W209 2115289-1•BVwG W209 2115289-1
W209 2115289-1Tribunal administratif fédéral28 oct. 2015
Qualifikation, Rot-Weiß-Rot Karte, Schlüsselkraft
W209 2115289-1/3E
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Reinhard SEITZ als Vorsitzenden und die fachkundigen Laienrichter Johannes STEINER und Mag. Benjamin NADLINGER als Beisitzer über die Beschwerde von Frau XXXX XXXX, vertreten durch Dr. Elmar KRESBACH LL.M., Rechtsanwalt in 1010 Wien, Schottengasse 4/4/29, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz vom 11.06.2015, GZ: 08114 / GF: 3735139, betreffend Nichtzulassung zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, idgF als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Die am 02.02.1975 geborene Beschwerdeführerin, eine serbische Staatsangehörige, stellte am 18.03.2015 beim Amt der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 35, einen Antrag auf Rot-Weiß-Rot-Karte als sonstige Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG und legte dem Antrag eine Arbeitgebererklärung bei, aus der hervorgeht, dass die XXXX GmbH, XXXX (im Folgenden die mitbeteiligte Arbeitgeberin), beabsichtigte, sie als Speisenzustellerin mit einer monatlichen Bruttoentlohnung von € 2.850 im Ausmaß von 40 Wochenstunden unbefristet an einem Arbeitsplatz im eigenen Betrieb zu beschäftigen, und die Vermittlung von Ersatzkräften gewünscht sei. Die genaue Beschreibung der Tätigkeit in der Arbeitsgebererklärung lautete: "Hauszustellung, Lieferung von Speisen und Getränken".
Dem Antrag war weiters eine Einstellungszusage der mitbeteiligten Arbeitgeberin, in welcher der beantragten Ausländerin ein Einkommen von € 1.400 zugesichert wird, sowie ein Gewerbeschein als Marktfahrerin beigelegt.
In einem Begleitschreiben zum Antrag teilte die Beschwerdeführerin mit, dass sie bereits früher in Österreich einer Erwerbstätigkeit als selbstständige Marktfahrerin nachgegangen sei und so ihren Lebensunterhalt verdient habe. Sie habe ihren Hauptwohnsitz in Wien und sei zur Sozialversicherung gemeldet. Sie benötige die Rot-Weiß-Rote-Karte zur Ausübung einer unselbstständigen Tätigkeit als Zustellfahrerin bei der im Antrag angegebenen Arbeitsgeberin, um ihren Lebensunterhalt bestreiten zu können. Die Arbeitgeberin würde ihr das gesetzliche Mindestbruttogehalt zahlen. Ihrer Arbeitgeberin stünde keine gleich qualifizierte inländische oder am Arbeitsmarkt bereits integrierte ausländische Arbeitskraft, die beim Arbeitsmarktservice vorgemerkt ist, zur Verfügung. Die Beschwerdeführerin verfüge über eine entsprechende, langjährige Berufserfahrung im angestrebten Tätigkeitsfeld sowie über Deutschkenntnisse. Sie stelle keine finanzielle Belastung für den Staat Österreich dar.
2. Mit Schreiben vom 25.03.2015 übermittelte die Magistratsabteilung 35 den Antrag der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien mit dem Ersuchen um schriftliche Mitteilung, ob die Voraussetzungen für die Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG vorliegen.
3. Am 15.04.2015 ersuchte die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz (im Folgenden die belangte Behörde) die mitbeteiligte Arbeitgeberin bis 30.04.2015 um (nochmalige) Vorlage der Arbeitgebererklärung, weil das per Mail gesandte Dokument nicht lesbar sei, von Nachweisen über Sprachkenntnisse gemäß dem Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmen (GER) für Sprachen in Deutsch oder Englisch sowie von Nachweisen über eine abgeschlossene Berufsausbildung und Berufserfahrung in der beabsichtigen Tätigkeit. Weiters teilte die belangte Behörde mit, dass die in der Arbeitgebererklärung angegebene Entlohnung (soweit lesbar) nicht der gesetzlich festgelegten Entlohnung für Schlüsselkräfte über 30 Jahren von € 2.790 und die Tätigkeit als Speisenzusteller nicht der beabsichtigten Zielsetzung des neuen Zuwanderungssystems für Schlüsselkräfte entsprächen.
4. Mit Schreiben vom 29.04.2015 legte die Beschwerdeführerin eine neue Arbeitgebererklärung vom 21.04.2015, eine Bestätigung über die Prüfungsanmeldung beim Unternehmen XXXXAkademie zur ÖSD A1 Prüfung sowie eine Rechnung der XXXX Akademie für die Entrichtung der Gebühren für die ÖSD A1 Prüfung vom 24.04.2015 vor, aus der hervorgehe, dass sie die Prüfung Ende Mai 2015 ablegen werde und sodann in der Lage sei, den erforderlichen Sprachennachweis zu erbringen. Aus diesem Grund stellte sie den Antrag, die Frist zur Vorlage des Nachweises der Sprachkenntnisse bis 01.06.2015 zu erstrecken.
5. Mit Schreiben vom 04.05.2015 erstreckte die belangte Behörde die Vorlagefrist bis 20.05.2015 und übermittelte der mitbeteiligten Arbeitgeberin einen von ihr auszufüllenden Vermittlungsauftrag zur Durchführung des Ersatzkraftverfahrens.
6. Am 20.05.2015 retournierte die Beschwerdeführerin einen Vermittlungsauftrag für einen Fahrer mit Wien- und Deutschkenntnissen, Führerschein B, eigenem PKW oder eigenes Moped. Des Weiteren wurde ein Schreiben des Arbeitsmarktservice Wien Laxenburger Straße vom 30.05.2014, Auftragsnummer 6471880, ein Schreiben des Arbeitsmarktservice Wien Laxenburger Straße vom 30.05.2014, Auftragsnummer: 6471772, ein Schreiben des Arbeitsmarktservice Wien Laxenburger Straße vom 31.07.2012, Auftragsnummer 5361914, ein Schreiben des Arbeitsmarktservice Wien, Laxenburger Straße vom 31.10.2012, Auftragsnummer 5361902, sowie ein Schreiben des Arbeitsmarktservice Wien Laxenburger Straße vom 23.09.2013, Auftragsnummer 6063227, übermittelt und mitgeteilt, dass aus den vorgelegten Unterlagen hervorgehe, dass die künftige Arbeitgeberin der beantragten Ausländerin bereits mehrfach und über Jahre hinweg versucht habe, über die Vermittlung des Arbeitsmarktservice Wien eine geeignete Fachkraft als Lieferantin/Fahrerin für Essenszustellungen zu finden. Über die Jahre hinweg hätten mehrere Bewerbungsgespräche mit vom AMS Wien vermittelten Personen stattgefunden und sich viele "angeblich" interessierte Personen für die Stellenbewerbung als Lieferant/Fahrer im Bereich der Essenszustellung vorgestellt. Leider habe man die Erfahrung machen müssen, dass die vermittelten Personen lediglich daran interessiert gewesen seien, einen entsprechenden "Stempel" zu erhalten, um diesen dem AMS Wien vorzuweisen. Keine von Seiten des AMS Wien vermittelte Person habe nur annähernd Interesse an der Einstellung der ausgeschriebenen Stelle gehabt bzw. habe sich diese als unzuverlässig herausgestellt.
Aus den dem AMS Wien bereits vorliegenden Unterlagen sei daher evident, dass keine geeignete Arbeitskraft seitens des AMS Wien vermittelbar gewesen sei bzw. sei. Die mitbeteiligte Arbeitgeberin wolle daher die Beschwerdeführerin einstellen, da diese nicht nur ein vehementes und nachhaltiges Interesse an der ausgeschriebenen Stelle habe, sondern auch eine verlässliche und kompetente Arbeitnehmerin sei. Im Hinblick auf die schlechten Erfahrungen in der Vergangenheit sei man darauf bedacht, eine verlässliche Arbeitskraft wie die Beschwerdeführerin einzustellen, um nicht erneut unzuverlässige Personen vermittelt zu bekommen. Sohin sei es nachgewiesen wie evident, dass keine entsprechende Fachkraft wie die Beschwerdeführerin vom AMS Wien vermittelt werden könne und sei diese daher als entsprechende Schlüsselkraft zu qualifizieren.
7. Am 20.05.2015 ersuchte die belangte Behörde um Vorlage eines Führerscheins sowie eines Nachweises über den Besitz eines eigenen Kraftfahrzeuges der Beschwerdeführerin.
8. Mit Schreiben vom 29.05.2015 ersuchte die Beschwerdeführerin um Fristerstreckung bis 10.07.2015, weil sie erkrankt sei und daher die Ende Mai 2015 vorgesehene Deutschprüfung nicht absolvieren könne.
9. Am 01.06.2015 teilte die belangte Behörde mit, dass dem Antrag auf Fristerstreckung nicht entsprochen werden könne, weil die vierwöchige Entscheidungsfrist bereits überschritten sei. Der Antrag könne jedoch zurückgezogen werden und zu einem späteren Zeitpunkt unter Vorlage aller erforderlichen Dokumente neu gestellt werden.
10. Am 02.06.2015 legte die Beschwerdeführerin einen Führerschein B der Republik Österreich sowie ein ÖSD-Sprachdiplom A1 Grundstufe Deutsch 1 vor und teilte mit, dass sie kein eigenes Kraftfahrzeug besitze.
11. Am 03.06.2015 teilte die Beschwerdeführerin mit, dass nunmehr alle angeforderten Unterlagen übermittelt worden seien.
12. Mit Bescheid vom 11.06.2015 wies die belangte Behörde die Zulassung als Schlüsselkraft ab und begründete dies im Wesentlichen damit, dass die Beschwerdeführerin keine Berufsausbildung und keine Berufserfahrung nachweisen habe können, weswegen statt der erforderlichen Mindestpunkteanzahl von 50 nur 35 Punkte für die Erfüllung der in Anlage C zu § 12b Z 1 AuslBG genannten Kriterien angerechnet werden könnten.
13. Gegen den Bescheid vom 11.06.2015 richtet sich die vorliegende Beschwerde. Begründend wurde zusammengefasst ausgeführt, dass die Rechtsansicht der belangten Behörde, dass die Beschwerdeführerin die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien nicht erreiche, unrichtig sei, da eine Addition der in den Teilkriterien tatsächlich vorliegenden Punkte zumindest 50 ergebe. Der Beschwerdeführerin seien 10 Punkte für eine ausbildungsadäquate Berufserfahrung, 10 Punkte für ihre Sprachkenntnisse und 15 Punkte für ihr Alter angerechnet worden. Aufgrund ihrer Kenntnisse bzw. Fertigkeiten in der beabsichtigen Beschäftigung seien ihr zumindest 15 weitere Punkte anzurechnen und sei daher die Mindestpunkteanzahl erreicht.
Die Beschwerdeführerin habe bereits in ihrem Antrag auf Zulassung als Schlüsselkraft darauf hingewiesen, dass sie schon früher im Bundesgebiet einer Erwerbstätigkeit als selbstständige Marktfahrerin nachgegangen sei und so ihren Lebensunterhalt finanziert habe. Dies sei auch durch Vorlage eines Auszuges aus dem Gewerberegister bestätigt worden. Weiters sei mit Urkundenvorlage vom 02.06.2015 der Führerschein der Republik Österreich der Beschwerdeführer vorgelegt worden. Aus dem vorgelegten Vermittlungsauftrag vom 19.05.2015 ergebe sich, dass Wien- und Deutschkenntnisse sowie ein Führerschein B als erforderliche Kenntnisse und Qualifikationen für die beabsichtigte Beschäftigung als Zustellerin Voraussetzung seien. Bei richtiger Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen hätte die belangte Behörde daher zu dem Ergebnis gelangen müssen, dass der Beschwerdeführerin für das Kriterium der "Qualifikation" mindestens 15 Punkte anzurechnen gewesen wären und daher die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreicht worden sei.
14. Am 13.08.2015 teilte die belangte Behörde der Beschwerdeführerin mit, dass eine abgeschlossene Berufsausbildung im Sinne der gesetzlichen Bestimmungen grundsätzlich dann vorliege, wenn die Person über ein Zeugnis verfüge, das die Qualifikation für die beabsichtigte Beschäftigung zweifelsfrei nachweist und eine entsprechende (mehrjährige) Ausbildung dokumentiert. Eine Ausbildung als Berufskraftfahrerin könne die Beschwerdeführerin nicht nachweisen. Die Möglichkeit, weitere spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten geltend zu machen, beziehe sich allgemein auf Berufsbereiche, wo eine geregelte bzw. schulische Ausbildung nicht angeboten wird. Das treffe auf den vorliegenden Fall nicht zu. Für das Kriterium "Qualifikation" könnten daher nach den vorhandenen Unterlagen keine Punkte vergeben werden.
Hinsichtlich der Berufserfahrung sei lediglich eine Anmeldung des Gewerbes als "Marktfahrer" vom 01.01.2008 vorgelegt worden. Belege über die tatsächliche Ausübung des Gewerbes seien nicht übermittelt worden. Einkommensteuerbescheide lägen nicht vor, laut der Daten des Hauptverbands der österreichischen Sozialversicherungsträger gebe es für die Jahre 2011 und 2012 eine offene Beitragsvorschreibung. Nicht nachvollziehbar sei auch, über welchen Aufenthaltstitel die Beschwerdeführerin in den Jahren 2008 bis 2012 verfügt habe, der sie zur Ausübung einer selbständigen Tätigkeit im Bundesgebiet berechtigt hätte. Dazu lägen ebenfalls keine Nachweise vor. Der Antrag auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte vom 18.03.2014 sei als "Erstantrag" bezeichnet. Somit könnten richtigerweise auch in der Kategorie "ausbildungsadäquate Berufserfahrung" keine Punkte vergeben werden.
Der Vermittlungsauftrag vom 19.05.2015 enthalte keinerlei Angaben zur Entlohnung. Im Hinblick auf die kollektivvertragliche Mindestentlohnung für Arbeiter im Kleintransportgewerbe in Höhe von € 1.276,74 brutto monatlich im Jahr 2015 erscheine die der Beschwerdeführerin schließlich angebotene Entlohnung in Höhe von €
2. 850 brutto monatlich nicht glaubwürdig, insbesondere im Hinblick darauf, dass in der ursprünglichen Arbeitgebererklärung vom 20.03.2015 eine Entlohnung von € 1.500 brutto monatlich angeführt gewesen sei. Zur Urkundenvorlage vom 19.05.2015 und den Ausführungen zu den schlechten Erfahrungen mit dem Arbeitsmarktservice werde darauf hingewiesen, dass nach den Aufzeichnungen des Arbeitsmarktservice im Jahr 2014 weitere Vermittlungsbemühungen deshalb nicht erfolgt seien, weil seitens der mitbeteiligten Arbeitgeberin die kollektivvertragliche Mindestentlohnung nicht ordnungsgemäß angeboten worden sei. Nach der Aktenlage seien derzeit die Kriterien für die Zulassung als sonstige Schlüsselkraft somit nicht erfüllt.
15. Am 01.09.2015 legte die Beschwerdeführerin eine Bestätigung des Restaurants XXXX, in XXXX(Serbien), XXXX, im Original in serbischer Sprache samt beglaubigter deutscher Übersetzung, wonach die Beschwerdeführerin dort vom 03.02.2003 bis 05.01.2004 als Einkäuferin für den gesamten Restaurantbedarf und als Fahrerin gearbeitet habe, einen Auszug aus dem Gewerberegister des Magistrats der Stadt Wien vom 14.01.2008, eine Verständigung des Magistrates der Stadt Wien vom 23.02.2012, aus der hervorgeht, dass die Beschwerdeführerin zur Ausübung des Gewerbes der Marktfahrer berechtigt sei, sowie einen Versicherungsdatenauszug vom 27.08.2015 vor und teilte mit, dass noch weitere Unterlagen vorgelegt werden könnten, wenn dies erwünscht sei. Es werde jedoch im Hinblick auf die schlechten Erfahrungen der Arbeitgeberin mit dem Arbeitsmarktservice darauf hingewiesen, dass eine verlässliche Arbeitskraft wie die Beschwerdeführerin gesucht werde, um keine unzuverlässige Personen vermittelt zu bekommen. Es sei bereits auf Grund der Aktenlage ersichtlich, dass das Arbeitsmarktservice keine Ersatzkräfte vermitteln könne.
16. Mit Bescheid vom 10.09.2015 wies die belangte Behörde den Antrag auf Zulassung als sonstige Schlüsselkraft sodann im Rahmen einer Beschwerdevorentscheidung erneut ab und begründete dies damit, dass keine Nachweise über eine abgeschlossene Berufsausbildung als Berufskraftfahrerin übermittelt worden seien und von der Beschwerdeführerin auch nicht behauptet worden sei, dass sie eine Ausbildung abgeschlossen habe. Die Beschwerdeführerin habe lediglich auf "spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten in beabsichtigter Beschäftigung" verwiesen. Worin diese Kenntnisse bestünden, die über eine allgemeine mehrjährige Fahrpraxis hinausgehen, werde allerdings nicht ausgeführt. Es sei auf eine selbständige Tätigkeit der Beschwerdeführerin als Marktfahrerin in Österreich verwiesen und dazu eine Gewerbeanmeldung ab 01.01.2008 vorgelegt worden. Weitere Unterlagen über eine tatsächliche Ausübung dieser Tätigkeit und Einkünfte aus dieser Tätigkeit seien trotz entsprechender Aufforderung nicht übermittelt worden. Es lägen weder Einkommensteuerbescheide noch Rechnungen vor. In den Daten des Hauptverbands der österreichischen Sozialversicherungsträger finde sich ab 2011 der Vermerk "nicht bezahlte Beiträge", sodass die Ausübung einer selbständigen Tätigkeit nicht als erwiesen anzusehen sei und keinesfalls davon auszugehen sei, dass damit der Lebensunterhalt erwirtschaftet worden sei. Insbesondere sei festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin trotz Aufforderung keinen Nachweis darüber vorgelegt habe, dass sie in den Jahren 2008 bis 2012 über einen Aufenthaltstitel verfügt habe, der sie zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit in Österreich berechtigt hätte. Ein Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte für selbständige Schlüsselkräfte vom 22.11.2013 sei abgewiesen worden. Damit sei nicht davon auszugehen, dass sie einer legalen Tätigkeit in Österreich nachgegangen sei, mit der spezielle Kenntnisse und Fertigkeiten erworben worden seien. Nachweise oder Zeugnisse über erworbene Fachkenntnisse - etwa im Lebensmittelbereich - seien nicht übermittelt worden. Der Erwerb eines Führerscheins der Klasse "B" setze keine berufsbezogenen Kenntnisse voraus. In der Kategorie "Qualifikation" könnten daher keine Punkte vergeben werden. Da keine Qualifikation nachgewiesen worden sei, könnten auch in der Kategorie "ausbildungsadäquate Berufserfahrung" keine Punkte vergeben werden. Im Hinblick auf die behauptete selbständige Tätigkeit der Beschwerdeführerin werde auf die obigen Ausführungen verwiesen.
Als Nachweis der Sprachkenntnisse sei nunmehr ein Diplom des ÖSD vom 01.06.2015 über Deutschkenntnisse auf dem Niveau A1 des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens für Sprachen vorgelegt worden. In der Kategorie "Sprachkenntnisse" könnten somit 10 Punkte vergeben werden. In der Kategorie "Alter" seien 15 Punkte zu vergeben. Die erforderliche Mindestpunkteanzahl von 50 Punkten werde damit aber nicht erreicht.
Ergänzend sei festzustellen, dass die Mindestentlohnung gemäß § 12b Z 1 AuslBG für Personen, die das 30. Lebensjahr überschritten haben, im Jahr 2015 € 2.790 brutto monatlich betrage. Die in der Arbeitgebererklärung vom 20.03.2015 angeführte Entlohnung von €
1. 500 brutto monatlich liege deutlich unter diesem Betrag. Über Ersuchen des Arbeitsmarktservice sei eine neue Arbeitgebererklärung, ausgestellt am 21.04.2015, übermittelt worden, wonach die geboten Entlohnung € 2.850 brutto monatlich betragen solle. Im Hinblick auf die kollektivvertragliche Mindestentlohnung für Arbeiter im Kleintransportgewerbe in Höhe von € 1.276,74 brutto monatlich im Jahr 2015 erscheine die angebotene Entlohnung nicht glaubwürdig. Es sei nicht davon auszugehen, dass dieser Betrag auch tatsächlich bezahlt werden würde. Entgegen den Ausführungen in der Beschwerde lägen auch keine Nachweise über spezielle Kenntnisse der Beschwerdeführerin vor, die eine höhere Entlohnung rechtfertigen könnten.
Darüber hinaus könnten gemäß § 12b Z 1 AuslBG Ausländer zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft nur zugelassen werden, wenn sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 AuslBG erfüllt seien. Eine Bewilligung sei nur dann zu erteilen, wenn für die konkret zu besetzende Stelle keine verfügbaren (arbeitslos vorgemerkten) Arbeitskräfte zur Verfügung stünden. Bei einer allgemeinen Suche in der Datenbank des Arbeitsmarktservice hätten sich unter Berücksichtigung der geforderten Berufspraxis 32 Personen für die Stelle qualifiziert. Diese Personen würden auch über einen Führerschein "B" verfügen. Ohne konkrete Prüfung könne nicht davon ausgegangen werden, dass sich unter diesen Personen keine für den Betrieb der mitbeteiligten Arbeitgeberin gewillten und geeigneten Arbeitskräfte befänden. Die Tatsache alleine, dass es sich bei der Beschwerdeführerin um eine verlässliche Arbeitskraft handle, stelle keinen hinreichenden Grund für eine Ablehnung allfälliger Ersatzkräfte dar.
Hinsichtlich der schlechten Erfahrungen mit dem Arbeitsmarktservice werde darauf hingewiesen, dass nach den Aufzeichnungen des Arbeitsmarktservice im Jahr 2014 weitere Vermittlungsbemühungen deshalb nicht erfolgt seien, weil seitens der mitbeteiligten Arbeitgeberin die kollektivvertragliche Mindestentlohnung nicht ordnungsgemäß angeboten worden sei.
17. Am 28.09.2015 beantragte die Beschwerdeführerin die Vorlage der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht.
18. Am 05.10.2015 einlangend legte die belangte Behörde die Beschwerde samt den dazugehörigen Verwaltungsakten dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Der Entscheidung wird folgender Sachverhalt zu Grunde gelegt:
Die am 02.02.1975 geborene Beschwerdeführerin, eine serbische Staatsangehörige, stellte am 18.03.2015 beim Amt der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 35, einen Antrag auf Rot-Weiß-Rot-Karte als sonstige Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG.
Aus der Arbeitgebererklärung vom 29.04.2015 geht hervor, dass die XXXX GmbH, XXXX, beabsichtigt, die Beschwerdeführerin als Speisenzustellerin mit einer monatlichen Bruttoentlohnung von €
2. 850 im Ausmaß von 40 Wochenstunden an einem Arbeitsplatz im eigenen Betrieb zu beschäftigen, und die Vermittlung von Ersatzkräften gewünscht sei. Die genaue Beschreibung der Tätigkeit in der Arbeitsgebererklärung lautete: "Hauszustellung, Lieferung von Speisen und Getränken".
Die Beschwerdeführerin verfügt über einen Führerschein B der Republik Österreich sowie über Deutschkenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau (Stufe A1 des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens für Sprachen).
Am 01.01.2008 meldete die Beschwerdeführerin die Ausübung des Gewerbes der Marktfahrer an.
Vom 01.04.2008 bis 31.05.2012 war sie im Bundesgebiet als selbstständige Marktfahrerin tätig.
Darüber hinaus besitzt sie keine Kenntnisse oder Fertigkeiten, die auf das Vorliegen einer den Kriterien der Anlage C zu § 12b Z 1 AuslBG entsprechenden Qualifikation schließen ließen.
Soweit die Feststellungen die Antragstellung, die Angaben im Antrag bzw. in der Arbeitgebererklärung und das Alter der Beschwerdeführerin betreffen, ergeben sich diese aus den Verwaltungsakten und sind unstrittig.
Der Besitz eines Führerscheines B, die Ausübung des Gewerbes der Marktfahrer im angegebenen Zeitraum sowie Deutschkenntnisse auf dem Niveau A1 wurden durch entsprechende Unterlagen nachgewiesen (Führerschein, Auszug aus dem Gewerberegister, Versicherungsdatenauszug, ÖSD-Sprachdiplom).
Da die Beschwerdeführerin trotz mehrmaliger Aufforderung der belangten Behörde keine weiteren Nachweise vorgelegt hat, ist davon auszugehen, dass sie über keine über die nachgewiesenen Kenntnisse hinausgehenden Qualifikationen verfügt.
Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I. Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Da in der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmung des § 20f AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, idgF bestimmt ist, dass über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer angehören, zu entscheiden ist, liegt im vorliegenden Fall Senatszuständigkeit mit Laienrichterbeteiligung vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I. Nr. 33/2013, idgF geregelt. Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahmen der §§ 1 bis 5 sowie des vierten Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, des Agragarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/150, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/184, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Zu Spruchpunkt A)
Die im vorliegenden Fall anzuwendenden maßgebenden Bestimmungen des AuslBG lauten:
§ 12b in der Fassung BGBl. I Nr. 25/2011:
"Sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen
§ 12b. Ausländer werden zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie
1. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, oder
und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Bei Studienabsolventen gemäß Z 2 entfällt die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall.
Anlage C in der Fassung BGBl. I Nr. 25/2011:
Anlage C
Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß § 12b Z 1
Tabelle kann nicht abgebildet werden
§ 20d in der Fassung BGBl. I Nr. 72/2013:
"Zulassungsverfahren für besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte, sonstige Schlüsselkräfte, Studienabsolventen und Künstler
§ 20d. (1) Besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte sowie sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen haben den Antrag auf eine "Rot-Weiß-Rot - Karte", Schlüsselkräfte gemäß § 12c den Antrag auf eine "Blaue Karte EU" und ausländische Künstler den Antrag auf eine "Aufenthaltsbewilligung - Künstler" gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß § 41 Abs. 3 Z 1 oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde - je nach Antrag - schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung
1. als besonders Hochqualifizierter gemäß § 12
3. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1,
4. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 2 (Studienabsolvent),
5. als Schlüsselkraft gemäß § 12c (Anwärter auf eine "Blaue Karte EU") oder
erfüllt sind. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat die regionale Geschäftsstelle über die Erteilung des jeweiligen Aufenthaltstitels unter Angabe der Geltungsdauer zu verständigen. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.
(2) Die Zulassung gemäß Abs. 1 gilt für die Beschäftigung bei dem im Antrag angegebenen Arbeitgeber im gesamten Bundesgebiet. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat unverzüglich nach Beginn der Beschäftigung die Anmeldung zur Sozialversicherung zu überprüfen. Entspricht diese nicht den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen, ist die nach dem NAG zuständige Behörde zu verständigen (§ 28 Abs. 6 NAG). Bei einem Arbeitgeberwechsel vor Erteilung einer "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" (§ 41a NAG) ist Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.
(3) bis (4) [...]"
Fallbezogen ergibt sich daraus Folgendes:
Die Beschwerdeführerin brachte vor, dass für die beabsichtigte Beschäftigung Wien- und Deutschkenntnisse sowie ein Führerschein B erforderlich seien und sie nachgewiesen habe, dass sie über derartige Kenntnisse und einen Führerschein B verfüge. Aus diesem Grund würden ihr 20 Punkte für spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten gemäß Anlage C zu § 12 b Z 1 AuslBG gebühren. Zusammen mit ihren Deutschkenntnissen, ihrer Berufserfahrung und ihrem Alter erreiche sie daher jedenfalls die erforderliche Mindestpunkteanzahl von 50 für die Zulassung als sonstige Schlüsselkraft.
Mit diesem Vorbringen gelingt es der Beschwerdeführerin nicht, die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides zu begründen.
Den Erläuterungen der Regierungsvorlage 1077 BlgNR 24. GP zufolge dienen die Regelungen der kriteriengeleiteten Zulassung von Schlüsselkräften der Abdeckung eines Bedarfs an qualifizierten Arbeitskräften, die unter Berücksichtigung der schulischen und betrieblichen Ausbildungsmaßnahmen auch auf längere Sicht nicht aus dem vorhandenen Arbeitskräftepotenzial rekrutiert werden können (vgl. S, 11 zu Art. 1 Z 17). Das zusätzliche Kriterium "spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten" in der Anlage C zum AuslBG soll alternativ zu einer abgeschlossenen Berufsausbildung gelten und sicherstellen, dass Profisportler, aber auch sonstige Spezialisten, die über keine formelle (Berufs)-Ausbildung verfügen, zugelassen werden können (s. S, 13 zu "Sonstige Schlüsselkräfte").
Nach dem sich aus den Erläuterungen klar erhellenden Willen des Gesetzgebers ist das Kriterium "spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten" somit nur dann erfüllt, wenn in der auszuübenden Tätigkeit eine Berufsausbildung nicht vorgesehen bzw. erforderlich ist, die Tätigkeit jedoch qualifizierte Kenntnisse oder Fertigkeiten erfordert, wie sie sonst üblicherweise im Rahmen einer (mehrjährigen) Berufsausbildung vermittelt werden.
Die im gegenständlichen Fall erforderlichen Kenntnisse (Wien- und Deutschkenntnisse) stellen zweifelsfrei keine derartigen qualifizierten Kenntnisse oder Fertigkeiten dar, wie sie von Profisportlern oder sonstigen Spezialisten erbracht werden. Dementsprechend gebühren für diese Kenntnisse und die damit erworbene Berufserfahrung auch keine Punkte.
Aus dem Wortlaut der unter dem Abschnitt "Alter" in Anlage C zu § 12b Z 1 AuslBG enthaltenen Formulierung geht hervor, dass bei einem Lebensalter des Ausländers von bis 30 Jahren 20 Punkte und einem Lebensalter zwischen 30 Jahren und 40 Jahren 15 Punkte für die für § 12b Z 1 AuslBG maßgebliche Berechnung anzurechnen sind. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch bedeutet das Wort "bis" in der deutschen Sprache die "Bezeichnung eines zeitlichen Endpunktes". Aus der Anlage C geht daher hervor, dass bis zu einem Lebensalter von 30 Jahren 20 Punkte und bei einem Lebensalter zwischen 30 und 40 Jahren 15 Punkte anzurechnen sind. Mit der Formulierung "bis 40 Jahre" wird sohin ein Endzeitpunkt jenes Zeitraumes von der Vollendung des 30. Lebensjahres an bis zur Vollendung des 40. Lebensjahres an bezeichnet, innerhalb dessen 15 Punkte im Sinne der angeführten Anlage C zu vergeben sind. Daraus geht auch hervor, dass mit Beendigung des 40. Lebensjahres unter dem Gesichtspunkt "Alter" nach der Anlage C keine Punkte anzurechnen sind (VwGH 24.06.2015, Ro 2014/09/0063).
Die Beschwerdeführerin hat am 02.02.2015, sohin vor der Antragstellung am 18.03.2015, ihr 40. Lebensjahr beendet, weswegen ihr auch in der Kategorie "Alter" keine Punkte gebühren.
Da die Beschwerdeführerin somit nicht über die erforderlichen 50 Punkte gemäß Anlage C verfügt, kommt eine Zulassung zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft im Sinne des § 12b Z 1 AuslBG - unabhängig vom Vorliegen der weiteren Voraussetzungen - nicht in Betracht (VwGH 18.06.2014, Ro 2014/09/0032).
Auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin zur Notwendigkeit der Durchführung eines Ersatzkraftverfahrens (§ 4 Abs. 1 iVm § 4b AuslBG) ist vor dem Hintergrund dieses Ergebnisses daher nicht weiter einzugehen.
Absehen von einer mündlichen Verhandlung
Der Sachverhalt war iSd § 24 Abs. 4 VwGVG entscheidungsreif, weshalb von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen wurde.
Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art 6. Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK), BGBl. Nr. 2010/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC), ABl. Nr. C83 vom 30.03.2010 S. 389, entgegen.
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat in seiner Entscheidung vom 19. Februar 1998, Zl. 8/1997/792/993 (Fall Jacobsson; ÖJZ 1998, 41), unter Hinweis auf seine Vorjudikatur das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung dann als mit der EMRK vereinbar erklärt, wenn besondere Umstände ein Absehen von einer solchen Verhandlung rechtfertigen. Solche besonderen Umstände erblickte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte darin, dass das Vorbringen des Beschwerdeführers im Fall Jacobsson vor dem Obersten Schwedischen Verwaltungsgericht nicht geeignet war, irgendeine Tatsachen- oder Rechtsfrage aufzuwerfen, die eine mündliche Verhandlung erforderlich machte (vgl. z.B. die VwGH-Erkenntnisse vom 29. Juni 2005, Zl. 2004/08/0044, und vom 19. November 2004, Zl. 2000/02/0269). Des Weiteren hat der EGMR in seinen Entscheidungen vom 10. Mai 2007, Nr. 7401/04 (Hofbauer/Österreich 2), und vom 3. Mai 2007, Nr. 17912/05 (Bösch/Österreich), unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung dargelegt, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich ein Recht auf eine mündliche Verhandlung vor einem Tribunal hat, außer es lägen außergewöhnliche Umstände vor, die eine Ausnahme davon rechtfertigten. Der EGMR hat das Vorliegen solcher außergewöhnlichen Umstände angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "hoch-technische" Fragen ("exclusively legal or highly technical questions") betrifft. Der Gerichtshof verwies in diesem Zusammenhang auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtigte (vgl. das VwGH-Erkenntnis vom 28. September 2010, 2009/05/0160).
Solche Umstände, die ein Absehen von einer mündlichen Verhandlung rechtfertigen, liegen auch im gegenständlichen Fall vor, da keine Tatsachenfragen aufgeworfen wurden, die eine mündliche Verhandlung erforderlich gemacht hätten, und das Verfahren somit ausschließlich rechtliche Fragen betrifft.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die vorliegende Entscheidung folgt in allen wesentliche Punkten der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, die in der jeweiligen Stelle in rechtlichen Begründung zitiert ist. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor, zumal die sonstigen Voraussetzungen für die Zulassung von ausländischen Schlüsselkräften im Hinblick auf die klarstellenden Erläuterungen der Regierungsvorlage 1077 BlgNR 24. GP eindeutig sind und diesfalls gemäß VwGH, 28.05.2014, Ro 2014/07/0053, keine die Zulässigkeit einer Revision begründende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Connectez Omnilex pour rechercher dans le corpus juridique depuis votre assistant IA.