prüfen, wenn ein Fremder sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält und nicht in den Anwendungsbereich des 6. Hauptstückes des FPG fällt. Die formellen Voraussetzungen des § 57 Asylgesetz sind allerdings nicht gegeben und werden in der Beschwerde auch nicht behauptet. Eine Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz war dem Beschwerdeführer daher nicht zuzuerkennen. Wird einem Fremden, der sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält und nicht in den Anwendungsbereich des 6. Hauptstückes des FPG fällt, von Amts wegen ein Aufenthaltstitel gemäß § 57 nicht erteilt, ist gemäß § 10 Abs. 2 Asylgesetz diese Entscheidung mit einer Rückkehrentscheidung gemäß dem 8. Hauptstück des FPG zu verbinden.

3.2.3. Gemäß § 58 Abs. 2 AsylG 2005 hat das Bundesamt einen Aufenthaltstitel gemäß § 55 AsylG 2005 von Amts wegen zu erteilen, wenn eine Rückkehrentscheidung rechtskräftig auf Dauer für unzulässig erklärt wurde. Es ist daher zu prüfen, ob eine Rückkehrentscheidung auf Basis des § 9 Abs. 1 bis 3 BFA-VG für unzulässig zu erklären ist.

Der mit "Schutz des Privat- und Familienlebens" betitelte § 9 BFA-VG lautet wie folgt:

"§ 9. (1) Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

(2) Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war,

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,

4. der Grad der Integration,

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit,

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts,

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

(3) Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder §§ 51 ff Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005) verfügen, unzulässig wäre.

(4) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 Abs. 1a FPG nicht erlassen werden, wenn

1. ihm vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes die Staatsbürgerschaft gemäß § 10 Abs. 1 des Staatsbürgerschaftsgesetzes 1985 (StbG), BGBl. Nr. 311, verliehen hätte werden können, oder

2. er von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist.

(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits fünf Jahre, aber noch nicht acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf mangels eigener Mittel zu seinem Unterhalt, mangels ausreichenden Krankenversicherungsschutzes, mangels eigener Unterkunft oder wegen der Möglichkeit der finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 FPG nicht erlassen werden. Dies gilt allerdings nur, wenn der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, die Mittel zu seinem Unterhalt und seinen Krankenversicherungsschutz durch Einsatz eigener Kräfte zu sichern oder eine andere eigene Unterkunft beizubringen, und dies nicht aussichtslos scheint.

(6) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 4 FPG nur mehr erlassen werden, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 FPG vorliegen. § 73 Strafgesetzbuch (StGB), BGBl. Nr. 60/1974 gilt."

Nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung (vgl. etwa VwGH, 19.6.2012, 2012/18/0027; VwGH 29.5.2013, 2011/22/0133; VwGH 3.10.2013, 2013/22/0199) kann eine Aufenthaltsbeendigung bei einem mehr als zehn Jahre dauernden inländischen Aufenthalt des Fremden nur dann, wenn der Fremde die in Österreich verbrachte Zeit überhaupt nicht genützt hat, um sich sozial und beruflich zu integrieren, ausnahmsweise auch nach so einem langen Inlandsaufenthalt noch für verhältnismäßig angesehen. Im gegenständlichen Fall hat der Beschwerdeführer in den letzten zwanzig Jahren nur etwa vier Jahre in Tunesien verbracht, den Rest in Österreich.

Gemäß der aktuellen Judikatur des Verfassungsgerichtshofes ist die Integration von Asylwerbern stärker zu berücksichtigen, wenn - anders als in Fällen, in denen die Integration auf einem nur durch Folgeanträge begründeten unsicheren Aufenthaltsstatus basierte - diese während eines einzigen Asylverfahrens erfolgt ist und von den Asylwerbern nicht schuldhaft verzögert wurde (vgl. VfGH 7.10.2010, B 950/10 u.a., wonach es die Verantwortung des Staates ist, die Voraussetzungen zu schaffen, um Verfahren so effizient führen zu können, dass nicht bis zur ersten rechtskräftigen Entscheidung - ohne Vorliegen außergewöhnlich komplexer Rechtsfragen und ohne, dass den nunmehrigen Beschwerdeführer die lange Dauer des Asylverfahrens anzulasten wäre - 7 Jahre verstreichen). Diese Judikatur wurde durch die Einführung der lit. I in § 10 Abs. 2 Z 2 AsylG 2005 im Rahmen der Novelle BGBl. I Nr. 38/2011 - seit 01.01.2014 nunmehr § 9 Abs. 2 Z 9 BFA-VG - umgesetzt. Im gegenständlichen Fall hat der Beschwerdeführer stets am Asylverfahren mitgewirkt und ist ihm die siebenjährige Verfahrensdauer nicht anzulasten.

Im gegenständlichen Fall ist aber insbesondere auch das Familienleben des Beschwerdeführers in Österreich zu berücksichtigen. Vom Prüfungsumfang des Begriffes des "Familienlebens" in Art. 8 EMRK ist jedenfalls die Kernfamilie von Eltern und minderjährigen Kindern umfasst. Nach Art 9 der UN-Konvention über die Rechte des Kindes haben die Vertragsstaaten sicherzustellen, dass ein Kind nicht gegen den Willen seiner Eltern von diesen getrennt wird, außer dies ist zum Wohle des Kindes notwendig. Gemäß § 2 des Bundesverfassungsgesetzes über die Rechte von Kindern hat jedes Kind Anspruch auf regelmäßige persönliche Beziehungen und direkten Kontakt zu beiden Elternteilen. Art 7 BVG Kinderrechte enthält allerdings einen materiellen Gesetzesvorbehalt, der jenem des Art 8 Abs 2 EMRK aufs Wort gleicht: "Eine Beschränkung der in den Artikeln 1, 2, 4 und 6 dieses Bundesverfassungsgesetzes gewährleisteten Rechte und Ansprüche ist nur zulässig, insoweit sie gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist." Es ist daher eine entsprechende Interessensabwägung vorzunehmen.

Der Beschwerdeführer führt ein aufrechtes Familienleben in Österreich. Er lebt mit seiner Ehefrau und den vier gemeinsamen Kindern, von denen drei noch minderjährig sind, in einem gemeinsamen Haushalt und übt seine Rolle als Vater aus. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung wurde von Seiten der Ehefrau glaubhaft auf die Schwierigkeiten verwiesen, welche durch die mehrjährige Trennung während des Aufenthaltes des Beschwerdeführers in Tunesien entstanden waren. Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes kann weder der Ehefrau noch den Kindern ein Umzug nach Tunesien zugemutet werden. Es wird nicht verkannt, dass alle Mitglieder der Familie tunesische Staatsbürger sind; abgesehen vom Beschwerdeführer verfügen aber alle über einen Daueraufenthaltstitel und leben seit ihrer Geburt in Österreich und kennen Tunesien nur von einzelnen Urlaubsbesuchen. Zur Frage eines möglichen Umzuges der Kinder nach Tunesien ist auch auf die EGMR-Rechtsprechung zu verweisen: So attestierte der EGMR Kindern im Alter von 7 und 11 eine große Anpassungsfähigkeit , die eine Rückkehr mit ihren Eltern von England, wo sie geboren waren, nach Nigeria keine unbillige Härte erschienen ließ (EGMR, 26.1.1999, 43279/98, Sarumi gg Vereinigtes Königreich). Dagegen befand er die Übersiedelung von Kindern im Alter von 13 und 15 von Frankreich nach Algerien, wobei der einzige Bezug zu diesem Land die Staatsbürgerschaft des Vaters war, als "radikale Umstellung". (EGMR, 26.9.1997, Mehemi gg Frankreich, 25017/94). Auch unter Bezugnahme auf diese Rechtsprechung scheint ein Umzug den Kindern des Beschwerdeführers nicht zumutbar, sind diese doch aktuell XXXX Jahre alt und beherrschen auch die Sprache Tunesiens kaum. Eine Trennung von ihrem Vater scheint aber ebenfalls nicht zumutbar, hatte die Abwesenheit des Vaters in früheren Jahren doch auch eine große Belastung der Familiensituation bedeutet.

Vor dem Hintergrund der getroffenen Sachlage ist unter Berücksichtigung der höchstgerichtlichen Judikatur (Erk. d. VfGH vom 05.03.2008, B1859/07ua) im Rahmen einer Interessensabwägung gem. § 9 Abs. 2 BFA-VG festzustellen, dass eine Rückkehrentscheidung zum Zeitpunkt der Entscheidung durch das erkennende Gericht auf Dauer unzulässig ist. Es wird nicht verkannt, dass dem Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, insbesondere der Einhaltung der die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Vorschriften im Rahmen einer Güterabwägung grundsätzlich ein hoher Stellenwert zukommt, doch ist im gegenständlichen Fall aus den eben dargelegten Gründen in einer Gesamtschau und Abwägung aller Umstände das private Interesse an der - nicht nur vorübergehenden - Fortführung des Familien- und Privatlebens des Beschwerdeführers in Österreich dennoch höher zu bewerten als das öffentliche Interesse an einer Aufenthaltsbeendigung. Insbesondere ist auch auf das Kindeswohl der Kinder des Beschwerdeführers Rücksicht zu nehmen.

Die von der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid verfügte Rückkehrentscheidung und Abschiebung aus dem österreichischen Bundesgebiet nach Tunesien ist angesichts der vorliegenden persönlichen Bindungen unverhältnismäßig im Sinne des Art. 8 Abs. 2

EMRK.

Da die maßgeblichen Umstände in ihrem Wesen nicht bloß vorübergehend sind, war die Rückkehrentscheidung in Bezug auf den Herkunftsstaat Tunesien auf Dauer für unzulässig zu erklären.

3.2.4. Gemäß § 58 Abs. 2 AsylG 2005 idF BGBl. 70/2015 ist die Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 55 von Amts wegen zu prüfen, wenn eine Rückkehrentscheidung auf Grund des § 9 Abs. 1 bis 3 BFA-VG auf Dauer für unzulässig erklärt wird.

§ 55 AsylG 2005 samt Überschrift lautet:

"Aufenthaltstitel aus Gründen des Art. 8 EMRK

§ 55. (1) Im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen ist von Amts wegen oder auf begründeten Antrag eine "Aufenthaltsberechtigung plus" zu erteilen, wenn

1. dies gemäß § 9 Abs. 2 BFA-VG zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK geboten ist und

2. der Drittstaatsangehörige das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 14a NAG erfüllt hat oder zum Entscheidungszeitpunkt eine erlaubte Erwerbstätigkeit ausübt, mit deren Einkommen die monatliche Geringfügigkeitsgrenze (§ 5 Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl. I Nr. 189/1955) erreicht wird.

(2) Liegt nur die Voraussetzung des Abs. 1 Z 1 vor, ist eine "Aufenthaltsberechtigung" zu erteilen."

Gemäß § 54 Abs. 1 AsylG 2005 werden Drittstaatsangehörigen folgende Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen erteilt:

1. "Aufenthaltsberechtigung plus", die zu einem Aufenthalt im Bundesgebiet und zur Ausübung einer selbständigen und unselbständigen Erwerbstätigkeit gemäß § 17 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 berechtigt;

2. "Aufenthaltsberechtigung", die zu einem Aufenthalt im Bundesgebiet und zur Ausübung einer selbständigen und einer unselbständigen Erwerbstätigkeit, für die eine entsprechende Berechtigung nach dem AuslBG Voraussetzung ist, berechtigt;

3. "Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz", die zu einem Aufenthalt im Bundesgebiet und zur Ausübung einer selbständigen und einer unselbständigen Erwerbstätigkeit, für die eine entsprechende Berechtigung nach dem AuslBG Voraussetzung ist, berechtigt.

Gemäß Abs. 2 leg. cit. sind diese Aufenthaltstitel für die Dauer von zwölf Monaten beginnend mit dem Ausstellungsdatum auszustellen.

Aus den EB zum FRÄG 2015 ergibt sich, dass auch das Bundesverwaltungsgericht - in jeder Verfahrenskonstellation - über einen Aufenthaltstitel gemäß § 55 AsylG 2005 absprechen darf. Es handelt sich hiebei jedoch nicht um eine Einräumung einer amtswegigen Entscheidungszuständigkeit für das Bundesverwaltungsgericht, welche entsprechend dem Prüfungsbeschluss des VfGH vom 26. Juni 2014 (E 4/2014) als unzulässig zu betrachten wäre, da die Frage der Erteilung des Aufenthaltstitels diesfalls vom Prüfungsgegenstand einer angefochtenen Rückkehrentscheidung mitumfasst ist und daher in einem zu entscheiden ist.

Da die Voraussetzungen für die Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 55 AsylG 2005 im Falle des Beschwerdeführers in Folge des Ausspruches der dauerhaften Unzulässigkeit einer diesen betreffenden Rückkehrentscheidung gegeben sind, darüber hinaus jedoch die Voraussetzungen nach § 55 Abs. 1 Z 2 AsylG 2005 nicht erfüllt sind, war dem Beschwerdeführer der Aufenthaltstitel "Aufenthaltsberechtigung" zu gewähren und spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) (Un)Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.