I403 1247753-2•BVwG I403 1247753-2
I403 1247753-2Tribunal administratif fédéral29 oct. 2015
bestehendes Familienleben, Deutschkenntnisse, Eingabengebühr,<br/>Integration, Interessenabwägung, Rückkehrentscheidung auf Dauer<br/>unzulässig, strafrechtliche Verurteilung, Zurückweisung
I403 1247753-2/7E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin MMag. Birgit ERTL als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX, geb. XXXX, StA. Nigeria, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 31.07.2015, Zl. 733451501-1500260722, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 20.10.2015 zu Recht erkannt:
A)
I. Der Beschwerde wird stattgegeben, eine Rückkehrentscheidung gemäß § 9 BFA-Verfahrensgesetz idgF auf Dauer für unzulässig erklärt und XXXX gemäß §§ 54, 55 und 58 Abs. 2 Asylgesetz 2005 idgF der Aufenthaltstitel "Aufenthaltsberechtigung" für die Dauer von zwölf Monaten erteilt.
II. Der Antrag, den Beschwerdeführer XXXX von der Eingabegebühr zu befreien, wird gemäß § 14 TP 6 Abs. 5 Gebührengesetz 1957 (GebG) idgF als unzulässig zurückgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Der Beschwerdeführer, ein nigerianischer Staatsangehöriger, hatte am 07.11.2003 einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt.
Dieser wurde mit Bescheid des Bundesasylamtes vom 26.02.2004, Zl.:
03 34.515 abgewiesen. Der Beschwerdeführer brachte dagegen fristgerecht das Rechtsmittel der Berufung ein, das Berufungsverfahren wurde allerdings vom Unabhängigen Bundesasylsenat am 13.05.2008 eingestellt, da der Aufenthaltsort des Beschwerdeführers nicht ermittelt werden konnte. Das Verfahren wurde am 09.04.2009 fortgesetzt und am 16.08.2012 wiederum eingestellt. Eine neuerliche Fortsetzung des Verfahrens erfolgte am 23.10.2012. Mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 23.12.2014 wurde die Beschwerde des Beschwerdeführers gemäß § 7 und § 8 AsylG 1997 als unbegründet abgewiesen.
2. In der Zwischenzeit war der Beschwerdeführer am XXXX vom Landesgericht für Strafsachen XXXX gemäß § 28 Abs. 1 SMG, § 15 StGB, § 28a Abs. 1 SMG, § 15 StGB zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 24 Monaten rechtskräftig verurteilt worden, weil er in mehreren Angriffen Suchtgift in einer die Grenzmenge übersteigenden Menge anderen überlassen hatte. In der Folge wurde mit Bescheid der Bundespolizeidirektion XXXX vom XXXX ein unbefristetes Rückkehrverbot erlassen und dieses mit Berufungsbescheid der Sicherheitsdirektion XXXX vom XXXX bestätigt.
3. Mit Schriftsatz des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 03.04.2015 wurde der Beschwerdeführer informiert, dass beabsichtigt sei, eine Rückkehrentscheidung zu erlassen. Er wurde ihm mitgeteilt, dass das Aufenthaltsrecht nach den asylrechtlichen Bestimmungen aufgrund des rechtskräftigen zweitinstanzlichen Erkenntnisses vom 23.12.2014 beendet sei und er sich somit unrechtmäßig in Österreich aufhalte.
4. Am 06.05.2015 legte der Beschwerdeführer, vertreten durch die Deserteurs- und Flüchtlingsberatung, eine Stellungnahme vor und führte aus, dass er tatsächlich zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten verurteilt worden sei, wobei jedoch 16 Monate bedingt nachgesehen worden waren. Der Beschwerdeführer würde sich seit seiner Asylantragstellung am 07.11.2003, sohin seit mehr als elfeinhalb Jahren, durchgehend im österreichischen Bundesgebiet aufhalten. Der Aufenthalt des Beschwerdeführers sei während eines einzigen Asylverfahrens erfolgt, welches durch den Beschwerdeführer nicht schuldhaft verzögert worden sei. Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes sei mehr als 10 Jahre nach Ergreifung des Rechtsmittels erfolgt. Auch der damals vorsitzende Richter des Bundesverwaltungsgerichtes habe bereits in der Beschwerdeverhandlung am 20.08.2014 festgehalten, dass aufgrund der langen Verfahrensdauer wesentliche Argumente für die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung vorliegen würden. Es handle sich hier um einen Fall des behördlichen Organisationsverschuldens. Die mehr als elfjährige Verfahrensdauer habe sich nicht aus seinem Verhalten ergeben. Er habe weder einen Asylgrund vorgetäuscht noch sonst irgendwie die Aufenthaltsbeendigung verhindert oder erschwert. Der Verwaltungsgerichtshof gehe auch in seiner Rechtsprechung davon aus, dass bei einem über zehnjährigen vorwiegend rechtmäßigen Aufenthalt regelmäßig von einem Überwiegen der persönlichen Interessen an einem Verbleib im Bundesgebiet auszugehen sei. Es sei zu berücksichtigen, dass ein Großteil der gegen den Beschwerdeführer verhängten Freiheitsstrafe bedingt nachgesehen worden sei. Der Beschwerdeführer sei Vater eines Sohnes, habe jedoch mit der Mutter Schwierigkeiten und sei daher nicht in der Lage, ein Vaterschaftsanerkenntnis oder sonstige Belege für ein entsprechendes Familienleben vorzulegen. Der Beschwerdeführer habe hier aber soziale Bindungen. Er sei vor einigen Jahren bereits für einige Monate legal erwerbstätig bei der Straßenreinigung gewesen. Er lege in seiner Unterkunft, dem Wohnheim des Verein XXXX, ein vorbildliches Verhalten an den Tag. Er habe auch die Deutschprüfung auf dem Niveau A2 mit 81 von 90 möglichen Punkten abgelegt. Weiters sei er mit großem Engagement in der XXXX tätig. Es wurden verschiedene Unterstützungsschreiben vorgelegt. Bindungen nach Nigeria würden keine mehr bestehen. Weiters wurde darauf hingewiesen, dass die gesetzte Probezeit bereits abgelaufen sei. Seit der Rechtskraft des Rückkehrverbotes habe der Beschwerdeführer darüber hinaus Integrationsschritte gesetzt, die auf eine maßgebliche Änderung des Sachverhaltes schließen lassen würden. Die Erlassung einer Rückkehrentscheidung sei daher unverhältnismäßig und auf Dauer unzulässig, daher sei dem Beschwerdeführer ein Aufenthaltstitel gemäß § 55 AsylG zu erteilen.
5. Mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 31.07.2015 wurde ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 57 und § 55 AsylG 2005 nicht erteilt. Gemäß § 10 Abs. 2 AsylG i. V. m. § 9 BFA-VG wurde gegen den Beschwerdeführer eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Ziffer 1 FPG erlassen. Es wurde gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass die Abschiebung des Beschwerdeführers gemäß § 46 FPG nach Nigeria zulässig sei (Spruchpunkt I). Die Frist für die freiwillige Ausreise wurde gemäß § 55 Abs. 1 bis 3 FPG mit 14 Tagen ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung festgesetzt (Spruchpunkt II). Im angefochtenen Bescheid wurde festgestellt, dass sich der Beschwerdeführer seit 11.06.2010 unrechtmäßig im österreichischen Bundesgebiet aufhalte, da die in Rechtskraft erwachsene Entscheidung betreffend das Rückkehrverbot den Entzug der asylrechtlichen Aufenthaltsberechtigung zur Folge gehabt habe. Zu diesem Zeitpunkt habe der Beschwerdeführer nur über einen für die Dauer des noch anhängigen Asylverfahrens dauernden Abschiebeschutz verfügt. Nachweise über eine behauptete Unterhaltspflicht zu einem in Österreich aufhältigen Kind habe er nicht vorlegen können. Die Angaben diesbezüglich seien vage. Der Beschwerdeführer verfüge über kein legales Einkommen und sei somit nicht selbsterhaltungsfähig. Das Asylverfahren sei zweimal, für einen Gesamtzeitraum von rund 12 Monaten, zur Einstellung gebracht worden, da er unbekannten Aufenthaltes gewesen sei. Der Beschwerdeführer beziehe nach wie vor Leistungen aus der Grundversorgung. Seiner einmaligen Tätigkeit für die Straßenreinigung komme kein so hohes Maß an beruflicher Integration zu, dass man von einer maßgeblichen Änderung des Sachverhaltes sprechen könne. Von 2003 bis 2009 habe der Beschwerdeführer Suchtgifthandel betrieben. Hinsichtlich der sprachlichen Integration wurde festgehalten, dass die Deutschprüfung erst am 21.01.2015 erfolgt sei. Die mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht sei dennoch mit einer Dolmetscherin der englischen Sprache abgehalten worden. Es liege auf der Hand, dass bei einem mehrjährigen Aufenthalt Bekanntschaften entstehen würden, dies reiche aber nicht aus, um es bei einer Abwägung nach Art. 8 EMRK zu berücksichtigen. Unter Berücksichtigung des Persönlichkeitsbildes und des Fehlverhaltens des Beschwerdeführers in Österreich sei eine gelungene soziale, familiäre oder berufliche Integration einer Person in Österreich zu verneinen. Es könne auch nicht von einer völligen Entwurzelung im Heimatstaat ausgegangen werden, da der Beschwerdeführer den überwiegenden Teil seines Lebens in Nigeria verbracht habe. Der Eingriff in das Privat- und Familienleben sei daher im Sinne des Art. 8 Abs. 2 EMRK als verhältnismäßig und notwendig anzusehen.
6. Mit Verfahrensanordnung des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 31.07.2015 wurde dem Beschwerdeführer die ARGE Rechtsberatung Diakonie und Volkshilfe amtswegig als Rechtsberatung zur Seite gestellt.
7. Bescheid, Verfahrensanordnung und die Information über die freiwillige Ausreise wurden dem Beschwerdeführer durch Hinterlegung am 05.08.2015 zugestellt.
8. Dagegen wurde binnen offener Frist am 14.08.2015 Beschwerde wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit und Mangelhaftigkeit des Verfahrens erhoben. Inhaltlich wurde ausgeführt, dass der Beschwerdeführer mittlerweile seit bald 12 Jahren in Österreich aufhältig sei, wobei der überwiegende Teil dieser Zeit rechtmäßig gewesen sei. Das Asylverfahren sei insgesamt nicht mehr als ein Jahr wegen unbekannten Aufenthaltes eingestellt gewesen. Der Beschwerdeführer habe die letzten Jahre in Österreich so gut wie möglich genützt, um sich in die österreichische Gesellschaft zu integrieren. Er habe auch einen Sohn, der im XXXX geboren sei, doch erlaube ihm die Kindesmutter leider den Kontakt zu seinem Sohn nicht. Vor etwa einem Jahr habe der Beschwerdeführer nunmehr seine jetzige Freundin kennengelernt und führe mit dieser, einer österreichischen Staatsbürgerin, eine aufrechte Liebesbeziehung. Ende XXXX würde das erste gemeinsame Kind erwartet. Seine Freundin habe bereits XXXX aus einer früheren Beziehung, mit denen der Beschwerdeführer auch ein sehr gutes Verhältnis habe. Der Beschwerdeführer habe auch bereits die Familie seiner Freundin kennengelernt. Die Erlassung einer Rückkehrentscheidung würde daher einen erheblichen Eingriff in das Familienleben des Beschwerdeführers darstellen und sei in diesem Zusammenhang auch das Kindeswohl seines noch ungeborenen Kindes zu berücksichtigen. Zum Beweis hierfür werde ein Brief seiner Freundin vorgelegt und werde die zeugenschaftliche Befragung ihrer Person beantragt. Der Beschwerdeführer habe sich einen guten Freundeskreis in Österreich aufgebaut, besuche regelmäßig die Kirche und habe ausreichende Deutschkenntnisse, um sich im Alltag ohne Probleme zu verständigen. Dies werde auch durch das Diplom auf dem Niveau A2, das der Beschwerdeführer mit Sehr Gut bestanden habe, belegt. Zur Selbsterhaltungsfähigkeit des Beschwerdeführers sei anzumerken, dass der Zugang zum Arbeitsmarkt für Asylwerber mit erheblichen Hürden verbunden sei. In Bezug auf Nigeria habe der Beschwerdeführer durch seine lange Abwesenheit soziale Anknüpfungspunkte verloren, welche im Fall einer Rückkehr aber wesentlich seien. Bei näherer Auseinandersetzung mit der Situation des Beschwerdeführers hätte das BFA daher zum Ergebnis kommen müssen, dass die Erlassung einer Rückkehrentscheidung im gegenständlichen Fall eine Verletzung seiner Grundrechte gemäß Art. 8 EMRK darstelle. Es wurde die Durchführung einer mündlichen Beschwerdeverhandlung beantragt. Weiters wurde ausgeführt, dass gemäß § 70 AsylG die in Verfahren nach dem Asylgesetz erforderlichen Eingaben von den Gebühren befreit seien. Die im Bescheid vorgeschriebene Gebühr für die Einbringung einer Beschwerde von 30 € sei daher nicht rechtmäßig, weil es sich um die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme im Zuge des Asylverfahrens handle. Es wurde beantragt, das Bundesverwaltungsgericht möge feststellen, dass die gemäß § 52 FPG erlassene Rückkehrentscheidung auf Dauer unzulässig sei und die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltsberechtigung gemäß § 55 AsylG vorliegen würden, sowie in eventu feststellen, dass die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz gemäß § 57 AsylG vorliegen würden, eine mündliche Verhandlung durchführen, die geforderte Eingabegebühr für die Beschwerde in der Höhe von 30 € als rechtswidrig erklären und den Beschwerdeführer auch von allen weiteren Kosten im gegenständlichen Verfahren befreien.
9. Beschwerde und bezughabender Akt wurden dem Bundesverwaltungsgericht am 19.08.2015 vorgelegt.
10. Am 20.10.2015 fand am Bundesverwaltungsgericht, Außenstelle Innsbruck, eine mündliche Verhandlung statt. Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl hatte auf die Entsendung eines Vertreters verzichtet; die geladene Zeugin, die Freundin des Beschwerdeführers, entschuldigte sich aufgrund ihrer Schwangerschaft. Dem Bundesverwaltungsgericht wurde am 23.10.2015 der Mutter-Kind-Pass der Freundin vorgelegt.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1.1. Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger Nigerias und somit Drittstaatsangehöriger im Sinne des Fremdenpolizeigesetzes.
1.2. Die Identität des Beschwerdeführers steht in Ermangelung entsprechender Dokumente nicht fest.
1.3. Der Beschwerdeführer reiste illegal in das Bundesgebiet ein und stellte am 07.11.2003 einen Antrag auf internationalen Schutz, über welchen in zweiter Instanz mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes am 23.12.2014 negativ entschieden wurde. Der Beschwerdeführer hat das Verfahren dadurch verzögert, dass er sich ungefähr zwölf Monate dem Verfahren entzog. Primär ist die lange Verfahrensdauer aber nicht auf den Beschwerdeführer zurückzuführen.
1.4. Der Beschwerdeführer wurde einmal zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten verurteilt, wobei 16 Monate bedingt nachgesehen worden waren. Seit der Verurteilung am 03.12.2009, rechtskräftig am 12.03.2010, hat sich der Beschwerdeführer wohlverhalten und zeigte er hinsichtlich seiner früheren Straftat im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht Reue.
1.5. Der Beschwerdeführer hat einen etwa XXXX Sohn in Österreich. Der Kontakt war in den letzten Jahren nur gelegentlich, doch wurde aktuell mit der Kindesmutter ein regelmäßigerer Kontakt vereinbart.
1.6. Der Beschwerdeführer führt eine Beziehung mit einer österreichischen Staatsbürgerin, die im Dezember ein Kind von ihm erwartet.
1.7. Der Beschwerdeführer verfügt derzeit über eine aktuelle Meldeadresse im Bundesgebiet. Er bezieht Leistungen aus der Grundversorgung.
1.8. Der Beschwerdeführer hat keine Bindungen mehr zu seinem Heimatstaat.
1.9. Der Beschwerdeführer ist nicht am Arbeitsmarkt integriert; er hat allerdings die Deutschprüfung A2 mit "Sehr gut" bestanden.
Die erkennende Einzelrichterin des Bundesverwaltungsgerichtes hat nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung über die Beschwerde folgende Erwägungen getroffen:
Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des Bundesasylamtes und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes. Auskünfte aus dem Strafregister, dem Zentralen Melderegister (ZMR) und der Grundversorgung (GVS) wurden ergänzend zum vorliegenden Akt eingeholt.
2.2. Zur Person des Beschwerdeführers:
2.2.1. Soweit in der gegenständlichen Rechtssache Feststellungen zur Identität und zur Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers getroffen wurden, beruhen diese auf den im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen, denen auch in der gegenständlichen Beschwerde nicht entgegengetreten wurde.
2.2.2. Die Feststellungen betreffend die persönlichen Verhältnisse und die Lebensumstände des Beschwerdeführers in Österreich beruhen auf den Aussagen des Beschwerdeführers vor dem Bundesamt und in den mündlichen Verhandlungen vor dem Bundesverwaltungsgericht am 20.08.2014 und am 20.10.2015 sowie auf dem vorgelegten Mutter-Kind-Pass.
2.2.3. Der Beschwerdeführer befindet sich in der Grundversorgung. Das ergibt sich aus dem vom Bundesverwaltungsgericht eingeholten GVS-Auszug.
2.2.4. Die Feststellung bezüglich der strafgerichtlichen Verurteilung entspricht dem Amtswissen des Bundesverwaltungsgerichtes durch Einsichtnahme in das Strafregister der Republik Österreich.
3.1.1. Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt Einzelrichterzuständigkeit vor.
3.1.2. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft. Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
3.1.3. § 1 BFA-VG (Bundesgesetz, mit dem die allgemeinen Bestimmungen über das Verfahren vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zur Gewährung von internationalem Schutz, Erteilung von Aufenthaltstiteln aus berücksichtigungswürdigen Gründen, Abschiebung, Duldung und zur Erlassung von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen sowie zur Ausstellung von österreichischen Dokumenten für Fremde geregelt werden, BFA-Verfahrensgesetz, BFA-VG), BGBl I 87/2012 idF BGBl I 144/2013 bestimmt, dass dieses Bundesgesetz allgemeine Verfahrensbestimmungen beinhaltet, die für alle Fremden in einem Verfahren vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl, vor Vertretungsbehörden oder in einem entsprechenden Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gelten. Weitere Verfahrensbestimmungen im AsylG und FPG bleiben unberührt.
3.1.4. Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.
3.1.5. Gemäß § 28 Absatz 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen. Gemäß § 28 Absatz 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn
1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder
2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Zu A)
3.2. Zur Rückkehrentscheidung (Spruchpunkt I):
3.2.1. Der Beschwerdeführer hält sich nicht rechtmäßig im österreichischen Bundesgebiet auf.
3.2.2. Gemäß § 58 Abs. 1 Z. 5 Asylgesetz hat das Bundesamt die Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 57 von Amts wegen zu prüfen, wenn ein Fremder sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält und nicht in den Anwendungsbereich des 6. Hauptstückes des FPG fällt. Die formellen Voraussetzungen des § 57 Asylgesetz sind allerdings nicht gegeben und werden in der Beschwerde auch nicht behauptet. Eine Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz war dem Beschwerdeführer daher nicht zuzuerkennen. Wird einem Fremden, der sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält und nicht in den Anwendungsbereich des 6. Hauptstückes des FPG fällt, von Amts wegen ein Aufenthaltstitel gemäß § 57 nicht erteilt, ist gemäß § 10 Abs. 2 Asylgesetz diese Entscheidung mit einer Rückkehrentscheidung gemäß dem 8. Hauptstück des FPG zu verbinden.
3.2.3. Gemäß § 58 Abs. 2 AsylG 2005 hat das Bundesamt einen Aufenthaltstitel gemäß § 55 AsylG 2005 von Amts wegen zu erteilen, wenn eine Rückkehrentscheidung rechtskräftig auf Dauer unzulässig erklärt wurde. Es ist daher zu prüfen, ob eine Rückkehrentscheidung auf Basis des § 9 Abs. 1 bis 3 BFA-VG für unzulässig zu erklären ist.
Der mit "Schutz des Privat- und Familienlebens" betitelte § 9 BFA-VG lautet wie folgt:
"§ 9. (1) Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.
(2) Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:
1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war,
2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,
3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,
5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,
6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit,
7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts,
8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,
9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.
(3) Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder §§ 51 ff Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005) verfügen, unzulässig wäre.
(4) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 Abs. 1a FPG nicht erlassen werden, wenn
1. ihm vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes die Staatsbürgerschaft gemäß § 10 Abs. 1 des Staatsbürgerschaftsgesetzes 1985 (StbG), BGBl. Nr. 311, verliehen hätte werden können, oder
2. er von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist.
(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits fünf Jahre, aber noch nicht acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf mangels eigener Mittel zu seinem Unterhalt, mangels ausreichenden Krankenversicherungsschutzes, mangels eigener Unterkunft oder wegen der Möglichkeit der finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 FPG nicht erlassen werden. Dies gilt allerdings nur, wenn der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, die Mittel zu seinem Unterhalt und seinen Krankenversicherungsschutz durch Einsatz eigener Kräfte zu sichern oder eine andere eigene Unterkunft beizubringen, und dies nicht aussichtslos scheint.
(6) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 4 FPG nur mehr erlassen werden, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 FPG vorliegen. § 73 Strafgesetzbuch (StGB), BGBl. Nr. 60/1974 gilt."
Gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs. Gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK ist der Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung dieses Rechts nur statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.
Aus Art. 8 EMRK ergibt sich somit ein dreistufiges Prüfungsschema für die Rechtfertigung eines Eingriffs. Zunächst muss der Eingriff in das Grundrecht gesetzlich vorgesehen ein, dann muss er einem der in Abs. 2 genannten Ziele dienen. Zuletzt muss der Eingriff zur Erreichung des Zieles notwendig sein - womit eine Prüfung der Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit des staatlichen Eingriffs und damit eine Abwägung der betroffenen Rechtsgüter und öffentlichen Interessen gemeint ist.
Im konkreten Fall ist der Eingriff in Form der in § 52 FPG vorgesehenen Rückkehrentscheidung gesetzlich determiniert; die fremdenrechtliche Bestimmung dient dem Ziel der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe und Ordnung.
Zu prüfen bleibt, ob die Rückkehrentscheidung notwendig und verhältnismäßig ist, um das Ziel zu erreichen. Bei dieser Abwägung sind insbesondere
maßgeblich. Auch die Frage, ob das Privat- und Familienleben in eine Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren, ist bei der Abwägung in Betracht zu ziehen (vgl. VfGH vom 29.9.2007, B 1150/07-9).
Die Verhältnismäßigkeit einer Aufenthaltsbeendigung ist dann gegeben, wenn der Konventionsstaat bei seiner aufenthaltsbeendenden Maßnahme einen gerechten Ausgleich zwischen dem Interesse des Fremden auf Fortsetzung seines Privat- und Familienlebens einerseits und dem staatlichen Interesse auf Verteidigung der öffentlichen Ordnung andererseits, also dem Interesse des Einzelnen und jenem der Gemeinschaft als Ganzes gefunden hat. Dabei variiert der Ermessensspielraum des Staates je nach den Umständen des Einzelfalles und muss in einer nachvollziehbaren Verhältnismäßigkeitsprüfung in Form einer Interessenabwägung erfolgen.
Nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung (vgl. etwa VwGH, 19.6.2012, 2012/18/0027; VwGH 29.5.2013, 2011/22/0133; VwGH 3.10.2013, 2013/22/0199) kann eine Aufenthaltsbeendigung bei einem mehr als zehn Jahre dauernden inländischen Aufenthalt des Fremden nur dann, wenn der Fremde die in Österreich verbrachte Zeit überhaupt nicht genützt hat, um sich sozial und beruflich zu integrieren, ausnahmsweise auch nach so einem langen Inlandsaufenthalt noch für verhältnismäßig angesehen. Im gegenständlichen Fall hat sich der Beschwerdeführer vielleicht nicht außergewöhnlich umfassend und rasch in Österreich integriert, doch kann im Umkehrschluss auch nicht von einer völlig fehlenden Integration gesprochen werden. Dagegen sprechen neben den Unterstützungsschreiben insbesondere auch seine Deutschkenntnisse. Außerdem hat der Beschwerdeführer familiäre Bande zu Österreich, wenn auch nicht von besonderer Intensität. Er bemüht sich aber augenscheinlich, den Kontakt zu seinem minderjährigen Sohn zu verbessern und führt eine Beziehung mit einer Frau, welche im Dezember ein Kind von ihm erwartet.
Es wird vom Bundesverwaltungsgericht nicht verkannt, dass die Aufenthaltsbeendigung von straffällig gewordenen Ausländern grundsätzlich ein legitimes Interesse eines Aufenthaltsstaates ist und daher Straftaten im Rahmen der Interessensabwägung zu Ungunsten eines Fremden ausschlagen. Nach der ständigen Rechtsprechung des EGMR kommt der Anzahl der begangenen Straftat weniger Bedeutung zu als der Dauer der strafbaren Phase und der insgesamt verhängten Strafe. Der Beschwerdeführer war im Jahr 2009 (rechtskräftig am XXXX) wegen des Verkaufes von Suchtgift zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten verurteilt worden, wobei in der Folge 16 Monate bedingt nachgesehen wurden. Seit dem Jahr 2009 wurde der Beschwerdeführer nicht mehr straffällig, es liegen also sechs Jahre des Wohlverhaltens hinter ihm.
Gemäß der aktuellen Judikatur des Verfassungsgerichtshofes ist die Integration von Asylwerbern stärker zu berücksichtigen, wenn - anders als in Fällen, in denen die Integration auf einem nur durch Folgeanträge begründeten unsicheren Aufenthaltsstatus basierte - diese während eines einzigen Asylverfahrens erfolgt ist und von den Asylwerbern nicht schuldhaft verzögert wurde (vgl. VfGH 7.10.2010, B 950/10 u.a., wonach es die Verantwortung des Staates ist, die Voraussetzungen zu schaffen, um Verfahren so effizient führen zu können, dass nicht bis zur ersten rechtskräftigen Entscheidung - ohne Vorliegen außergewöhnlich komplexer Rechtsfragen und ohne, dass den nunmehrigen Beschwerdeführer die lange Dauer des Asylverfahrens anzulasten wäre - 7 Jahre verstreichen). Diese Judikatur wurde durch die Einführung der lit. I in § 10 Abs. 2 Z 2 AsylG 2005 im Rahmen der Novelle BGBl. I Nr. 38/2011 - seit 01.01.2014 nunmehr § 9 Abs. 2 Z 9 BFA-VG - umgesetzt. Im gegenständlichen Fall hat sich der Beschwerdeführer dem Asylverfahren zwar für etwa ein Jahr entzogen, doch ist die insgesamt fast zwöfjährige Verfahrensdauer nicht ihm anzulasten.
Vor dem Hintergrund der getroffenen Sachlage ist unter Berücksichtigung der höchstgerichtlichen Judikatur (Erk. d. VfGH vom 05.03.2008, B1859/07ua) im Rahmen einer Interessensabwägung gem. § 9 Abs. 2 BFA-VG festzustellen, dass eine Rückkehrentscheidung zum Zeitpunkt der Entscheidung durch das erkennende Gericht auf Dauer unzulässig ist. Es wird nicht verkannt, dass dem Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, insbesondere der Einhaltung der die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Vorschriften im Rahmen einer Güterabwägung grundsätzlich ein hoher Stellenwert zukommt - und dass der Beschwerdeführer durch sein illegales Verharren gegen die fremdenrechtlichen Bestimmungen verstoßen hat, doch ist im gegenständlichen Fall aus den eben dargelegten Gründen in einer Gesamtschau und Abwägung aller Umstände das private Interesse an der - nicht nur vorübergehenden - Fortführung des Familien- und Privatlebens des Beschwerdeführers in Österreich dennoch höher zu bewerten als das öffentliche Interesse an einer Aufenthaltsbeendigung. Insbesondere ist auch auf das Kindeswohl der Kinder des Beschwerdeführers Rücksicht zu nehmen.
Gemäß § 58 Abs. 2 AsylG 2005 idF BGBl. 70/2015 ist die Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 55 von Amts wegen zu prüfen, wenn eine Rückkehrentscheidung auf Grund des § 9 Abs. 1 bis 3 BFA-VG auf Dauer für unzulässig erklärt wird.
§ 55 AsylG 2005 samt Überschrift lautet:
"Aufenthaltstitel aus Gründen des Art. 8 EMRK
§ 55. (1) Im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen ist von Amts wegen oder auf begründeten Antrag eine "Aufenthaltsberechtigung plus" zu erteilen, wenn
1. dies gemäß § 9 Abs. 2 BFA-VG zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK geboten ist und
2. der Drittstaatsangehörige das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 14a NAG erfüllt hat oder zum Entscheidungszeitpunkt eine erlaubte Erwerbstätigkeit ausübt, mit deren Einkommen die monatliche Geringfügigkeitsgrenze (§ 5 Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl. I Nr. 189/1955) erreicht wird.
(2) Liegt nur die Voraussetzung des Abs. 1 Z 1 vor, ist eine "Aufenthaltsberechtigung" zu erteilen."
Gemäß § 54 Abs. 1 AsylG 2005 werden Drittstaatsangehörigen folgende Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen erteilt:
1. "Aufenthaltsberechtigung plus", die zu einem Aufenthalt im Bundesgebiet und zur Ausübung einer selbständigen und unselbständigen Erwerbstätigkeit gemäß § 17 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 berechtigt;
2. "Aufenthaltsberechtigung", die zu einem Aufenthalt im Bundesgebiet und zur Ausübung einer selbständigen und einer unselbständigen Erwerbstätigkeit, für die eine entsprechende Berechtigung nach dem AuslBG Voraussetzung ist, berechtigt;
3. "Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz", die zu einem Aufenthalt im Bundesgebiet und zur Ausübung einer selbständigen und einer unselbständigen Erwerbstätigkeit, für die eine entsprechende Berechtigung nach dem AuslBG Voraussetzung ist, berechtigt.
Gemäß Abs. 2 leg. cit. sind diese Aufenthaltstitel für die Dauer von zwölf Monaten beginnend mit dem Ausstellungsdatum auszustellen.
Aus den EB zum FRÄG 2015 ergibt sich, dass auch das Bundesverwaltungsgericht - in jeder Verfahrenskonstellation - über einen Aufenthaltstitel gemäß § 55 AsylG 2005 absprechen darf. Es handelt sich hiebei jedoch nicht um eine Einräumung einer amtswegigen Entscheidungszuständigkeit für das Bundesverwaltungsgericht, welche entsprechend dem Prüfungsbeschluss des VfGH vom 26. Juni 2014 (E 4/2014) als unzulässig zu betrachten wäre, da die Frage der Erteilung des Aufenthaltstitels diesfalls vom Prüfungsgegenstand einer angefochtenen Rückkehrentscheidung mitumfasst ist und daher in einem zu entscheiden ist.
Da die Voraussetzungen für die Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 55 AsylG 2005 im Falle des Beschwerdeführers in Folge des Ausspruches der dauerhaften Unzulässigkeit einer diesen betreffenden Rückkehrentscheidung gegeben sind, darüber hinaus jedoch die Voraussetzungen nach § 55 Abs. 1 Z 2 AsylG 2005 nicht erfüllt sind, war dem Beschwerdeführer der Aufenthaltstitel "Aufenthaltsberechtigung" zu gewähren und spruchgemäß zu entscheiden.
3.3. Zur Eingabengebühr (Spruchpunkt II):
§ 14 Gebührengesetz 1957 regelt die Tarife der festen Stempelgebühren für Schriften und Amtshandlungen. Nach § 14 TP 6 Abs. 5 leg.cit. sind Eingaben an die Verwaltungsgerichte der Länder, das Bundesverwaltungsgericht und das Bundesfinanzgericht im Sinne des Art. 129 B-VG von der Befreiung von der Eingabengebühr ausgenommen; für Eingaben einschließlich Beilagen an das Bundesverwaltungsgericht kann die Bundesregierung durch Verordnung Pauschalgebühren, den Zeitpunkt des Entstehens der Gebührenschuld und die Art der Entrichtung der Pauschalgebühren festlegen.
Gemäß § 1 BVwG-EGebV sind Eingaben an das Bundesverwaltungsgericht (Beschwerden, Anträge auf Wiedereinsetzung, auf Wiederaufnahme oder gesonderte Anträge auf Ausschluss oder Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung) gebührenpflichtig, soweit nicht gesetzlich Gebührenfreiheit vorgesehen ist. Die Gebührenschuld für Eingaben einschließlich allfälliger Beilagen an das Bundesverwaltungsgericht entsteht im Zeitpunkt der Einbringung der Eingabe, wird eine Eingabe jedoch im Wege des elektronischen Rechtsverkehrs eingebracht, entsteht die Gebührenschuld, wenn ihre Daten zur Gänze bei der Bundesrechenzentrum GmbH eingelangt sind. Die Gebühr wird mit diesem Zeitpunkt fällig. Die Stelle, bei der eine Eingabe eingebracht wird, die nicht oder nicht ausreichend vergebührt wurde, hat das Finanzamt für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel darüber in Kenntnis zu setzen. Gem. § 2 leg.cit. beträgt die Höhe einer Gebühr für Beschwerden, Wiedereinsetzungsanträge und Wiederaufnahmeanträge (samt Beilagen) 30 Euro.
Gemäß § 70 Asylgesetz sind in Verfahren nach dem Asylgesetz erforderliche Eingaben von Gebühren befreit. In der Beschwerde wird argumentiert, dass es sich im gegenständlichen Fall um die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme im Asylverfahren handle, da das Verfahren gemäß § 75 Abs. 20 Asylgesetz zur Prüfung der Zulässigkeit einer Rückkehrentscheidung an das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zurückverwiesen worden sei. Zudem werde über § 57 und § 55 Asylgesetz abgesprochen. Diesbezüglich ist allerdings festzuhalten, dass § 75 Abs. 20 Asylgesetz, auf Basis dessen an das Bundesamt zurückverwiesen worden war, festlegt, dass "das Verfahren zur Prüfung der Zulässigkeit einer Rückkehrentscheidung an das Bundesamt zurückverwiesen wird" wird. Entsprechend wurde vom Bundesamt eine Rückkehrentscheidung erlassen und stützte sich die belangte Behörde diesbezüglich auf § 52 Abs. 1 Z. 1 Fremdenpolizeigesetz (und nicht auf § 52 Abs. 2 Fremdenpolizeigesetz). Grundlage der Entscheidung war daher der unrechtmäßige Aufenthalt des Beschwerdeführers und handelt es sich dabei um ein Verfahren nach dem Fremdenpolizeigesetz und nicht um eines nach dem Asylgesetz.
Da also eine sachliche Gebührenbefreiung wie etwa für Verfahren nach dem AsylG 2005 (§ 70 AsylG 2005) für Beschwerden in Verfahren über Rückkehrentscheidungen gemäß § 52 Abs.1 FPG weder im FPG noch im BFA-VG vorgesehen ist, war spruchgemäß zu entscheiden und der Antrag auf Befreiung von der Eingabengebühr zurückzuweisen.
Ebenso wenig besteht eine Kompetenz des Bundesverwaltungsgerichts zur Befreiung von der Eingabengebühr iHv € 30,- nach § 2 Abs. 1 BuLVwG-EGebV.
Im Übrigen sei auch darauf verwiesen, dass auch aus europarechtlichen Gesichtspunkten keine Bedenken hinsichtlich der Erhebung der Gebühr im vorliegenden Fall bestehen: Der EGMR geht davon aus, dass das Erfordernis, bei der Einbringung einer Beschwerde Gerichtsgebühren zu bezahlen, per se nicht als Einschränkung des Rechts auf Zugang zu Gericht iSd Art. 6 EMRK darstellt, wenn das Wesensgehalt des Rechts auf Zugang zu Gericht nicht beschnitten wird und die angewandten Maßnahmen verhältnismäßig in Bezug auf das angestrebte Ziel sind (EGMR 26.10.2010, Fall Marina, Appl. 46.040/07, Rz 50; 20.12.2007, Fall Paykar Yev Haghtanak ltd, Appl. 21.638/03, Rz 44ff.; 26.7.2005, Fall Podbielski und PPU Polpure, Appl. 39.199/98, 61 ff.; 19.6.2001, Fall Kreuz, Appl. 28249/95, Rz 53 ff.).
Die Gebühr für Beschwerden an das Bundesverwaltungsgericht beträgt gemäß § 2 Abs. 1 BuLVwG-EGebV € 30,-. Sie entsteht gem. § 1 Abs. 2 BuLVwG-EGebV im Zeitpunkt der Einbringung der Eingabe und wird mit diesem Zeitpunkt fällig. Ihre Bezahlung ist allerdings kein Zulässigkeitserfordernis im Beschwerdeverfahren. Dieser Gebührensatz kann nicht als prohibitiv hoch angesehen werden (vgl. Fister, Gebühren und Ersatz der Aufwendungen, in Holoubek/Lang [Hrsg.]; ders., Kosten und Gebühren im Verfahren vor den Verwaltungsgerichten, ÖJZ 2013, 1049 f.). In Bezug auf die Höhe sei etwa auch darauf verwiesen, dass der EuGH am 03.09.2010 in der Rs C-309/14, CGIL und INCA entschieden hatte, dass die RL 2003/109/EG betreffend die Rechtsstellung der langfristig aufenthaltsberechtigten Drittstaatsangehörigen einer Regelung entgegenstehe, welche für die Ausstellung eines Aufenthaltstitels die Zahlung einer Gebühr zwischen 80 und 200 Euro verlange, da dies ein Hindernis für die Ausübung der mit der Richtlinie verliehenen Rechte schaffen könne. Auch wenn man diese Werte heranziehen würde, kann die Gebühr von 30 Euro für Beschwerden an das Bundesverwaltungsgericht nicht als unangemessen hoch angesehen werden.
Zu B) (Un)Zulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.
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