BVwG G309 2112208-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 10.12.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:G309.2112208.1.00

Spruch

G309 2112208-1/8E

Schriftliche Ausfertigung des am 24.11.2015 mündlich

VERKÜNDETEN ERKENNTNISSES

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Ing. Mag. Franz SANDRIESSER als Vorsitzenden, sowie die Richterin Mag. Simone KALBITZER und die fachkundige Laienrichterin Beate KOCH als Beisitzerinnen über die Beschwerde von

XXXX, geb. XXXX, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Kärnten, vom 22.06.2015, Passnummer:

XXXX, betreffend Feststellung, dass die Voraussetzungen für die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" nicht vorliegen, zu Recht erkannt:

A)

I. Der Beschwerde wird gemäß §§ 1 Abs. 2, 40, 41 Abs. 1, 45 des Bundesbehindertengesetzes (BBG) idgF sowie § 1 Abs. 2 Z 3 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen idgF stattgegeben und der angefochtene Bescheid behoben.

II. Es wird festgestellt, dass die Voraussetzungen für die Zusatzeintragung "Der Inhaberin des Passes ist die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar" vorliegen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Die Beschwerdeführerin (im Folgenden: BF) beantragte am 03.02.2015 beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Kärnten (im Folgenden: belangte Behörde), die Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auf Grund einer Behinderung" in ihren Behindertenpass.

2. Mit Parteiengehör vom 17.03.2015 teilte die belangte Behörde der BF mit, dass auf Grund einer Stellungnahme des Ärztlichen Dienstes der belangten Behörde, der BF trotz der vorliegenden Gesundheitsschädigung die Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel zugemutet werden könne. Gleichzeitig wurde der BF eine Frist von 2 Wochen für eine Stellungnahme eingeräumt.

3. Zum Parteiengehör erstattete die BF eine umfangreiche Stellungnahme, und führte insbesonders aus, dass sie durch das Fehlen der Finger der linken Hand, sich nur mit der rechten Hand beim Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel festhalten könne, dies aber oft durch andere Personen, oder auch durch die bauliche Anordnung der Vorrichtungen, nicht möglich sei.

4. Im Rahmen des seitens der belangten Behörde durchgeführten Ermittlungsverfahrens wurde nach persönlicher Untersuchung der BF am 09.06.2015, ein medizinisches Sachverständigengutachten eingeholt.

In dem eingeholten Gutachten von XXXX, Facharzt für Orthopädie und orthopädische Chirurgie vom 10.10.2015, wird im Wesentlichen folgendes festgehalten:

Lfd. Nr.

Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder Sinnes bedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes:

Pos. Nr.

GdB %

1

Aplasie der Finger der linken Hand mit Hypoplasie der Metacarpalknochen sowie Hypoplasie d.Unterarmmuskulatur

2

Lumbalgie der LWS mit Belastungsschmerz, kein Dauerschmerz, keine laufenden Therapien, keine sensomotorischen Ausfälle

Gesamtgrad der Behinderung v. H.

Prüfung der Auswirkungen der festgestellten Gesundheitsschädigungen nach Art und Schwere für die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel:

1. Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen lassen das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen sowie den sicheren Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel nicht zu und warum? Keine, Wegstrecken von über 400 m können zurückgelegt werden, das Ein- und Aussteigen in öffentliche Verkehrsmittel ist mit Hilfe des rechten Armes durchführbar, auch der Transport mit öffentlichen Verkehrsmitteln ist für die Antragstellerin, da der rechte Arm nicht eingeschränkt ist, alleine machbar. 2. Liegt eine schwere Erkrankung des Immunsystems vor? Nein.

5. Mit Bescheid vom 22.06.2015 wurde der Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" abgewiesen. Gestützt wurde die Entscheidung der belangten Behörde im Wesentlichen auf das eingeholte ärztliche Sachverständigengutachten.

6. Dagegen brachte die BF fristgerecht eine Beschwerde bei der belangten Behörde ein. Darin führte die BF im Wesentlichen aus, dass ein gefahrloser Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel keinesfalls möglich sei, da sie zB. beim Bezahlen des Verkehrsmittels sie sich überhaupt nicht festhalten könne, oder auch beim Ein- bzw. Aussteigen nicht immer eine Möglichkeit zum Festhalten genau mit der rechten Hand vorhanden sei.

7. Am 24.11.2015 fand vor dem erkennenden Gericht eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, an welcher die BF sowie der dem Verfahren hinzugezogene Amtssachverständige XXXX (SV), Arzt für Allgemeinmedizin, persönlich teilnahmen. Die belangte Behörde hat mit Schriftsatz vom 14.09.2015 auf eine Teilnahme verzichtet. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung wurde vorgebracht wie folgt:

"Der vorsitzende Richter (VR) stellt fest, dass die BF im Ermittlungsverfahren der belangten Behörde von XXXX, Facharzt für Orthopädie und orthopädische Chirurgie, am 09.06.2015 begutachtet wurde, und diesbezüglich ein schriftliches Gutachten vorliegt (AS 26ff). Es wurde eine Aplasie (Nichtausbildung) der Finger der linken Hand mit Hypoplasie (Unterentwicklung) der Metacarpalknochen sowie Hypoplasie der Unterarmmuskulatur festgestellt. Im Jahr 2010 wurde noch nach der Richtsatzverordnung zu PosNr.: I c 48 ein Grad der Behinderung von 50 % festgestellt (AS 10).

VR an BF: Sind Sie beim Gebrauch des rechten Armes oder der rechten Hand in irgendeiner Form eingeschränkt ?

BF: Mein rechter Arm ist normal ausgebildet, wird er aber stärker beansprucht, da mein linker Arm deutlich schwächer ist.

VR an SV: Kann aus medizinischer Sicht sich die BF in irgendeiner Form die linke Hand bzw. Arm zB. zum Festhalten beim Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel verwenden?

SV: Aufgrund des Fehlens der Finger ist ein hantieren ("Greifen") nicht möglich.

VR an BF: Wie stellt sich für Sie konkret das Benutzen eines öffentlichen Verkehrsmittels dar?

BF: Die ersten Schwierigkeiten ergeben sich schon beim Einsteigen und Bezahlen des Verkehrsmittels, da mir das nur mit einer Hand möglich ist. Während diesen Vorganges kann ich mich überhaupt nicht im Verkehrsmittel irgendwo festhalten. Ebenso verhält es sich beim Fortbewegen in einem Verkehrsmittel, da wiederum nur die rechte Hand benutzt werden kann und es oftmals örtlich nicht möglich ist, sich nur rechts anzuhalten. Theoritsch müsste ich rückwärts gehen, damit ich mich richtig festhalten kann. Unmöglich wird das Ganze, wenn ich mit meiner 1,5 Jahre alten Tochter unterwegs bin, die ich ja natürlich nahe zu immer im Speziellen beim Ein- und Aussteigen festhalten muss. Hier kann ich mich dann überhaupt nicht mehr festhalten. Und wenn dann noch eventuell Einkaufstaschen oder dergleichen dazu kommen, brauche ich näher dazu nichts mehr zu sagen."

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die Beschwerdeführerin ist im Besitz eines Behindertenpasses und leidet an einer Aplasie (Nichtausbildung) der Finger der linken Hand mit Hypoplasie (Unterentwicklung) der Metacarpalknochen sowie Hypoplasie der Unterarmmuskulatur. Es besteht ein Grad der Behinderung von fünfzig von Hundert.

Ein gefahrloser Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel ist im Hinblick auf die Unmöglichkeit sich bei üblichen Vorgängen in einem öffentlichen Verkehrsmittel (zB.: Ticket erwerben/bezahlen, Ticket entwerten, Ein- und Aussteigen) festzuhalten, nicht möglich.

Die Voraussetzung für die Zusatzeintragung "Die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung ist nicht zumutbar" liegt vor.

2. Beweiswürdigung:

Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.

Die obig angeführten Feststellungen, sind das Ergebnis der abgeführten mündlichen Verhandlung, und beruhen einerseits auf das glaubwürdige Vorbringen der BF, sowie andererseits auf den Ausführungen des der Verhandlung hinzugezogenen Amtssachverständigen

XXXX.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:

Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 45 Abs. 3 BBG hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.

Bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß § 45 Abs. 3 BBG hat eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die im § 10 Abs. 1 Z 6 des Bundesbehindertengesetzes genannte Vereinigung entsendet die Vertreterin oder den Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung. Hinsichtlich der Aufteilung des Nominierungsrechtes auf gleichartige Vereinigungen ist § 10 Abs. 2 des Bundesbehindertengesetzes anzuwenden. Für die Vertreterin oder den Vertreter ist jeweils auch die erforderliche Anzahl von Ersatzmitgliedern zu entsenden.

Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz - VwGVG) geregelt (§ 1 leg.cit.).

Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

3.2. Zu Spruchteil A):

Gemäß § 1 Abs. 2 Z 3 der am 01. Jänner 2014 in Kraft getretenen Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II Nr. 495/2013 ist auf Antrag des Menschen mit Behinderung jedenfalls einzutragen, die Feststellung, dass dem Inhaber/der Inhaberin des Passes die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist; die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist insbesondere dann nicht zumutbar, wenn das 36. Lebensmonat vollendet ist und

§ 1 Abs. 2 Z 1 lit. b oder d vorliegen.

Sofern nicht die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auf Grund der Art und der Schwere der Gesundheitsschädigung auf der Hand liegt, bedarf es in einem Verfahren über einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" regelmäßig eines ärztlichen Sachverständigengutachtens, in dem die dauernde Gesundheitsschädigung und ihre Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in nachvollziehbarer Weise dargestellt werden (vgl. VwGH vom 23.02.2011, 2007/11/0142, VwGH vom 18.12.2006, 2006/11/0211, VwGH vom 17.11.2009, 2006/11/0178).

Ein solches Sachverständigengutachten muss sich mit der Frage befassen, ob der Antragsteller dauernd an seiner Gesundheit geschädigt ist und wie sich diese Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und ihrer Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt (VwGH 20.03.2001, 2000/11/0321). Dabei ist auf die konkrete Fähigkeit des Beschwerdeführers zur Benützung öffentlicher Verkehrsmittel einzugehen, dies unter Berücksichtigung der hierbei zurückzulegenden größeren Entfernungen, der zu überwindenden Niveauunterschiede beim Aus- und Einsteigen, der Schwierigkeiten beim Stehen, bei der Sitzplatzsuche, bei notwendig werdender Fortbewegung im Verkehrsmittel während der Fahrt etc. (VwGH 22.10.2002, 2001/11/0242; VwGH 14.05.2009, 2007/11/0080).

Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens und des festgestellten Sachverhaltes ergibt sich, dass bei der BF die Voraussetzungen für die Feststellung, dass die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist, vorliegen.

Es ist laut Ansicht des erkennenden Senates insbesonders zu berücksichtigen, wie sich die Krankheitsbilder der BF bei der notwendigen Fortbewegung im öffentlichen Verkehrsmittel während der Fahrt auswirkt. Zweifellos ist es in öffentlichen Verkehrsmitteln nicht immer möglich, sich ausschließlich mit der rechten Hand festzuhalten, da auf Grund der Bauart dieser Verkehrsmittel bzw. sonst noch transportierter Fahrgäste, Haltevorrichtungen vorhanden sind, die nicht mit dem rechten Arm bzw. der rechten Hand erreicht werden können. Auch ist zu berücksichtigen, dass regelmäßig während der Fahrt des öffentlichen Verkehrsmittels Tätigkeiten vorzunehmen sind (zB: Ticketkauf, Entwerten eines Tickets, Drücken der Haltewunschtaste udgl.) bei der sich die BF im Stehen überhaupt nicht mehr festhalten kann. Hier liegt eine erhebliche Sturzgefahr vor, die der BF nicht zugemutet werden kann.

Der erkennende Senat verkennt nicht, dass bei der BF keiner der in § 1 Abs. 2 Z 3 der am 01. Jänner 2014 in Kraft getretenen Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II Nr. 495/2013, demonstrativ angeführte Gründe zutrifft, ergibt sich aber durch die Wortfolge "... insbesondere dann nicht zumutbar ...", dass es eben auch neben den demonstrativ angeführten Krankheitsbildern, die eine Benützung öffentlicher Verkehrsmittel unzumutbar machen, auch andere Krankheitsbilder geben kann, die ebenfalls eine Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel darstellen können.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden, und der Beschwerde stattzugeben.

3.3. Zu Spruchteil B): Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzlicher Bedeutung zukommt. Eine Rechtsfrage kommt grundsätzlicher Bedeutung zu, wenn die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, oder es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt.

Hinsichtlich der am 01. Jänner 2014 in Kraft getretenen Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II Nr. 495/2013, gibt es noch keine Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu der in § 1 Abs. 2 Z 3 Wortfolge "... insbesondere dann nicht zumutbar ...", dh. welche neben den demonstrativ angeführten Krankheitsbildern (hier: Krankheitsbilder der Aplasie der Finger der linken Hand mit Hypoplasie der Metacarpalknochen sowie Hypoplasie der Unterarmmuskulatur), ebenfalls die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel unzumutbar machen.