BVwG W159 1241591-2

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 16.12.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W159.1241591.2.00

Spruch

W159 1241591-2/23Z

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Clemens KUZMINSKI als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX, geboren am XXXX, StA. von Angola, gegen den Bescheid des Bundesasylamtes, Außenstelle Traiskirchen, vom 24.01.2012, Zahl: XXXX, beschlossen, gemäß Art. 140 Abs. 1 Z 1 lit. a iVm Art. 135 Abs. 4 iVm Art. 89 Abs. 2 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) idgF, folgende Anträge an den Verfassungsgerichtshof zu stellen:

Antrag

auf Aufhebung des § 9 Abs. 2 Z 3 des Bundesgesetzes über die Gewährung von Asyl (Asylgesetz 2005) idgF wegen Verfassungswidrigkeit;

in eventu

Antrag auf Aufhebung des § 8 Abs. 3a des Bundesgesetzes über die Gewährung von Asyl Asylgesetz 2005 idgF wegen Verfassungswidrigkeit.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Sachverhalt

Der Beschwerdeführer gelangte bereits am 04.12.2001 unter Umgehung der Grenzkontrollen nach Österreich und stellte noch am gleichen Tag einen Asylantrag. Er gab (kurz zusammengefasst) zu seinen Fluchtgründen an, Staatsbürger von Angola und Angehöriger der Volksgruppe Bakongo zu sein, sich 1996 aus dem Armeedienst "freigekauft" zu haben, im Jahr 2001 jedoch wieder einberufen worden zu sein, worauf er die Flucht ergriffen habe.

Mit Bescheid des Bundesasylamtes, Außenstelle Traiskirchen, vom 24.07.2003, Zahl: XXXX, wurde unter Spruchteil I. der Asylantrag vom 04.12.2001 gemäß § 7 Asylgesetz 1997 abgewiesen, unter Spruchteil II. die Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung nach Angola gemäß § 8 Asylgesetz für zulässig erklärt, eine Ausweisung wurde der damaligen Rechtslage entsprechend nicht ausgesprochen. In der Beweiswürdigung wurde das Fluchtvorbringen des Beschwerdeführers als unglaubwürdig qualifiziert, weil dieses vage und unpräzise gewesen sei und dem Beschwerdeführer - obwohl dieser behauptet habe jahrelang als Ausbildner tätig gewesen zu sein - jegliche militärische Grundkenntnisse gefehlt hätten. Über die dagegen erhobenen Berufung wurde erst mit Erkenntnis des Asylgerichtshofes vom 22.11.2011, Zahl: XXXX, dahingehend entschieden, dass der bekämpfte Bescheid gemäß § 66 Abs. 2 AVG behoben wurde und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an das Bundesasylamt zurückverwiesen wurde. Der Asylgerichtshof hat eine eingehende Befragung hinsichtlich der Einstellung des Beschwerdeführers zur angolanischen Armee und zu seiner ablehnenden Haltung gegenüber einer (weiteren) Tätigkeit als Ausbildner vermisst.

Nach einer ergänzenden Einvernahme am 30.12.2011 erließ das Bundesasylamt, Außenstelle Traiskirchen, am 24.01.2012 zur Zahl:

XXXX, den nunmehr angefochtenen Bescheid, wobei unter Spruchteil I. der Asylantrag vom 04.12.2001 gemäß § 7 Asylgesetz 1997 abgewiesen wurde, unter Spruchteil II. gemäß § 8 Abs. 3a Asylgesetz iVm 9 Abs. 2 Asylgesetz dem Antragsteller des Status des subsidiär Schutzberechtigten nicht zuerkannt wurde und unter Spruchteil III. die Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung aus dem österreichischen Bundesgebiet gemäß § 8 Abs. 3a Asylgesetz iVm § 9 Abs. 2 Asylgesetz für unzulässig erklärt wurde.

In den Feststellungen wurde unter anderem ausgeführt, dass der Beschwerdeführer Epileptiker sei. In der Beweiswürdigung wurde dargelegt, dass der Beschwerdeführer sich in wesentlichen Punkten zwischen der Einvernahme im Jahre 2002 und jene im Jahre 2011 widersprochen habe. Beispielsweise habe er bei der ersten Einvernahme angegeben, lediglich bis 1996 beim Militär gewesen zu sein und dann als Taxifahrer gearbeitet zu haben, während er bei der zweiten Einvernahme behauptet habe, bis zur Ausreise beim Militär gewesen zu sein und dann desertiert zu sein. Weiters habe er bei der ersten Einvernahme behauptet, einer neuerlichen Einberufung nicht Folge geleistet zu haben und nicht erst kurz vor seiner Ausreise desertiert zu sein. Wegen der widersprüchlichen und vagen Angaben zu den Fluchtgründen wurden diesen keine Glaubwürdigkeit zugebilligt und aus diesem Grunde auch der Asylantrag abgelehnt. Weiters angeführt, dass auf Grund einer zwischenzeitig ergangenen Amnestie, den Fluchtgründen es an der Aktualität fehle.

Zu Spruchteil II. wurde begründend dargelegt, dass auf Grund der Erkrankung des Beschwerdeführers und der Notwendigkeit einer dauernden medizinischen Heilbehandlung davon auszugehen sei, dass der Antragsteller bei einer Rückkehr nach Angola auf Grund der dort herrschenden mangelnden medizinischen Versorgung in eine lebensbedrohliche Situation geraten würde. Da der Beschwerdeführer jedoch mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 07.02.2011 wegen § 127 und § 130 (erster Fall) StGB. zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt worden sei und bei letzter Bestimmung ein Verbrechen vorliege, habe kein subsidiärer Schutz gewährt werden können. Es sei daher (lediglich [unter Spruchteil III.] ) die Unzulässigkeit der Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung in den Herkunftsstaat auszusprechen gewesen.

Gegen diesen Bescheid erhob der Antragsteller rechtszeitig gegen die belastenden Spruchpunkte I. und II. Beschwerde, wobei auch die Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung beantragt wurde. Es wurde kritisiert, dass die Beweiswürdigung hinsichtlich der Versagung jeglicher Glaubwürdigkeit überschießend sei, sich im Wesentlichen auf Zeitpunkte und Zeitspannen bezogen habe und der Widerspruch hinsichtlich der unterschiedlichen Zeitangaben seiner Militärdienstzeit auch bereits in der letzten Einvernahme ausgeräumt worden sei. Rechtlich begründend wurde ausgeführt, dass in Angola eine Strafe wegen seiner "Fahnenflucht" drohe und dies keine legitime Strafverfolgung, sondern eine asylrelevante Verfolgung darstelle, da die Strafe unverhältnismäßig sei und bestehe die von der Behörde festgestellte Amnestie aus dem Jahr 2002 nur "auf dem Papier".

Zu Spruchteil II. wurde insbesondere ausgeführt, dass die Behörde in Begriff des "Verbrechens" in § 9 Abs. 2 Z 3 Asylgesetz nicht richtlinienkonform ausgelegt habe und es unzulässig sei, nur an das angedrohte Strafmaß anzuknüpfen, sondern eine Güterabwägung zwischen seinen Interessen und der Verwerflichkeit seiner Straftat vorgenommen werden müssen. Die Straftat sei in Zusammenhang mit der früheren Obdachlosigkeit und starken Alkoholisierung gestanden, er habe seinen Lebenswandel jedoch mittlerweile geändert. Die von ihm entwendeten Güter seien nur von geringem Wert gewesen und sei er nur auf Grund seiner Mittellosigkeit wegen gewerbsmäßigen Diebstahls verurteilt worden. Die Abweisung des Antrages auf Zuerkennung subsidiären Schutzes sei daher rechtswidrig.

Nach Richterwechsel im August 2015 wurde auf Grund der substantiierten Bekämpfung der Beweiswürdigung eine Beschwerdeverhandlung am 10.12.2015 anberaumt und zuvor bereits Anfragebeantwortungen bei dem Österreichischen Zentrum für Herkunftsländerinformation ACCORD hinsichtlich der Lage von Personen, die während des Bürgerkrieges aus der Armee desertiert sind, sowie zu den Behandlungsmöglichkeit für Epilepsie eingeholt. Der Beschwerdeführer erschien in Begleitung einer Mitarbeiterin der XXXX, welche mit der Vertretung in der Verhandlung bevollmächtigt wurde. Er legte unter anderem Befunde einer Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie mit der Diagnose Epilepsie und einer Therapievorschreibung hinsichtlich der Beibehaltung der laufenden Medikation mit bestimmten Medikamenten, sowie eine Beschäftigungsbewilligung als Schneeschaufler und weitere Integrationsunterlagen vor. Auf die präzisen Fragen des vorsitzenden Richters und die detaillierten Vorhalte zu den divergenten Aussagen konnte der Beschwerdeführer keine klaren und präzisen passenden Antworten geben, sondern beschränkte sich auf vage und ausflüchtige Behauptungen. Er schilderte jedoch klar, dass er wiederholt epileptische Anfälle, auch in der U-Bahn und auf der Straße, gehabt habe und in regelmäßiger ärztlicher Behandlung sei und weiters auch regelmäßig Medikamente zweimal am Tag nehmen müsse. Verlesen wurde auch der Strafregisterauszug des Beschwerdeführers, in dem insgesamt 9 Verurteilungen aufscheinen, wovon eine am XXXX wegen § 130 erster Fall StGB die den Verbrechenstatbestand des § 17 StGB. erfüllt. Hinweise auf ein Familienleben in Österreich haben sich nicht ergeben, der Beschwerdeführer brachte jedoch vor, regelmäßig in Österreich (bei der MA 48) zu arbeiten.

Die Beschwerdeführervertreterin wies darauf hin, dass das Gesundheitswesen in Angola weiterhin in einem sehr desolaten Zustand sei und dass die (notwendige) medizinische Versorgung des Beschwerdeführers in seinem Heimatland nicht ausreichend gesichert sei und beantragte abschließend die Rechtssache wegen Anzweiflung der Verfassungsmäßigkeit der Bestimmung des § 9 Abs. 2 Z 3 Asylgesetz dem Verfassungsgerichtshof vorzulegen.

In der eingeholten Kurzauskunft hinsichtlich der Situation von Deserteuren in Angola wurde auf das Amnestiegesetz hingewiesen, sowie darauf, dass UNHCR die Anwendung dieser Regelung bestätigt habe. In der ACCORD-Anfragebeantwortung betreffend die Behandlungsmöglichkeit für Epilepsie konnten wohl keine genauen Angaben zur Behandlung dieser Krankheit gefunden werden, es wurde jedoch betont, dass das Gesundheitswegen in Angola sich allgemein in einem sehr desolaten Zustand befinde und nicht einmal die Hälfte der Bevölkerung Zugang zu einer grundlegenden Gesundheitsversorgung habe und es so gut wie keine medizinische Versorgung gebe, nur etwa 20 % der Bevölkerung habe überhaupt Zugang zu essentiellen Medikamenten und außerdem fehle es an jeglicher sozialer Sicherung.

Der Verfassungsgerichtshof hat aus Anlass eines bei ihm anhängigen Beschwerdefalles mit Beschluss vom 03.07.2015, U 32/2014-12, gemäß Art. 140 Abs. 1 Z 1 lit. b B-VG die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit des § 9 Abs. 2 Z 3 AsylG 2005 idF BGBl. I Nr. 122/2009 von Amts wegen eingeleitet.

II. Rechtslage

§ 9 Abs. 2 AsylG 2005 idF BGBl. I Nr. 122/2009 lautet:

"§ 9 (...)

(2) Ist der Status des subsidiär Schutzberechtigten nicht schon aus den Gründen des Abs. 1 abzuerkennen, so hat eine Aberkennung auch dann zu erfolgen, wenn

1. einer der in Art. 1 Abschnitt F der Genfer Flüchtlingskonvention genannten Gründe vorliegt;

2. der Fremde eine Gefahr für die Allgemeinheit oder für die Sicherheit der Republik Österreich darstellt oder

3. der Fremde von einem inländischen Gericht wegen eines Verbrechens (§ 17 StGB) rechtskräftig verurteilt worden ist. Einer Verurteilung durch ein inländisches Gericht ist eine Verurteilung durch ein ausländisches Gericht gleichzuhalten, die den Voraussetzungen des § 73 StGB, BGBl. Nr. 60/1974, entspricht.

In diesen Fällen ist die Aberkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten mit der Feststellung zu verbinden, dass eine Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des Fremden in seinen Herkunftsstaat unzulässig ist, da dies eine reale Gefahr einer Verletzung von Art. 2 EMRK, Art. 3 EMRK oder der Protokolle Nr. 6 oder Nr. 13 zur Konvention bedeuten würde oder für ihn als Zivilperson eine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unver-sehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konfliktes mit sich bringen würde."

§ 8 Abs. 3a AsylG 2005 idF BGBl. I Nr. 68/2013 lautet:

"(3a) Ist ein Antrag auf internationalen Schutz bezüglich der Zuerkennung des Status des sub-sidiär Schutzberechtigten nicht schon mangels einer Voraussetzung gemäß Abs. 1 oder aus den Gründen des Abs. 3 oder 6 abzuweisen, so hat eine Abweisung auch dann zu erfolgen, wenn ein Aberkennungsgrund gemäß § 9 Abs. 2 vorliegt. Diesfalls ist die Abweisung mit der Feststellung zu verbinden, dass eine Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des Fremden in seinen Herkunftsstaat unzulässig ist, da dies eine reale Gefahr einer Verletzung von Art. 2 EMRK, Art. 3 EMRK oder der Protokolle Nr. 6 oder Nr. 13 zur Konvention bedeuten würde oder für ihn als Zivilperson eine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder inner-staatlichen Konfliktes mit sich bringen würde. Dies gilt sinngemäß auch für die Feststellung, dass der Status des subsidiär Schutzberechtigten nicht zuzuerkennen ist."

III. Zur Zulässigkeit des Antrages

1. Anfechtungsberechtigtes Gericht

Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäß Art. 89 iVm Art. 135 Abs. 4 iVm Art. 140 Abs. 1 Z 1 lit. a B-VG verpflichtet, an den Verfassungsgerichtshof den Antrag auf Aufhebung eines Ge-setzes zu stellen, gegen dessen Anwendung es aus dem Grund der Verfassungswidrigkeit Bedenken hat.

Derartige Bedenken gibt es seitens des Bundesverwaltungsgerichts gegen 9 Abs. 2 Z 3 AsylG 2005 idF BGBl. I Nr. 122/2009 und in eventu auch gegen § 8 Abs. 3a AsylG 2005 idF BGBl. I Nr. 68/2013 aus Anlass des Verfahrens über die unter Punkt I. erwähnte Beschwerde. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäß § 7 des Bundesgesetzes, mit dem die allgemeinen Be-stimmungen über das Verfahren vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zur Ge-währung von internationalem Schutz, Erteilung von Aufenthaltstiteln aus berücksichti-gungswürdigen Gründen, Abschiebung, Duldung und zur Erlassung von aufenthaltsbeenden-den Maßnahmen sowie zur Ausstellung von österreichischen Dokumenten für Fremde gere-gelt werden (BFA-Verfahrensgesetz - BFA-VG), BGBl. I Nr. 87/2012 idgF, iVm § 75 Abs. 19 AsylG 2005 zur Entscheidung über diese Beschwerde zuständig und daher zur Anfechtung berechtigt und verpflichtet.

2. Zur Anfechtung zuständiger Spruchkörper

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Mangels Anordnung einer Senatszuständigkeit liegt gegenständlich Einzelrichtezuständigkeit vor.

3. Präjudizialität

Im vorliegenden Fall wurde mit dem angefochtenen Bescheid unter Spruchteil II. auf Grund der in Beschwerde gezogenen Gesetzesstellen der Status des subsidiär Schutzberechtigten nicht zuerkannt und unter Spruchteil III. die Unzulässigkeit der Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung aus dem österreichischen Bundesgebiet nach Angola ebenfalls unter Bezugnahme auf die angefochtenen Bestimmungen ausgesprochen ("Duldung"). Nach vorläufiger Rechtsansicht des Bundesverwaltungsgerichtes auf Grund der Ergebnisse der mündlichen Beschwerdeverhandlung vom 10.12.2015 liegen nach wie vor die sonstigen Voraussetzungen für die Zuerkennung des subsidiären Schutzes vor und steht einer Zuerkennung dieses Rechtstatuses ausschließlich der Ausschlussgrund des § 9 Absatz 2 Z 3 Asylgesetz idgF entgegen, zumal der Beschwerdeführer (zuletzt) mit Urteil des Landesgerichtes für Straf-sachen Wien vom XXXX, Zahl: XXXX, gemäß §§ 15 iVm 127, 130 1. Fall StGB. zu einer (unbedingten) Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt wurde. § 130 StGB sieht in seinem ersten Fall eine Bestrafung mit einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten bis zu 5 Jahren vor, wodurch der Tatbestand der Verurteilung wegen eines Verbrechens (§ 17 StGB.) (Vorsatztat mit mehr als dreijähriger Freiheitsstrafe bedroht) gegeben ist.

Es scheinen daher die im Prüfungsbeschluss dargelegten Erwägungen des Verfassungsgerichtshofes (siehe unter IV.) auch auf den vorliegenden Fall anwendbar (siehe auch BVwG vom 20.10.2015, Zahl W188 1423095-1/19Z).

IV. Bedenken

Zu seinen Bedenken zu § 9 Abs. 2 Z 3 AsylG 2005 führt der Verfassungsgerichthof unter Punkt III. des oben erwähnten Beschlusses vom 03.07.2015, U 32/2914-12, ua. Folgendes aus:

"[...]

3.1. Der Gleichheitssatz verbietet u.a., wesentlich Gleiches ohne sachliche Rechtfertigung ungleich zu behandeln (vgl. VfSlg. 2956/1956, 5727/1968, 7947/1976, 8279/1978, 10.001/1984, 10.413/1985, 13.471/1993). Er richtet sich auch an den Gesetzgeber. Er setzt ihm insofern verfassungsrechtliche Schranken, als er ihm verbietet, sachlich nicht begründ-bare gesetzliche Regelungen zu treffen (VfSlg. 11.369/1987).

3.2. In VfSlg. 9901/1983 prüfte der Verfassungsgerichtshof eine Bestimmung des Finanz-strafgesetzes, die vorsah, dass bei bestimmten Finanzvergehen zwingend auf den Verfall von Sachen (oder einen an ihre Stelle tretenden Wertersatz) zu erkennen ist, hinsichtlich derer es begangen worden ist. Der Verfassungsgerichtshof hob diese Bestimmung wegen Wider-spruchs zum Gleichheitssatz zusammengefasst mit der Begründung auf, dass der obligato-risch auszusprechende Verfall eine absolute Strafe sei, die deswegen unverhältnismäßig sei, weil sie unabhängig vom Grad des Verschuldens und unabhängig von der Höhe des durch das Finanzvergehen bewirkten Schadens (etwa der Abgabenverkürzung) vorgesehen sei.

Der Verfassungsgerichtshof führte dazu näher aus: "Dass der Wert der verfallenden Sachen ein Vielfaches des Schadens ausmachen kann, liegt aber im System der in Prüfung gezogenen Verfallsregelung, da diese auf das Verhältnis zwischen dem Wert der dem Verfall unterliegenden Sache einerseits und der Schadenshöhe und der Schuld andererseits nicht Bedacht nimmt. Es hängt von den Zufälligkeiten des Einzelfalles ab, wie bei dieser Finanzstrafe die Relation gestalte[t] ist. Diese Diskrepanz kann nicht mit dem Hinweis darauf gerechtfertigt werden, sie trete nur in seltenen Härtefällen auf. Härtefälle können nämlich nur dann in Kauf genommen werden, wenn die Regelung an sich gleichheitssatzgemäß ist und der Gesetzgeber lediglich aus praktischen Gründen bei der notwendigen Abstraktion des Gesetzes, nicht auf alle denkbaren Einzelfälle Bedacht nehmen konnte. Hier aber ist die Möglichkeit eines exzessiven Missverhältnisses vom System der Regelung mitgedacht."

In VfSlg. 11.587/1987 (zur Nachfolgeregelung der mit VfSlg. 9901/1983 aufgehobenen Be-stimmung) bekräftigte der Verfassungsgerichtshof diese Rechtsprechung und betonte, "dass nämlich zumindest schwere Strafen (auch jene des Verfalls) in angemessenem Verhältnis zu den Umständen des Einzelfalles stehen müssen". Dass der Verfall nur mehr bei Vorsatzdelik-ten zu verhängen sei, ändere daran nichts, entscheidend sei, dass es an der nötigen Flexibili-tät mangle. Bei dieser Rechtsprechung blieb der Verfassungsgerichtshof in unmittelbar ver-gleichbaren Fällen (vgl. zB VfSlg. 10.597/1985, 10.904/1986) und übertrug sie verallgemei-nernd auf sonstige Fälle eines (exzessiven) Missverhältnisses von Strafe und Unrechtsgehalt bzw. verursachtem Schaden (VfSlg. 12.151/1989, 12.282/1990, 15.785/2000, 16.407/2001, 16.633/2002, 17.719/2005).

Bereits mit dem Erkenntnis VfSlg. 10.517/1985 erweiterte der Verfassungsgerichtshof diese Judikatur auf andere einschneidende Sanktionen, insbesondere auf - unabhängig vom Ver-schulden und den Umständen des Einzelfalles - eintretende Gebühren- und sonstige Abga-benerhöhungen (vgl. weiters zB VfSlg. 11.833/1988, 17.077/2003).

In VfSlg. 10.926/1986 übertrug der Verfassungsgerichtshof diesen Grundgedanken auf ande-re schwerwiegende Rechtsfolgen im Gefolge von Rechtsverstößen ohne Bedachtnahme auf den Unrechtsgehalt (Grunderwerbssteuerpflicht bei Verletzung von Offenlegungspflichten), vgl. weiters VfSlg. 12.240/1989 (Almmeldepflicht), VfSlg. 12.763/1991 (Marktordnung), VfSlg. 15.247/1998 (Rückzahlung Arbeitslosengeld) und VfSlg. 15.804/2000 (Erlöschen Ein-zelvertrag).

Zuletzt erachtete der Verfassungsgerichtshof in VfSlg. 19.342/2011 eine Vorschrift als un-verhältnismäßig (und daher im konkreten Fall als gegen das verfassungsmäßig gewährleiste-te Recht der Erwerbsausübungsfreiheit und den Gleichheitssatz verstoßend), die zwingend, ohne Bedachtnahme auf die Umstände des Einzelfalls, den Verlust der Börsemitgliedschaft eines Unternehmens vorsah, das selbst oder dessen Geschäftsleiter wegen Marktmanipula-tion (verwaltungsstrafrechtlich) bestraft wurde. Er betonte, dass es von der Konzeption des Straftatbestandes her von vornherein auszuschließen sei, dass alle Verstöße von gleicher Gravität seien, stets aber unausweichlich die gleiche gravierende Sanktion eintrete. Dies führe (auch) zu einer Verletzung des Gleichheitssatzes, weil es zu einer Gleichbehandlung von Fällen komme, die sich voneinander im Tatsächlichen wesentlich unterschieden.

3.3. Der Verfassungsgerichtshof hegt das Bedenken, dass die mit diesem Beschluss in Prü-fung zu ziehende Vorschrift aus den gleichen Gründen unsachlich ist:

3.3.1. Die Aberkennung des Status eines subsidiär Schutzberechtigen gemäß § 9 Abs. 2 AsylG 2005 bildet eine gravierende Rechtsfolge bzw. zieht sie eine solche nach sich. Personen, de-nen der Status des subsidiär Schutzberechtigten aberkannt wurde, deren Abschiebung aber auf Grund des Refoulementverbots nicht möglich ist, werden gemäß § 46a Abs. 1 Z 2 FPG geduldet. § 31 Abs. 1a Z 3 FPG bestimmt, dass es sich bei der Duldung nicht um einen recht-mäßigen Aufenthalt handelt. Dies führt dazu, dass mit der Aberkennung des Status des sub-sidiär Schutzberechtigten wesentliche Rechtspositionen (bspw. das Recht auf Zugang zum Arbeitsmarkt oder auf bestimmte Sozialleistungen) verloren gehen; die betreffende Person wird letztlich auf einen geduldeten Aufenthalt ohne rechtlichen Status beschränkt.

3.3.2. Dieser (mitunter existentielle) Rechtsverlust tritt zwingend mit der Verurteilung wegen eines Verbrechens, also einer vorsätzlich begangenen Straftat, die mit mindestens dreijähriger Freiheitsstrafe bedroht ist (§ 17 StGB), ein. Unter diese Kategorie fallen aber äußerst unterschiedliche Straftaten mit unterschiedlichstem Unrechtsgehalt und Schuldgehalt in der Tatbegehung; im Gesetzesprüfungsverfahren wird auch zu klären sein, ob der Grund der Verfassungswidrigkeit darin liegt, dass das Gesetz an die Strafdrohung und nicht (auch) an die konkret verhängte Strafe anknüpft. Zwar sieht Art. 17 Abs. 1 lit. b der Statusrichtlinie vor, dass der Status des subsidiär Schutzberechtigten abzuerkennen ist, wenn dieser eine schwere Straftat begangen hat. Dies lässt aber den Mitgliedstaaten einerseits einen Spielraum in der Festlegung des Begriffs "schwere Straftat", andererseits dürfte diese Vorschrift nicht dazu zwingen, Straftaten ausschließlich nach der Strafdrohung zu kategorisieren, sondern die Berücksichtigung der Schwere bzw. des Unrechtsgehalts einer konkreten Straftat zulassen. Der Verfassungsgerichtshof bezweifelt nun angesichts des vorliegenden Falles nicht, dass die Konkretisierung des Begriffs "schwere Straftat" in Art. 17 der Statusrichtlinie mit dem "Verbrechen" im Sinne des § 17 StGB grundsätzlich richtlinienkonform ist. Allerdings hegt er das Bedenken, dass das ausschließliche Abstellen des Gesetzgebers auf die Höhe der Strafdrohung mit der vorhin wiedergegebenen Judikatur in Widerspruch steht, wonach die Rechtsfolgen einer Rechtsverletzung nicht unverhältnismäßig gegenüber den Umständen der Tatbegehung und deren Unrechtsgehalt sein dürfen. Wie das vorliegende Beschwerdeverfahren zeigt, führt auch die Verurteilung wegen einer versuchten Straftat, die nicht einmal die Verhängung eines Rückkehrverbots rechtfertigt (also die Beendigung eines rechtmäßigen Aufenthalts in Österreich wegen Gefährdung öffentlicher Interessen), trotzdem dazu, dass der Betreffende den rechtmäßigen Aufenthalt mit den daraus resultierenden Rechtsfolgen verliert. Dass damit im Sinne der vorhin wiedergegebenen Judikatur ungleiche Sachverhalte mit gleichen Folgen belegt werden, dürfte auf der Hand liegen. Der Verfassungsgerichtshof hegt daher das Bedenken, dass die in Prüfung zu ziehende Vorschrift gegen den Gleichheitsgrundsatz verstößt.

[...] Der Sitz der vom Verfassungsgerichtshof vermuteten Verfassungswidrigkeit dürfte in § 9 Abs. 3 Z 2 AsylG 2005 liegen, der die Rechtsfolge der Aberkennung der subsidiären Schutzberechtigung im Falle der Verurteilung wegen eines Verbrechens ohne jede weitere Differenzierung vorsieht.

[...] 1. Der Verfassungsgerichtshof hat daher beschlossen, § 9 Abs. 2 Z 3 AsylG 2005 von Amts wegen auf seine Verfassungsmäßigkeit zu prüfen. [...]"

V. Schlussfolgerung

Das Bundesverwaltungsgericht schließt sich diesen Bedenken an und führt dazu noch ergän-zend auf den gegenständlichen Anlassfall bezogen aus:

Wenn auch der Beschwerdeführer insgesamt neunmal strafrechtlich in Österreich in Erscheinung getreten ist, wurde er lediglich einmal wegen eines Verbrechens verurteilt und dies - wie in der Beschwerde ausgeführt - lediglich wegen des Umstandes der Mittellosigkeit, wobei die derartige Praxis auch strafrechtlich nicht unumstritten ist. Außerdem sind seit der letzten Verurteilung ziemlich genau 3 Jahre vergangen und hat sich der Beschwerdeführer in der Zwischenzeit wohl verhalten, geht einer (wenn auch geringfügigen) Beschäftigung nach und ist nicht mehr obdachlos und alkoholabhängig, was anscheinend auch zu seiner seinerzeitigen Straffälligkeit beigetragen hat. Wenn auch kein Familienleben in Österreich besteht, so liegt doch ein gewisses Privatleben (österreichische Freundinnen) und gewisse Anhaltspunkte für eine Integration (Besuch von Deutschkursen, gute Integration in der Flüchtlingsunterkunft etc.) vor.

Sollte dem Beschwerdeführer subsidiärer Schutz zuerkannt werden können, hätte er die Möglichkeit, einer legalen Ganztagsarbeit nachzugehen, wäre damit selbsterhaltungsfähig und nicht mehr von Zuwendungen der öffentlichen Hand abhängig, was bei einer bloßen Duldung nicht der Fall ist.

In diesem Zusammenhang ist auch auf die ständige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, dass eine Aberkennung des Status des Asylberechtigten bei Unterbleibens einer Zukunftsprognose und einer Güterabwägung rechtswidrig ist (VwGH vom 06.10.1999, 99/01/0288; VwGH vom 03.12.2002, 99/01/0449 u.a.) zu verweisen. Im vorliegenden Fall kann aus der Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes jedenfalls von einer, wenn auch vorsichtigen, positiven Zukunftsprognose ausgegangen werden (dazu AsylGH v. 21.11.2013, D18 319670-1/2008/27E, jüngst BVwG v. 30.10.2015, W159 1248124-2/15E u. v.a.m.).

Diese Bedenken treffen inhaltlich auch auf § 8 Abs. 3a AsylG 2005 zu, der auf § 9 Abs. 2 leg.cit. verweist, weshalb auch der Eventualantrag aufgrund dieser Bedenken zu stellen ist.

IV. Unzulässigkeit der Revision

Gegen diesen Beschluss ist gemäß Art. 133 Abs. 9 B-VG iVm § 25a Abs. 3 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985, BGBl. Nr. 10/1985 idgF (VwGG), eine Revision nicht zulässig.