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L515 2103114-1•BVwG L515 2103114-1
L515 2103114-1Tribunal administratif fédéral10 nov. 2015
Behindertenpass, Ermittlungspflicht, Kassation, mangelnde<br/>Sachverhaltsfeststellung, Revision zulässig, Zusatzeintragung
L515 2103114-1/3E
BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. H. LEITNER als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX, geb. XXXX, gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Oberösterreich vom 13.01.2015, Zl. 3674061057, beschlossen:
A) In Erledigung der Beschwerde von XXXX vom 05.03.2015 gegen den Bescheid des Bundesasylamtes vom 13.01.2015, Zl.: 3674061057 wird gem. § 28 Abs. 3 VwGVG, Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz), BGBL I 33/2013 idgF der bekämpfte Bescheid behoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Sozialministeriumservice verwiesen.
B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig.
BEGRÜNDUNG:
I. Verfahrensgang
I.1.1. Die beschwerdeführende Partei ("bP"), brachte am im Akt ersichtlichen Datum beim Sozialministeriumservice als belangte Behörde ("bB") einen Antrag auf Neufeststellung des Grades der Behinderung (bisherige Feststellung: 60 v. H.) und die Eintragung der Zusatzeintragung der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel gemäß den einschlägigen Bestimmungen des BBG ein.
I.1.2. In einem ärztlichen Sachverständigengutachten wurde ein Gesamtgrad der Behinderung von 60 v. H. festgestellt. Weiters wurde im Gutachten davon ausgegangen, dass die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar sei.
I.1.3. Mit Bescheid vom 12.1.2015 wurde der Antrag auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung abgewiesen. Gegen diesen Bescheid wurde keine Beschwerde eingebracht und er erwuchs in Rechtskraft.
I.1.4. Mit Bescheid vom 13.1.2015 wurde der Antrag auf die die Vornahme der begehrten Zusatzeintragung abgewiesen. Gegen diesen Bescheid wurde eine Beschwerde eingebracht. Im Wesentlichen wurde vorgebracht, dass die bB rechts- und tatsachenirrig vorgegangen sei.
I.2.1. Nach Aktenvorlage ging das ho. Gericht davon aus, dass das unter I.1.2. genannte Gutachten Ungereimtheiten aufweist und wurde die bB mit ho. Schreiben vom 10.6.2015 eingeladen sich hierzu zu äußern. Der Wort wesentliche Inhalt dieses Schreibens wird wie folgt wiedergegeben:
"...
2. ) Das gegenständlich herangezogene Gutachten der medizinischen Sachverständigen vom 12.09.2014 hat auszugsweise folgenden Inhalt:
"
....
Begründung der Rahmensätze:
....
unterer Rahmensatz aufgrund der Adipositas
Pos. Nr. 070404 GdB 10 %
....
aufgrund des intakten inneren Sphinkters und des Perzeptions- und Stuhldrangvolumens im Normbereich unterer Rahmensatz
Pos. Nr. 070415 GdB 10 %
....
Pos. Nr. 080303 GdB 10 %
....
Gesamtgrad der Behinderung 60 v.H.
Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:
Anhebung um eine Stufe durch lfd. Nr. 5 wegen negativer Auswirkung auf den Gesamtleidenszustand in funktioneller Hinsicht
Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung:
Divertikulose, euthyreote Thyreoiditis, Mastopathie;
....
Stellungnahme zu Vorgutachten:
Im Wesentlichen unverändert, neu lfd. Nr. 7, GdB unverändert"
(Anmerkung: Die Wendung: "GdB unverändert" ist handschriftlich durchgestrichen und handschriftlich strichliert unterstrichen, offenbar, um die Durchstreichung aufzuheben - wer diese Korrektur und die Korrektur der Korrektur vorgenommen hat, geht aus dem Gutachten nicht hervor, ein Korrekturvermerk fehlt.)
"....
Begründung:
Zur Unzumutbarkeit ist in Anlehnung an das führende Leiden und der Nebenleiden folgendes auszuführen:
Diese liegt nicht vor, weil
Die Wegstrecke kann aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe - allenfalls unter Verwendung einer Gehhilfe - zurückgelegt werden.
Das Ein- und Aussteigen (Überwindung von Niveauunterschieden) ist unter Berücksichtigung der beim üblichen Betrieb gegebenen Bedingungen zumutbar, es liegen keine Einschränkungen insbesondere der Beine in einem solchen Ausmaß vor, die dies aus medizinischer Betrachtung ausschließen würden.
Die Standsicherheit (beim Stehen, bei der Sitzplatzsuche, bei einer unter Umständen notwendigen Fortbewegung während der Fahrt) unter Berücksichtigung der beim üblichen Betrieb gegebenen Bedingungen ist gegeben, es liegen insbesondere keine wesentlichen Einschränkungen der Arme und Hände bzw. Beine vor, die dies aus medizinischer Betrachtung ausschließen würden.
Die Möglichkeit der Benützung von Haltegriffen und -stangen unter Berücksichtigung der beim üblichen Betrieb gegebenen Bedingungen ist möglich, es liegen keine Einschränkungen der Arme und Hände von Relevanz vor, die dies aus medizinischer Sicht ausschließen würden.
Es liegen keine sonstige, sich aus dem Gesundheitszustand resultierenden besondere Umstände vor, etwa konkrete Auswirkungen einer psychischen Störung oder schwere Immunerkrankung, die Rückschlüsse auf eine nicht zumutbare Benützung eines öffentlichen Verkehrsmittels zulassen.
Prüfung der Auswirkungen der festgestellten Gesundheitsschädigungen nach Art und Schwere für die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel
Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen schränken die Mobilität ein? In welcher Weise ist dadurch das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke (ca. 300 - 400 m), das Ein- und Aussteigen unter Beachtung der üblichen Niveauunterschiede oder die Beförderung in öffentlichen Verkehrsmitteln aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe auf erhebliche Art und Weise erschwert bzw. verunmöglicht?
keine
Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen führen zu einer erheblichen Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit? In welcher Weise ist dadurch das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen unter Beachtung der üblichen Niveauunterschiede oder die Beförderung in öffentlichen Verkehrsmitteln aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe auf erhebliche Art und Weise erschwert bzw. verunmöglicht?
keine
2a.)
Besteht eine Harn- oder Stuhlinkontinenz bzw. eine erhebliche Miktions- und Defäkationsstörung oder eine Stomaversorgung? Welche Notwendigkeiten bzw. Konsequenzen ergeben sich daraus?
Es besteht eine Reizdarmsymptomatik ohne Beeinträchtigung des Allgemein- und Ernährungszustandes bei metabolischem Syndrom mit Adipositas. Bei passagerer Durchfallssymptomatik und Schwäche des äußeren Sphinkters (bei intaktem innerem Sphinkter und des vorhandenen Perzeptions- und Stuhldrangvolumens im Normbereich) ist die möglicherweise notwendige fallweise Versorgung mit, auf dem Markt üblichen Inkontinenzprodukten, zumutbar.
3a.)
Liegt eine psychische Funktionsbeeinträchtigung vor, welche den Aufenthalt unter Menschen in geschlossenen Räumen (bzw. öffentlichen Verkehrsmitteln) bei gleichzeitig fehlender Kontrolle über die Situation verunmöglicht? Welche Einschränkungen ergeben sich daraus? Sind zumutbare therapeutische Optionen ausgeschöpft?
nein
3b.)
Bestehen aufgrund der bestehenden Funktionseinschränkungen gravierende Verhaltensauffälligkeiten, welche von fremden Personen im öffentlichen Raum üblicherweise als große Belastung oder Belästigung empfunden werden? Welche Auswirkungen zeigen diese Verhaltensauffälligkeiten?
nein
Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen führen zu einer dauerhaften erheblichen Einschränkung des Immunsystems? Ist dadurch die Beförderung in öffentlichen Verkehrsmitteln auf erhebliche Art und Weise erschwert bzw. verunmöglicht?
keine
Stehen sonstige sich aus dem Gesundheitszustand ergebende Umstände aus medizinischer Sicht der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel entgegen?
nein
...."
3. ) Die Position 2) (Reizdarmsyndrom, 070404) wurde dabei von der Gutachterin mit 10 % bewertet, ebenso die Position 9) (Endometriose, 080303). Die beiden Leiden waren zuletzt aber - allerdings nach der Richtsatzverordnung - wesentlich höher bewertet worden (Reizdarmsyndrom - 20 %, vgl. AS 90/44, 90/36; Endometriose 30 %, vgl. AS 90/44). Vor dem Hintergrund der Stellungnahme zum Vorgutachten - "im Wesentlichen unverändert" - erscheint die Herabstufung insoweit unzureichend begründet. Zudem erscheint die Wahl der Positionsnummer 070404 vor der Einschätzungsverordnung (07.04.04 - chronische Darmstörungen leichten Grades ohne chronischen Schleimhautveränderungen - 10-20 %; 07.04.05 - chronische Darmstörungen mittleren Grades mit chronischen Schleimhautveränderungen - 30-40 %) insoweit unzureichend begründet, als das Sachverständigengutachten keine Aussagen über - bei der BF ev. vorliegende / nicht vorliegende - (chronische) Schleimhautveränderungen trifft.
Aufbauend auf dem Ergebnis der durchgeführten Begutachtung erscheint die gegebenenfalls relevante Antwort der Gutachterin auf Frage 2a (AS 164) mit den Begründungsteilen - "bei metabolischem Syndrom mit Adipositas"; "möglicherweise notwendige fallweise Versorgung" - sowie der Erhebung des psycho(patho)logischen Status (".....fixiert bzw. eingeengt auf Bauch- u. Stuhlprobleme und Unzumutbarkeit, insistiert. - hat bisher jedem Gutachten widersprochen, seit 2010 Unzumutbarkeit eingefordert." - vgl. AS 160), tendenziell eher die Leiden der BF nicht absolut objektiv beurteilend. Dass die BF bisher jedem Gutachten widersprochen hätte ist - jedenfalls das zurückliegende Berufungsverfahren betreffend - unrichtig, im gegebenen Zusammenhang zudem unsachlich.
Dieses Gutachten erscheint daher - vor den obigen Ausführungen und auch vor dem Hintergrund, dass dieselbe Gutachterin im Vorverfahren im Jahre 2010 zu einem Gesamtgrad der Behinderung von 40 v.H. gelangte, der Gesamtgrad der Behinderung dann im Berufungsverfahren auf 60 v.H. erhöht wurde - unschlüssig. Der fehlende Korrekturvermerk bestärkt diesen Eindruck.
4. ) Dagegen wäre aber gemäß einer Stellungnahme eines leitenden Arztes vom 16.12.2014 die beantragte Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit" zu gewähren (vgl. AS 185). Die Indizierung der Gewährung der beantragten Zusatzeintragung mit - insgesamt bestehe eine Stuhlsituation, die für die Patientin belastbar sei; das gesamte Angebot der Inkontinenzversorgung sei jedoch noch nicht ausgeschöpft; sie habe auch öfters Selbstmordgedanken wegen der jahrelangen Stuhlprobleme - ist aber medizinisch unzureichend begründet. Wie im AV vom 20.01.2015 richtigerweise ausgeführt, hätte es einer (detaillierten) Beschreibung der Auswirkungen der vorliegenden GS auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel bedurft.
5. ) Das Bundesverwaltungsgericht ersucht daher
a) um Nachreichung einer derartigen Beschreibung,
b) um Präzisierung der Feststellung, dass das gesamte Angebot der Inkontinenzversorgung nicht ausgeschöpft sei,
c) um Stellungnahme zu obigen Ausführungen sowie
d) um Stellungnahme zum nachgereichten Ambulanzbrief vom 12.02.2015.
..."
I.2.2. Das oa. Schreiben blieb seitens der bB unbeantwortet.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen (Sachverhalt):
Hinsichtlich des relevanten Sachverhalts wird auf den beschriebenen Verfahrenshergang verwiesen.
Der festgestellte Sachverhalt steht aufgrund der außer Zweifel stehenden Aktenlage fest.
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gem. § 45 (3) Bundesbehindertengesetz, BGBl. Nr. 283/1990 idgF (BBG) hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen. Gem. Abs. 4 leg. cit. hat bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß Abs. 3 eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken.
Gem. den § 45 Abs. 2 und 3 BBG läge somit die Zuständigkeit des Senats vor. Weitere Überlegungen ergeben jedoch Folgendes:
Gem. § 28 Abs 3 VwGG ist die Aufhebung und Zurückverweisung an die Behörde - wodurch die Rechtssache nicht materiell erledigt wird, sondern handelt es sich hierbei um eine kassatorisch-prozessuale Entscheidung- aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung mittels Beschluss vorzunehmen. Ebenso ordnet der Gesetzgeber in § 24 (2) VwGVG ausdrücklich an, dass eine Verhandlung dann entfallen kann, wenn bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist.
Gemäß § 9 Abs 1 Satz 1 und 2 BVwGG leitet der Vorsitzende die Geschäfte des Senates und führt das Verfahren bis zur Verhandlung. Die dabei erforderlichen Beschlüsse bedürfen keines Senatsbeschlusses.
Da im gegenständlichen Fall die Rechtssache für eine materielle Entscheidung mangels hinreichend feststehenden Sachverhaltes für den Senat noch nicht verhandlungs- bzw. entscheidungsreif war, ergibt sich die Zuständigkeit für diese Zurückverweisung an die belangte Behörde durch den Einzelrichter.
Im gegenständlichen Fall liegt somit aufgrund der zitierten Bestimmungen iVm der gültigen GV des ho. Gerichts die Zuständigkeit des erkennenden Einzelrichters des Bundesverwaltungsgerichts in der gegenständlichen Zusammensetzung zur Prüfung der gegenständlichen Beschwerde vor.
Zumal die bP das von Ihr eingebrachte Rechtsmittel als "Stellungnahme zum Ergebnis der Beweisaufnahme" bezeichnete, ist somit einleitend zu prüfen, ob im gegenständlichen Fall ein Rechtsmittel vorliegt, zu dessen Prüfung das Bundesverwaltungsgericht berufen ist. Hierzu ist festzustellen, dass gemäß der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. Erk. des VwGH vom 24.11.2000, Zahl 96/19/3212) für die Beurteilung des Charakters eines Anbringens sein wesentlicher Inhalt, der sich aus den gestellten Antrag erkennen lässt und die Art des in diesem gestellten Begehrens maßgebend ist. Demgemäß kommt es nicht auf die Bezeichnungen und zufällige Verbalform aus der Laiensphäre an, sondern auf den Inhalt des Anbringens oder erkennbar oder zu schließende Ziel des Parteischrittes. Ist etwa erkennbar, dass ein Antrag entgegen seinem Wortlaut auf etwas anderes abzielt, kommt es auf die erkennbare Absicht des Einschreiters an (Vgl. auch Erk d. VwGHs vom 24.4.1985, 85/11/035, E. v. 22.12.1998, 87/17/0197, E. v. 8.4.1992, 91/13/0123, E. v. 21.5.2003, 2003/17/0089, E. v. 26.2.2003, 2002/17/0279, E. v. 21.4.1998, 98/11/0019, E. v. 21.5.1997, 95/19/1137 mwN). Im gegenständlichen Fall liegt der klar erkennbare Wille der bP in der Einbringung eines Rechtsmittels gegen den genannten Bescheid und ist die gegenständliche Eingabe daher aufgrund der bereits zitierten Bestimmungen als Beschwerde an das ho. Gericht zu qualifizieren ist.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg. cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z1 B-VG das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Gemäß § 28 Abs. 3 hat, wenn die Voraussetzungen des Abs. 2 leg. cit nicht vorliegen, das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgeht.
Das oa. Modell der Aufhebung des Bescheides und Zurückverweisung der Angelegenheit an die Behörde folgt konzeptionell jenem des § 66 Abs. 2 AVG, setzt im Unterschied dazu aber nicht auch die Notwendigkeit der Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung voraus. Insoweit erscheinen auch die von der höchstgerichtlichen Judikatur -soweit sie nicht die Notwendigkeit der Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung betrifft- anwendbar, weshalb unter Bedachtnahme der genannten Einschränkungen die im Erk. des VwGH vom 16.12.2009, GZ. 2007/20/0482 dargelegten Grundsätze auch hier gelten. Mängel abseits jener der Sachverhaltsfestellung legitimieren das Gericht nicht zur Behebung aufgrund § 28 Abs. 3, 2. Satz (Erk. d. VwGH vom 19.11.2009, 2008/07/0167; vgl. auch Fischer/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren (2013), Anm. 11 zu § 28 VwGVG).
Im gegenständlichen Verfahren hatte die bB vorbehaltlich der verfahrensrechtlichen Sonderbestimmungen des BBG das AVG 1991, BGBl. idgF anzuwenden (vgl. Art. I Einführungsgesetz zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen 2008 - EGVG BGBl. I Nr. 87/2008 idgF).
Grundsätzlich ist anzuführen, dass dem Gutachten eines Sachverständigen auch ohne Gegengutachten in der Weise entgegen getreten werden, als die Parteien Unschlüssigkeiten oder Unvollständigkeiten des Gutachtens aufzeigen. Die Behörde hat ein Gutachten auf seine Vollständigkeit (also, ob es Befund und Gutachten im engeren Sinn enthält) und Schlüssigkeit zu überprüfen. Ob die Behörde einen weiteren Sachverständigen für notwendig hält, ist von ihr selbst zu beurteilen. Wenn allerdings das bereits vorliegende Gutachten nicht vollständig oder nicht schlüssig wäre, müsste von Amts wegen ein anderer Sachverständiger herangezogen werden (Erk. des VwGH vom 18.6.2014, 2013/09/0172 mwN).
Im gegenständlichen Fall ergeben sich aus den unter Punkt I.2.1. gargelegten Ausführungen, dass sich die bB auf kein schlüssiges Gutachten vorliegt, welchem entgegen getreten werden konnte, indem dessen Unschlüssigkeiten und Unvollständigkeiten aufgezeigt werden. Da die bB keine weiteren Ermittlungen durchführte zur Beseitigung der genannten Unschlüssigkeiten und Unvollständigkeiten durchführte, unterließ sie wesentliche Ermittlungen zu einem essentiellen Teil des festzustellenden Sachverhalts.
Gem. § 18 VwGVG ist auch die belangte Behörde Partei im Beschwerdeverfahren. Dies bedeutet, dass ihr als Amtspartei nicht nur Parteienrechte zukommen, sondern sich hierdurch auch Obliegenheiten zur Mitwirkung im Beschwerdeverfahren ergeben, welche wohl insbesondere dann besonders schlagend werden, wenn die belangte Behörde seitens des Gerichts -wie im gegenständlichen Fallausdrücklich zur Mitwirkung im Verfahren eingeladen wird. Aus dem Prinzip der "Waffengleichheit" und dem Sachlichkeitsgebot ergibt sich, dass sich das ho. Gericht gegenüber sämtlichen Parteien, auch der belangten Behörde objektiv und unparteiisch zu verhalten hat und es nicht den Ausführungen einer Verfahrenspartei per sei nach fixen Beweisregeln höhere Beweiskraft zuzumessen, sondern hat es -vorbehaltlich der Existenz von Sondernormen (vgl. etwa. §§ 15, 47 AVG)- die Ausführungen sämtlicher Parteien im Rahmen der freien Beweiswürdigung gleichermaßen abzuwägen. Hierbei kann das Gericht im Rahmen der Beweiswürdigung auch berücksichtigen, ob und inwieweit die Parteien im Verfahren mitwirken und kann die fehlende Mitwirkung einer Partei -idR zu ihrem Nachteil- im Rahmen der Beweiswürdigung ihren Niederschlag finden (zB VwGH 26.2.2002, 2001/11/0220; Thienel, Verwaltungs-verfahrensrecht, 3. Auflage, S 172; Feßl/Holzschuster, Asylgesetz 2005 Kommentar, mwN auf die Judikatur des VwGH)
Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung ist vor dem Hintergrund der oa. Ausführungen und auch vor dem Hintergrund, dass die belangte Behörde allfällige Ungereimtheiten im Beschwerdeverfahren auch nicht durch Mitwirkung im Verfahren ausräumte, letztlich davon auszugehen, dass sie wesentliche Ermittlungen zu einem essentiellen Teil des festzustellenden Sachverhalts unterließ, weshalb die Voraussetzungen des § 28 Abs. 3 VwGVG vorliegen.
Trotz der Einrichtung von Außenstellen des BVwG ist auszuführen, dass aufgrund des organisatorischen Aufbaues und der verfügbaren Infrastruktur des BVwG und des Bundessozialamtes eine Weiterführung des Verfahrens durch das BVwG im Sinne des § 28 Abs. 2 u 3 VwGVG nicht mit einer Ersparnis an Zeit und Kosten verbunden ist bzw. zu keiner wesentlichen Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens führt.
Im fortgesetzten Verfahren wird die belangte Behörde die nunmehr die im Punkt I.2.1. genannten Schreiben beschriebenen Ungereimtheiten und Unvollständigkeiten aufzuklären haben.
Zu B) Zulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, weil zur Frage, ob im gegenständlichen Fall abweichend vom Wortlaut des § 45 Abs. 2 und 3 BBG im Falle eines kassatorischen Beschlusses ohne vorhergehende Verhandlung gem. § 28 Abs. 3 VwGVG laut § 9 Abs. 1 Satz 1 und 2 BVwGG der Einzelrichter zu entscheiden hat, es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt. Darüber hinaus wird diese Frage vom ho. Gericht in seiner Spruchpraxis nicht einheitlich beatwortet und reicht, weil die das Recht auf den gesetzlichen Richter berührt in die Verfassungssphäre.
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