W166 2007392-1•BVwG W166 2007392-1
W166 2007392-1Tribunal administratif fédéral28 oct. 2015
Grad der Behinderung, Sachverständigengutachten
W166 2007392-1/12E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Carmen LOIBNER-PERGER als Vorsitzende und die Richterin Mag. Ivona GRUBESIC sowie den fachkundigen Laienrichter Gerhard PALL als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Wien, vom XXXX, betreffend die Abweisung des Antrages auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten, zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß § 2, § 3 sowie § 14 Abs. 2 Behinderteneinstellungsgesetz idgF mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch des angefochtenen Bescheides entfällt.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
Die Beschwerdeführerin brachte am XXXX einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (im Folgenden: belangte Behörde) ein und legte eine Kopie ihres Melderegisterauszuges sowie ein Konvolut an medizinischen Unterlagen vor.
In dem von der belangten Behörde eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten eines Facharztes für Orthopädie und orthopädische Chirurgie und Arztes für Allgemeinmedizin vom XXXX, basierend auf der persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin, wird im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
"Anamnese:
XXXX: Ulnarisverlagerung rechts - XXXX.
XXXX: Plexusinfiltration in XXXX geplant.
Derzeitige Beschwerden:
Ausfälle in der rechten Hand. Kraftverlust, kann nicht ausdauernd schreiben. Mehrmals täglich krampfartige Schmerzen im rechten Arm. Brennen im rechten Arm. Im Narbenverlauf Kältegefühl.
Zusammenfassung relevanter Befunde:
Röntgenbilder in XXXX angefertigt.
XXXX orthop. Spital XXXX: Diagnosen: Z.n. ventrable Stabilisation C5-6 bei Z.n. Spondylodiszitis (1995)
Nervus ulnaris Verlagerung nach Dellon am XXXX
XXXX, Ambulanzbrief orth. Spital, Diagnosezustand nach submuskulär Verlagerung nach Dellon rechter Nervus medianus.
Status: Seit der Letztuntersuchung XXXX kein relevanter Unterschied, der Nerv ist auf seinem Weg in Regeneration.
XXXX: Ambulanzbrief orthop. Spital XXXX, Diagnosen:
Neurogenes Thoracik Outletsyndrom rechts, Z.n. SNUS-OP mit submuskulär Verlagerung des Nerven rechts.
Procedere: Patientin soll die Hand bewegen aber nicht schwer belasten. Sollte sich keinerlei Dynamik in der Beschwerdelage ergeben, dann müsste eine Operation bezüglich des Thoracik Outletsyndroms angedacht werden.
Gesamtmobilität - Gangbild:
Flüssig und normalschrittig, Zehen- und Fersenstand, Einbeinstand und Hocke gut möglich.
Lfd. Nr.
Funktionseinschränkung
Position
GdB%
1
Degenerativer Wirbelsäulenschaden, Thoracik Outletsyndrom rechts und Bandscheiben-OP mit Fusion C5-6 und pseudoradiculärer Symptomatik rechtsarmbetont Unterer Rahmensatz dieser Positionsnummer, da rezidivierend in den rechten Arm ausstrahlendes Schmerzbild mit Therapiebedarf
30
2
Lactoseunverträglichkeit Unterer Rahmensatz dieser Positionsnummer, da Kostanpassung erforderlich
10
Gesamtgrad der Behinderung
30 v.H.
Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:
Mit Leiden 2 liegt keine relevante Gesundheitsbehinderung vor.
Stellungnahme zu Vorgutachten:
Erstmals Einschätzung nach der neuen Einschätzungsverordnung. Vom klinischen Bild ergibt sich insofern eine Veränderung, als das chronische Schmerzsyndrom im rechten Arm bei abnützungsbedingter Wirbelsäulenschädigung eine Änderung der Richtsatzposition erfordert. Die pseudoradiculäre Begleitsymptomatik und der chronische Schmerz im Halswirbelsäulen- Armbereich rechts sind in der vorliegenden Diagnose und Beurteilung inkludiert. In Zusammenschau und im zeitlichen Verlauf ergibt sich eine Erhöhung der Beurteilung.
Es handelt sich um einen Dauerzustand.
Die Untersuchte ist infolge des Ausmaßes ihrer funktionellen Einschränkungen zumindest zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder integrativen Betrieb geeignet."
Mit E-Mail vom XXXX gab die Beschwerdeführerin bekannt, dass sie vom
XXXX bis XXXX im Orthopädischen Krankenhaus XXXX für eine Skalenusblockade mit Ropinaest und Volon A stationär aufgenommen worden sei. Diesbezüglich übermittle sie einen Patientenbrief vom
XXXX.
Dieser Befund wurde dem Sachverständigen zur Kenntnis gebracht und gab dieser am XXXX schriftlich an, dass sich durch die Befundnachreichung keine Änderung im Gutachten ergebe.
Die belangte Behörde hat der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom XXXX gemäß § 45 Abs. 3 AVG das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit eingeräumt, dazu bis XXXX eine Stellungnahme abzugeben.
Mit E-Mail vom XXXX übermittelte die Beschwerdeführerin eine Stellungnahme und führte hinsichtlich des Leidens Nr. 1 "Degenerativer Wirbelsäulenschaden, Thoracik Outletsyndrom rechts und Bandscheiben-OP mit Fusion C5-6 und pseudoradiculärer Symptomatik rechtsarmbetont" aus, dass sie nicht nur Schmerzen im Rücken oder rechten Arm habe, sondern an regelrechten Ausfällen leide. Die Beschwerdeführerin habe ein permanentes Brennen im Oberarm, ständig eine kalte Hand sowie täglich fünf bis zehn schwere Krämpfe, welche sie bewegungsunfähig machen würden und sehr schmerzhaft seien. Durch die Medikamente würden nur die Symptome und nicht die Ursachen behandelt. Der kleine Finger und der Ringfinger der rechten Hand seien in der Spreizung gelähmt, der Daumen in Bezug auf Kraft und Geschicklichkeit beeinträchtigt und Schreiben sei nur mit Unterbrechungen möglich.
Betreffend die Ausführungen im Gutachten, wonach eine rückwirkende Bestätigung des Gesamtgrades der Behinderung nicht möglich sei, führte die Beschwerdeführerin aus, dass sie erst nach vielen erfolglosen Versuchen einen Orthopäden gefunden habe, der ihr helfen habe können. Da ihre Lähmung zu diesem Zeitpunkt schon zu lange vorhanden gewesen sei, sei eine Operation im XXXX erforderlich gewesen, die Rehabilitation sei sehr schlecht verlaufen, es sei bis dato eigentlich keine Besserung eingetreten und die Anzahl der Krämpfe habe sich sogar erhöht. Im Februar sei eine Skalenusblockade mit Ropinaset und Volon A durchgeführt worden, und die Beschwerdeführerin sei am XXXX zu einer Kontrolle im Spital gewesen, um die weitere Vorgehensweise zu besprechen. Dieses Schreiben habe sie am XXXX per E-Mail übermittelt.
Abschließend wies die Beschwerdeführerin darauf hin, dass sie nach neun Jahren Beschäftigung im Unternehmen auf Grund ihres körperlichen Zustandes, auch wenn dies nicht offiziell ausgesprochen worden sei, im letzten Jahr gekündigt worden sei.
Die Beschwerdeführerin ersuche den Gesamtgrad der Behinderung neu zu bestimmen und rückwirkend anzuerkennen.
Die Ausführungen der Beschwerdeführerin wurden dem medizinischen Sachverständigen vorgelegt und gab dieser in seiner Stellungnahme vom XXXX dazu Folgendes an:
"Keine neuen Aspekte, insbes. auch konnten behauptete höhergradige Funktionsausfälle hinsichtl. des Wirbelsäulenschadens, sowie des thorakalen Engpasssyndroms, soweit nicht schon mittels Leiden Nr. 1 berücksichtigt, anlässl. d. aktuellen Begutachtung gerade eben nicht objektiviert werden, und stehen auch die aufliegenden Befunde nicht
i. Widerspruch zum Begutachtungsergebnis, d.h. keine Änderung."
Mit dem angefochtenen Bescheid vom XXXX hat die belangte Behörde den Antrag der Beschwerdeführerin auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gemäß §§ 2, 3 und 14 Behinderteneinstellungsgesetz abgewiesen und festgestellt, dass der Grad der Behinderung 30 v.H. beträgt.
Beweiswürdigend wurde dazu ausgeführt, dass sich aufgrund des eingeholten medizinischen Sachverständigengutachtens ein Grad der Behinderung von 30 v.H. ergeben habe. Die wesentlichen Ergebnisse des ärztlichen Begutachtungsverfahrens seien dem Beiblatt, das einen Bestandteil der Begründung bilde, zu entnehmen. Aufgrund der im Zuge des Parteiengehörs erhobenen Einwände vom XXXX sei eine abermalige Überprüfung durch den ärztlichen Sachverständigen durchgeführt und festgestellt worden, dass keine neuen Aspekte vorlägen. Behauptete höhergradige Funktionsausfälle der Wirbelsäule sowie des thorakalen Engpasssyndroms hätten bei der aktuellen Begutachtung nicht objektiviert werden können und stünden die Befunde nicht im Widerspruch zum Begutachtungsergebnis. Eine Abänderung der im Gutachten getroffenen Einschätzung sei nicht angezeigt.
In der dagegen fristgerecht erhobenen Beschwerde brachte die Beschwerdeführerin vor, sie sei am XXXX und am XXXX im Orthopädischen Spital gewesen und die Untersuchung habe ergeben, dass ihr Gebrechen der rechten Hand entsprechend dem Untersuchungsergebnis (NLG) auf eine Schädigung des Nervs im Wirbelsäulenbereich C8 zurückzuführen sei und eindeutig als radikuläre Symptomatik einzustufen sei. Im Bescheid sei jedoch von einer pseudoradikulären Symptomatik rechtsarmbetont die Rede. Die Ausfälle, welche ihr den Alltag erschwerten, und die wiederholten Krämpfe habe sie bereits im Parteiengehör zur Kenntnis gebracht. Die Beschwerdeführerin habe am XXXX eine MRT Untersuchung und am XXXX eine Kontrolle im Orthopädischen Spital. Das entsprechende Schreiben vom Orthopädischen Spital werde sie nachreichen. Betreffend die "nicht rückwirkende" Bestätigung des Gesamtgrades der Behinderung gab die Beschwerdeführerin an, wie bereits im Parteiengehör erwähnt, habe sie die Symptome und Ausfälle bereits seit XXXX.
Die Beschwerdeführerin legte der Beschwerde einen Ambulanzbrief des Orthopädischen Spitals XXXX vom XXXX bei.
Mit E-Mail vom XXXX übermittelte die Beschwerdeführerin einen Befund der Krankenanstalt XXXX vom XXXX und einen Ambulanzbrief des Orthopädischen Spitals XXXX vom XXXX und führte dazu aus, das Schreiben der XXXX belege, dass ihre Beschwerden bereits seit XXXX bestünden.
Zur Überprüfung der in der Beschwerde vorgebrachten Aspekte und der vorgelegten Befunde, wurde der Akt neuerlich einem medizinischen Sachverständigen aus dem Fachbereich der Orthopädie und Orthopädischen Chirurgie vorgelegt.
In dem Sachverständigengutachten vom XXXX, basierend auf der Aktenlage, wird im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
"Vorgelegte Befunde (auszugsweise):
XXXX, orthop. Spital XXXX, (Aktenblatt 57 und 58 BEG-Akt):
Beurteilung:
In der NLG-US der Befund weitgehend idem zum Vorbefund von XXXX mit geringer verlängerter distaler motorischer Latenz für den Nervus ulnaris rechts und erniedrigter maximaler motorischer SPA ohne Hinweis auf Leistungsverzögerung im Sulcusabschnitt und gute Ableitbarkeit der sensiblen Leistungsgeschwindigkeit, sodass der Befund mit einer C8Affektion vereinbar sein könnte. Kongruent dazu zeigt sich auch für den Nervus medianus rechts eine grenzwertig verlängerte distale motorische Latenz bei unauffälliger sensibler Nervenleitgeschwindigkeit. Auch dieser Befund eventuell mit einer proximalen radiculären Genese vereinbar.
Ambulanzbericht orthop. Spital XXXX, 8.4.2014 (Aktenblatt 48/49):
Diagnosen: Cerviobrachialgie mit motorischen Ausfällen, das heißt, Schwäche an der Hand, Krämpfen, massive Ungeschicklichkeit.
Anamnese:
In der durchgeführten NLG-US zeigt sich klar, dass die Problematik offensichtlich einer Nervenwurzelstenose C8 zuzuschreiben ist - die durchgeführte Scalenusblockade hatte keinerlei positiven Effekt auf die Situation, womit ein neurogenes Thoracicoutletsyndrom ausgeschlossen werden kann und die Diagnose damit auf eine radiculäre Symptomatik gerichtet werden muss.
Procedere:
Es ist somit festzuhalten, dass bei der Patientin eine massive radiculäre Symptomatik C8 besteht - die Patientin wird diesbezüglich überwiesen, zur Durchführung einer neuen MRT - Letztaufnahme Stand von XXXX - somit sowie dann wieder Vorstellung bei uns in der WS-Ambulanz am XXXX, wahrscheinlich zur Planung einer wurzelgezielten Infiltration. Bezüglich der Situation Hand/ Nervus ulnaris besteht derzeit kein Handlungsbedarf, sodass derzeit Kontrollen in der Ambulanz für die Patientin nicht von Benefit sind.
Beurteilung - Stellungnahme:
Aus den vorgelegten Befunden ist ableitbar, dass sich die Problematik aus der HWS in einer Reizung der Nervenwurzel C8 konkretisiert und das anfänglich vermutete Thoracicoutlesyndrom ausgeschlossen werden konnte.
Aus gutachterlicher Sicht hat die Änderung der Diagnose keine nachhaltige Relevanz, da auch die Reizung der Nervenwurzel C8 Beschwerden in den rechten Arm ausstrahlend verursacht wie von Frau XXXX in ihrer Einwendung angegeben. Die Beschwerden sind wechselnd und erfordern eine Therapie.
Aus gutachterlicher Sicht entspricht dies der Position 02.01.02 und ist mit einem Grad der Behinderung von 30 v.H. zu beurteilen, da eine wechselnde Symptomatik vorliegend ist.
Zusammenfassend ergibt sich durch die Befundvorlagen eine Absicherung der getroffenen Beurteilung und Einschätzung. Befunde, die eine Erhöhung ermöglichen, liegen nicht vor.
Es ist von einem Dauerzustand auszugehen."
Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom XXXX wurden der Beschwerdeführerin und der belangten Behörde gemäß § 45 Abs. 3 AVG das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit eingeräumt, binnen zwei Wochen eine Stellungnahme abzugeben.
Die Beschwerdeführerin brachte in ihrer Stellungnahme vom XXXX vor, dass sie derzeit in ständiger ärztlicher Betreuung im XXXX sowie aufgrund ihres seelischen Zustandes in Psychotherapie sei. Die Beschwerdeführerin führte weiters aus, dass es sich beim Gutachter vom Bundessozialamt um einen Facharzt für Orthopädie handle und sie sei der Meinung, dass es besser wäre, einen Facharzt für Neurologie zu bestellen, da es sich bei ihrem Gebrechen um ein neurologisches Problem handle. Außerdem führe der medizinische Sachverständige an, dass ihre Beschwerden wechselnd seien und das sei nicht korrekt, da nur die Zahl der Krämpfe variiere, die Schmerzen, die Lähmung des kleinen Fingers bzw. des Ringfingers und der Kraftverlust in der rechten Hand seien ständig präsent. Im XXXX habe sie bereits mehrmals Botolinumapplikationen erhalten, und dadurch hätten die Krämpfe etwas nachgelassen, die Schmerzen seien aber nach wie vor da. Zusätzlich sei die seelische Belastung für die Beschwerdeführerin enorm, da sie diesem Zustand der Hilflosigkeit ausgeliefert sei. Bereits für die pseudoradikulären Symptomatik und jetzt auch für die radikuläre Symptomatik, zwei sehr verschiedene Diagnosen, sei ein Gesamtgrad der Behinderung von 30 v.H. festgestellt worden. Die Beschwerdeführerin könne nicht verstehen, dass zwei verschiedene Diagnosen die gleiche Wertigkeit hätten.
Der gegenständlichen Stellungnahme wurden ein ambulanter Befundberichte des XXXXvom XXXX und vom XXXX sowie ein Befundbericht eines Facharztes für Psychiatrie und Neurologie vom XXXX beigelegt.
Zur Überprüfung der in der Stellungnahme vorgebrachten Aspekte und der vorgelegten Befunde, wurde der Akt einem medizinischen Sachverständigen aus dem Fachbereich der Neurologie und Psychiatrie sowie einem allgemeinmedizinischen Sachverständigen zur Zusammenfassung vorgelegt.
In dem Sachverständigengutachten eines Facharztes für Neurologie und Psychiatrie vom XXXX, basierend auf der persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin, wird im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
"Anamnese:
Der BW kommt ohne Begleitung.
Es besteht ein Z.n. Bandscheibenoperation C5/6 1995/96, dann mehrmalige CT gezielte Infiltration. Seither bestehen weiter Beschwerden mit Schmerzen in der re OE. Seit XXXX stehe sie wegen depressiver Symptomatik in psychiatrischer Betreuung.
Subjektive derzeitige Beschwerden:
Es werden Schmerzen und Schwäche re OE angegeben, depressive Verstimmung.
Psychiatrischer Status:
Örtlich, zeitlich, zur Person und situativ ausreichend orientiert, keine Antriebsstörung, Auffassung regelrecht, subjektiv kognitive Defizite, Affekt ausgeglichen, Stimmungslage dysthym, zeitweise Ein- und Durchschlafstörung, keine produktive Symptomatik, keine Suizidalität.
Lfd. Nr.
Funktionseinschränkung
Position
GdB%
1
Sensomotorisches C8 Syndrom re 2 Stufen über unterem Rahmensatz, da chron. Schmerzen und Feinmotorikstörung
g.Z. 04.05.05
30
2
Depressives Syndrom 1 Stufe über den unteren Rahmensatz, da weiterhin med. Therapie und Gesprächstherapie notwendig, ohne bisherige Notwendigkeit stat. Aufnahmen
20
Begründung (es werden nur die nervenärztlich relevanten Befunde angeführt):
Abl. 35, 36: Die sensomotorischen Ausfälle der re OE wurden neu eingeschätzt bei sensomot. C8 Syndrom re
Abl. 39/25, 26: Die sensomot. Defizite C8 re und die depressive Symptomatik wurden neu eingeschätzt.
Abl. 37, 38: Die NLG Untersuchung ist mit der klinischen Untersuchung in Einklang zu bringen bei radikulärem C8 Syndrom re
Abl. 39/11-13, 27-30: Befund tlw idem zu Abl. 37, 38, das sensomot. C8 Syndrom re mit neuropath. Schmerz und depressiver Symptomatik wurde neu eingestuft.
In dem Sachverständigengutachten eines Arztes für Allgemeinmedizin vom XXXX, basierend auf der persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin, wird im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
"Fragenbeantwortung:
1. ) Grad der Behinderung (die Diagnosen des nervenärztlichen Sachverständigengutachtens werden übernommen):
Lfd. Nr.
Funktionseinschränkung
Position
GdB%
1
Degenerative Veränderungen der Wirbelsäule Wahl dieser Position mit dem unteren Rahmensatz, da sich bei Zustand nach Fusion C5/C6 endgradige funktionelle Einschränkungen in der Halswirbelsäule objektivieren lassen.
30
2
Sensomotorisches C8-Syndrom rechts Extremitäten 2 Stufen über unterem Rahmensatz, da chronische Schmerzen und Feinmotorikstörung.
g.Z. 04.05.05
30
3
Depressives Syndrom 1 Stufe über den unteren Rahmensatz, da weiterhin medikamentöse Therapie und Gesprächstherapie notwendig, ohne bisherige Notwendigkeit stationärer Aufnahmen.
20
4
Lactoseintoleranz Unterer Rahmensatz, da mittels diätischer Maßnahmen kompensierbar
10
Gesamtgrad der Behinderung
40 v.H.
den gewählten Gesamtgrad der Behinderung: Leiden 2 stellt ein relevantes zusätzliches Leiden dar und erhöht das führende Leiden 1 um eine Stufe. Leiden 3 wirkt mit dem führenden Leiden 1 nicht maßgeblich funktionell negativ zusammen und erhöht nicht weiter. Leiden 4 wirkt mit dem führenden Leiden 1 nicht maßgeblich funktionell negativ zusammen und erhöht nicht weiter.
3. ) Die BW gibt in ihrem Schreiben Abl. 39/25-26 an, aufgrund einer Wirbelsäulenschädigung an einer radikulären Symptomatik C8 zu leiden und dadurch in ihrem Alltag eingeschränkt zu sein. Die vorliegenden Befunde beschreiben bei Zustand nach Fusionsoperation C5/C6 mit anschließender Spondyloiszitis und Segmentverblockung eine rezidivierende Cervikobrachialgie C8 rechts (bezüglich Stellungnahme siehe nervenärztliches Fachgutachten).
Im Vergleich zum Vorgutachten vom XXXX werden die Leiden Nr. 2 ("Sensomotorisches C8-Syndrom rechts") sowie Leiden Nr. 3 ("depressives Syndrom") neu in das Gutachten aufgenommen. Infolgedessen Erhöhung des Gesamt- Behinderungsgrades um eine Stufe im Vergleich zum Gutachten vom XXXX.
4. ) Eine Nachuntersuchung ist nicht erforderlich."
Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom XXXX wurden der Beschwerdeführerin und der belangten Behörde, jeweils nachweislich zugestellt am XXXX, gemäß § 45 Abs. 3 AVG das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit eingeräumt, binnen zwei Wochen eine Stellungnahme abzugeben.
Die Beschwerdeführerin und die belangte Behörde gaben keine Stellungnahme dazu ab.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Die Beschwerdeführerin ist österreichische Staatsbürgerin.
Die Beschwerdeführerin brachte am XXXX den gegenständlichen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Wien, ein.
Bei der Beschwerdeführerin liegt kein Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H. vor.
Die Staatsangehörigkeit der Beschwerdeführerin ergibt sich aus den vorgelegten Unterlagen.
Die Feststellung zur Einbringung des Antrages auf Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten ergibt sich aus dem Akteninhalt.
Die Feststellung betreffend den Gesamtgrad der Behinderung der Beschwerdeführerin ergibt sich aus dem eingeholten Sachverständigengutachten eines Facharztes für Neurologie und Psychiatrie vom XXXX und aus dem eingeholten Sachverständigengutachten eines Arztes für Allgemeinmedizin vom
XXXX.
In den Sachverständigengutachten wurde auf die Art der Leiden und deren Ausmaß ausführlich eingegangen.
Die getroffenen Einschätzungen, basierend auf dem im Rahmen der persönlichen Untersuchung erhobenen klinischen Befund, entsprechen den festgestellten Funktionseinschränkungen.
Die von der Beschwerdeführerin eingereichten und anlässlich der persönlichen Untersuchung vorgelegten Befunde wurden von den medizinischen Sachverständigen in die Gutachten einbezogen und berücksichtigt.
Zum Vorbringen der Beschwerdeführerin in der Beschwerde und in der Stellungnahme vom XXXX, wonach im angefochtenen Bescheid lediglich eine pseudoradikuläre Symptomatik festgestellt worden sei obwohl aus den Unterlagen des Orthopädischen Spitals XXXX vom XXXX und vom XXXX hervorgehe, dass die Gebrechen der Beschwerdeführerin in ihrer rechten Hand auf eine Schädigung des Nervs im Wirbelsäulenbereich C8 zurückzuführen und dies als radikuläre Symptomatik einzustufen sei, führte der Facharzt für Neurologie und Psychiatrie in seinem medizinischen Gutachten aus, dass die sensomotorischen Ausfälle bei sensomotorischem C8 Syndrom rechts mit einem Grad der Behinderung im Ausmaß von 30 v.H. neu eingestuft und mit zwei Stufen über dem unteren Rahmensatz eingeschätzt wurden, da die Beschwerdeführerin an chronischen Schmerzen und einer Feinmotorikstörung leidet. Diesbezüglich ist auch die NLG Untersuchung vom XXXX mit der klinischen Untersuchung bei radikulärem C8 Syndrom rechts in Einklang zu bringen.
Diese Einschätzung wird auch im allgemeinmedizinischen Sachverständigengutachten bekräftigt und ausgeführt, dass die diesbezüglich vorliegenden Befunde bei einem Zustand nach Fusionsoperation C5/C6 mit anschließender Spondyloiszitis und Segmentverblockung eine rezidivierende Cervikobrachialgie C8 rechts beschreiben.
Die Beschwerdeführerin brachte in der Stellungnahme vom XXXX weiters vor, dass sie aufgrund ihres seelischen Zustandes in Psychotherapie sei und legte diesbezüglich einen Befund einer Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie vom XXXX vor. Dazu wurde im nervenfachärztlichen Sachverständigengutachten ausgeführt, dass dieses Leiden als "Depressives Syndrom" mit einem Grad der Behinderung von 20 v.H. mit einer Stufe über dem unteren Rahmensatz neu eingestuft wurde, da die Beschwerdeführerin weiterhin medizinische Therapie und Gesprächstherapie braucht, eine stationäre Aufnahme bisher aber noch nicht notwendig gewesen ist.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Leiden "Sensomotorisches C8-Syndrom rechts" und "Depressives Syndrom" als Leiden Nr. 2 und Nr. 3 neu aufgenommen wurden. Das Leiden 2 stellt ein relevantes zusätzliches Leiden dar und erhöht das führende Leiden Nr. 1 "Degenerative Veränderungen der Wirbelsäule" um eine Stufe, wodurch sich insgesamt im Vergleich zum erstinstanzlich festgestellten Grad der Behinderung im Ausmaß von 30 v.H. ein Gesamtgrad der Behinderung von 40 v.H. ergibt. Leiden Nr. 3 und Leiden Nr. 4 "Laktoseintoleranz" wirken mit dem führenden Leiden Nr. 1 nicht maßgeblich funktionell negativ zusammen und erhöhen daher nicht weiter.
Zum Einwand der Beschwerdeführerin, ihre Leiden hätten durch einen Facharzt für Neurologie beurteilt werden müssen ist festzuhalten, dass seitens des Bundesverwaltungsgerichtes das gegenständliche Sachverständigengutachten eines Facharztes für Neurologie und Psychiatrie vom XXXX eingeholt wurde.
Der Vollständigkeit halber ist, betreffend das Vorbringen der Beschwerdeführerin sie habe ihre Leiden bereits seit XXXX und beantrage eine rückwirkende Bestätigung des Grades der Behinderung, festzuhalten, dass bei der Beschwerdeführerin kein Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H. vorliegt, und die Beschwerdeführerin daher nicht zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gehört.
Die Beschwerdeführerin ist den Sachverständigengutachten nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten. Die im Rahmen der Beschwerde erhobenen Einwände waren nicht geeignet, das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens zu entkräften.
Seitens des Bundesverwaltungsgerichtes bestehen daher keine Zweifel an der Richtigkeit, Vollständigkeit und Schlüssigkeit der gegenständlichen medizinischen Sachverständigengutachten.
Das medizinische Sachverständigengutachten aus dem Fachgebiet der Neurologie und Psychiatrie vom XXXX sowie das allgemeinmedizinische Sachverständigengutachten vom XXXX werden daher in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt.
Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 19b Abs. 1 BEinstG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten des § 14 Abs. 2 durch einen Senat, in welchem eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessensvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken hat.
Im gegenständlichen Fall liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz - VwGVG) geregelt (§ 1 leg.cit.).
Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Zu Spruchpunkt A)
Die gegenständlich maßgeblichen Bestimmungen des Behinderteneinstellungsgesetzes (BEinstG) lauten:
"Begünstigte Behinderte
§ 2. (1) Begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes sind österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H. Österreichischen Staatsbürgern sind folgende Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H. gleichgestellt:
1. Unionsbürger, Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, Schweizer Bürger und deren Familienangehörige,
2. Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist, solange sie zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind,
3. Drittstaatsangehörige, die berechtigt sind, sich in Österreich aufzuhalten und einer Beschäftigung nachzugehen, soweit diese Drittstaatsangehörigen hinsichtlich der Bedingungen einer Entlassung nach dem Recht der Europäischen Union österreichischen Staatsbürgern gleichzustellen sind.
4. (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 72/2013)
(2) Nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs. 1 gelten behinderte Personen, die
a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder
b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder
c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder
d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) nicht in der Lage sind.
(3) Die Ausschlussbestimmungen des Abs. 2 lit. a gelten nicht für behinderte Personen, die als Lehrlinge in Beschäftigung stehen, eine Ausbildung zum gehobenen Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege absolvieren, an einer Hebammenakademie oder einer entsprechenden Fachhochschule ausgebildet werden oder zum Zwecke der vorgeschriebenen Ausbildung für den künftigen, eine abgeschlossene Hochschulausbildung erfordernden Beruf nach Abschluss dieser Hochschulausbildung beschäftigt werden und die Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllen.
...
Behinderung
§ 3. Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.
...
Feststellung der Begünstigung
§ 14. (1) Als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gilt die letzte rechtskräftige Entscheidung über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 v.H.
a) eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungskommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl. I Nr. 150/2002, oder des Bundesverwaltungsgerichtes;
b) eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. das Urteil eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, zuständigen Gerichtes;
c) eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz) oder des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß § 4 des Opferfürsorgegesetzes;
d) in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge (§ 3 Z 2 Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967).
Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung. Die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten (§ 2) auf Grund der in lit. a bis d genannten Nachweise erlischt mit Ablauf des dritten Monates, der dem Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung folgt, sofern nicht der begünstigte Behinderte innerhalb dieser Frist gegenüber dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen erklärt, weiterhin dem Personenkreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten angehören zu wollen.
(2) Liegt ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 nicht vor, hat auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der im § 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten (§ 2) sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist § 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, anzuwenden. Die Begünstigungen nach diesem Bundesgesetz werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung (Abs. 3) gestellt wird. Die Begünstigungen erlöschen mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung der Entscheidung folgt, mit dem der Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird.
Inkrafttreten
§ 25. (12) § 13a, § 14 Abs. 2, § 26 und § 27 Abs. 1 und 1a in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 81/2010 treten mit 1. September 2010 in Kraft.
§ 25. (19) §§ 14 Abs. 1 und 2 sowie 19 Abs. 1 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 57/2015 treten mit 1. Juli 2015 in Kraft."
Wie bereits ausgeführt wurde der Grad der Behinderung der Beschwerdeführerin auf Grund der medizinischen Sachverständigengutachten vom XXXX und XXXX unter Zugrundelegung der Einschätzungsverordnung mit 40 v.H. eingeschätzt. Die Erhöhung des Gesamtgrades der Behinderung von 30 v.H. im Vergleich zum Vorgutachten auf 40 v.H. hat sich aufgrund der Neuaufnahme des Leidens "Sensomotorisches C8-Syndrom rechts" ergeben, da dieses Leiden das führende Leiden "Degenerative Veränderungen der Wirbelsäule" um eine Stufe erhöht hat.
Bei der Beschwerdeführerin liegt demnach kein Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H. vor. Im gegenständlichen Fall sind daher die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 BEinstG, wonach begünstigte Behinderte österreichische Staatsbürger bzw. diesen gleichgestellte Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H. sind, nicht gegeben.
Die Beschwerdeführerin ist den Sachverständigengutachten im Rahmen des ihr eingeräumten Parteiengehörs auch nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten. Steht es dem Antragsteller, so er der Auffassung ist, dass seine Leiden nicht hinreichend berücksichtigt wurden, nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes doch frei, das im Auftrag der Behörde erstellte Gutachten durch die Beibringung eines Gegengutachtens eines Sachverständigen seiner Wahl zu entkräften (vgl. VwGH 27.06.2000, 2000/11/0093).
Was den Umstand betrifft, dass das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen im angefochtenen Bescheid den Grad der Behinderung der Beschwerdeführerin mit 30 v.H. festgestellt hat, ist auf den ausdrücklichen Wortlaut des § 14 Abs. 2 1. Satz BEinstG und die dazu ergangene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wonach dem Gesetz nicht entnommen werden kann, dass der Grad der Behinderung auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 BEinstG, also wenn der Grad der Behinderung mit weniger als 50 v.H. eingeschätzt wird, bescheidmäßig festzustellen ist (vgl. VwGH 24.04.2012, 2010/11/0173) zu verweisen.
Die Beschwerde war aus den dargelegten Gründen mit der Maßgabe als unbegründet abzuweisen, dass die Feststellung des Grades der Behinderung im angefochtenen Bescheid entfällt.
Zur Durchführung einer mündlichen Verhandlung:
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn
1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder
2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.
Gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.
Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.
Der EGMR hat in seinen Entscheidungen vom 10. Mai 2007, Nr. 7401/04 (Hofbauer/Österreich Nr. 2), und vom 3. Mai 2007, Nr. 17.912/05 (Bösch/Österreich), unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung dargelegt, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich ein Recht auf eine mündliche Verhandlung vor einem Tribunal hat, außer es lägen außergewöhnliche Umstände vor, die eine Ausnahme davon rechtfertigten. Der EGMR hat das Vorliegen solcher außergewöhnlichen Umstände angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "hoch-technische" Fragen ("exclusively legal or highly technical questions") betrifft. Der Gerichtshof verwies im Zusammenhang mit Verfahren betreffend ziemlich technische Angelegenheiten ("rather technical nature of disputes") auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtige (VwGH 03.10.2013, 2012/06/0221).
In seinem Urteil vom XXXX, Nr. 56.422/09 (Schädler-Eberle/Liechtenstein) hat der EGMR in Weiterführung seiner bisherigen Judikatur dargelegt, dass es Verfahren gebe, in denen eine Verhandlung nicht geboten sei, etwa wenn keine Fragen der Beweiswürdigung aufträten oder die Tatsachenfeststellungen nicht bestritten seien, sodass eine Verhandlung nicht notwendig sei und das Gericht auf Grund des schriftlichen Vorbringens und der schriftlichen Unterlagen entscheiden könne (VwGH 03.10.2013, 2012/06/0221).
Im gegenständlichen Fall wurde der Grad der Behinderung der Beschwerdeführerin unter Mitwirkung ärztlicher Sachverständiger nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) eingeschätzt. Die nunmehr vorliegenden medizinischen Sachverständigengutachten vom XXXX und XXXX wurden als schlüssig, nachvollziehbar und widerspruchsfrei erachtet. Der entscheidungsrelevante Sachverhalt ist vor dem Hintergrund der vorliegenden Sachverständigengutachten geklärt. In der vorliegenden Beschwerde wurden ausschließlich Rechtsfragen aufgeworfen, zu deren Lösung im Sinne der Judikatur des EGMR eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. Art. 6 EMRK bzw. Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union stehen somit dem Absehen von einer mündlichen Verhandlung gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG nicht entgegen.
Die Beschwerdeführerin hat die Durchführung einer mündlichen Verhandlung auch nicht beantragt.
Zu Spruchpunkt B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen Rechtsprechung, des Weiteren ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.
Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige, in der Begründung zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen. Die maßgebliche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Rechtsfrage, ob der Grad der Behinderung im Feststellungsverfahren nach § 14 Abs. 2 BEinstG auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 BEinstG bescheidmäßig festzustellen ist, wurde in den Erwägungen wiedergegeben.
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