BVwG G312 2108582-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 28.10.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:G312.2108582.1.00

Spruch

G312 2108582-1/15E

Schriftliche Ausfertigung des am 28.10.2015 mündlich verkündeten Erkenntnisses

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Manuela WILD als Vorsitzende sowie die fachkundigen Laienrichterinnen Mag. Kerstin ISAK und Mag. Birgit KLÖCKL als Beisitzerinnen über den Vorlageantrag von XXXX, gegen die Beschwerdevorentscheidung der regionalen Geschäftsstelle Graz West und Umgebung des Arbeitsmarktservice vom 26.05.2015, GZ: XXXX, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 01.09.2015 und am 28.10.2015 zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß §§ 7 Abs. 1, 12 Abs. 1 und Abs. 6, 36a Abs. 1 und Abs. 7 sowie § 24 Abs. 2 und § 25 Abs. 1 Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG),

BGBl. Nr. 609/1977 idgF, als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Graz West und Umgebung (im Folgenden: belangte Behörde) vom 02.12.2014 (rechtmäßig zugestellt am 24.03.2015) wurde festgestellt, dass Frau XXXX (im Folgenden: Beschwerdeführerin oder kurz BF) zur Rückzahlung des Bezugs des Arbeitslosengeldes für den Zeitraum vom 01.03.2012 bis 31.05.2012 in der Höhe von Euro 3.008,58 gemäß § 24 Abs. 2 und § 25 Abs. 1 AlVG 1977, BGBl. Nr. 609/1977 idgF verpflichtet ist.

Begründend führte die belangte Behörde aus, dass die BF die Leistung aus der Arbeitslosenversicherung für den Zeitraum vom 01.03.2012 bis 31.05.2012 zu Unrecht bezogen hätte, da die endgültige Beurteilung ihrer Arbeitslosigkeit im Jahr 2012 aufgrund des Einkommensteuerbescheides 2012 ergeben habe, dass ihr Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit monatlich im Durchschnitt über der damals geltenden Geringfügigkeitsgrenze gelegen sei. Arbeitslosigkeit sei somit im gesamten Jahr 2012 nicht vorgelegen, daher habe der Leistungsbezug für den genannten Zeitraum widerrufen werden müssen und dieser sei bis zum täglichen Nettoeinkommen zurückzufordern.

2. Gegen den oben genannten Bescheid der belangten Behörde richtete sich die, bei der belangten Behörde am 09.04.105 fristgerecht eingelangte (undatierte) Beschwerde der BF.

Begründet wurde sie im Wesentlichen damit, dass die BF vom 09.01.2006 bis 29.02.2012 im Büro "XXXX" angestellt gewesen sei. Zusätzlich habe sie während dieser Zeit kleine Zeichenaufträge bearbeitet. Diesen selbständigen Tätigkeiten sei sie vom Jänner 2012 bis März 2012 nicht nachgegangen, da sie sich auf die Baumeisterprüfung vorbereitet habe. Während dieses Zeitraumes sei sie bei der belangten Behörde gemeldet gewesen, ihre selbständige Tätigkeit dieser auch mitgeteilt und mit ihr vereinbart, dass sie jeden Monat die beigefügten Erklärungen über das Bruttoeinkommen sowie den Umsatz an die belangte Behörde übermitteln wird.

Sie habe im maßgeblichen Zeitraum folgende Einkünfte gehabt:

Zeitraum

Einkommen unselbständig

Einkommen selbständig

Jänner 2012

€ 3124,00 brutto € 1.963,55 netto

Keine selbständige Tätigkeit

Feber 2012

€ 3.984,32 Brutto € 2.695,66 netto

Keine selbständige Tätigkeit

März 2012

Arbeitslosengeldbezug

Keine selbständige Tätigkeit

April 2012

Arbeitslosengeldbezug

Selbständige Tätigkeit € 375,00

Mai 2012

Arbeitslosengeldbezug

Selbständige Tätigkeit € 375,00

Am XXXX habe sie das Baumeistergewerbe angemeldet und ihre Tätigkeit als selbständige Baumeisterin und gewerbliche Architektin erstmals aufgenommen, sich gleichzeitig bei der belangten Behörde abgemeldet. Gleichzeitig habe sie das letzte Erklärungsformular über ihre Umsätze und Einkünfte bei der belangten Behörde abgegeben. Die € 2.700 als geschätzter Wert hätten sich nur auf den Leistungszeitraum ihrer Tätigkeit bezogen, im Juni 2012 seien nur Euro 375,00 eingelangt. Sie habe folgende Einnahmen/Erlöse aus der Selbständigkeit im Jahr 2012 gehabt:

Jänner 2012 - März 2012

0

April 2012

€ 375

Mai 2012

€ 375

Juni 2012

€ 375

Juli 2012

€ 1.700,00

August 2012

€ 5.190,00

September 2012

€ 650,00

Oktober 2012

€ 8.620,00

November 2012

€ 2.975,00

Dezember 2012

€ 2.350,00

Die Einnahmen € 22.610,00 abzüglich der Ausgaben finde man im Einkommensteuerbescheid unter Einkünfte aus Gewerbebetrieb mit einem Betrag von € 15.106,89. An das Finanzamt habe sie € 2.876,00 zu leisten gehabt, an die SVA € 2.150,61.

Eine durchgehende selbständige Tätigkeit liege daher nicht vor.

3. Die belangte Behörde wies die oben angeführte Beschwerde im Rahmen einer Beschwerdevorentscheidung, datiert und eingelangt mit 26.05.2015, gemäß § 14 VwGVG iVm § 56 Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG), BGBl. Nr. 609/1977 idgF, ab.

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen zusammengefasst aus, dass die BF bis 29.02.2012 in einem Dienstverhältnis beim Dienstgeber "XXXX" gestanden sei. Sie habe sich ab 01.03.2012 arbeitslos gemeldet und bekannt gegeben, dass sie zurzeit die Baumeisterprüfung absolviere und seit 2006 geringfügig selbständig erwerbstätig sei. Zum Nachweis habe sie den Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2011 vorgelegt, der Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von € 574,84 auswies. Daraufhin habe die BF für die Zeit vom 01.03.2012 bis 31.05.2012 vorläufig Arbeitslosengeld zuerkannt bekommen, da sie schriftlich unter Vorlage der Honorarnoten ein geringfügiges Einkommen für März bis Mai 2012 in der Höhe von jeweils € 375,00 erklärt habe. Sie habe nachweislich zur Kenntnis genommen, dass der Leistungsanspruch erst nach Vorliegen des Einkommensteuerbescheides endgültig beurteilt wird. Ab 01.06.2012 habe sie das Gewerbe "Baumeister gemäß § 94 Z.5 GewO 1994" angemeldet und sich vom Arbeitslosengeldbezug abgemeldet.

Da die BF der Beschwerde eine Bestätigung der SVA vom 24.10.2014 beilegte, in der ausgeführt wird, dass der SVA keine selbständige Tätigkeit vor dem 01.06.2012 bekannt ist, und folglich keine rückwirkende Einbeziehung in die Pflichtversicherung nach dem GSVG zu erwarten sei, wurde im Beschwerdeverfahren die SVA um eine Stellungnahme ersucht.

Am 22.04.2015 habe die SVA dem AMS schriftlich bestätigt, dass die selbständige Tätigkeit laut Selbstauskunft von der BF bereits seit 2006 bestehe und folglich die Pflichtversicherung (aufgrund des Einkommens über der Geringfügigkeitsgrenze) auf das gesamte Jahr 2012 ausgeweitet werde.

Ein bloßes zeitweises Nichttätigsein - wie von der BF behauptet - bewirke übrigens auch noch keine Beendigung der Selbständigkeit, wenn noch weitere betriebliche Tätigkeiten beabsichtigt werden. Daher sei die BF zweifellos seit 2006 - also auch durchgehend im Jahr 2012 - selbständig erwerbstätig. Bis zum Vorliegen der Baumeisterprüfung und Gewerbeanmeldung am 01.06.2012 habe sie laut den vorliegenden Honorarnoten und der Angaben in der Beschwerde, Pläne (z.B. Ladenbau, Wandansichten) gezeichnet und seit 01.06.2012 die Tätigkeit auf umfassende Planungsarbeiten inkl. Bauaufsicht (Maurerplan etc.) erweitert. Gegenständlich werde nicht bloß auf das Vorliegen des Einkommensteuerbescheides abgestellt, sondern - konform mit der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes - auf die tatsächliche Ausgestaltung der selbständigen Erwerbstätigkeit der BF.

4. Mit 09.06.2015 einlangenden Schriftsatz beantragte die BF die Vorlage an das Bundesverwaltungsgericht, wiederholte darin den wesentlichen Sachverhalt und wendet ein, dass in ihrem Fall keine durchgehende Selbständigkeit im Jahr 2012 vorgelegen sei. Zudem werde sie in ihrem Grundrechten verletzt, da bei einem unselbständigen Erwerbstätigen das Einkommen lediglich während seiner Arbeitslosigkeit berücksichtigt wird, bei einem selbständigen Erwerbstätigen auch das Einkommen vor und nach der Arbeitslosigkeit berücksichtigt werde. Während der Zeit der Arbeitslosigkeit sei ihr Einkommen unter der Geringfügigkeitsgrenze gelegen. Es liege hier eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung vor und dies widerspräche dem verfassungsrechtlich gewährleisteten Gleichheitsgrundsatz. Daher seien die Regelungen des § 12 Abs. 6 lit. c AlVG und § 36a Abs. 7 AlVG verfassungswidrig. Zudem stelle die Rückforderung des Arbeitslosengeldes einen enormen Eingriff in die persönlichen Eigentumsverhältnisse der BF dar.

5. Der gegenständliche Vorlageantrag wurde samt Beschwerde und maßgeblichen Verwaltungsakt von der belangten Behörde am 15.06.2015 dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt und der Gerichtsabteilung G312 zugewiesen.

6. Am 01.09.2015 wurde vor dem erkennenden Gericht eine mündliche Verhandlung unter persönlicher Anwesenheit der BF durchgeführt. Eine Vertreterin der belangten Behörde nahm an der Verhandlung ebenso persönlich teil. Die Verhandlung wurde zwecks weiterer Abklärung der BF bei der SVA vertagt.

7. Mit Schriftsatz vom 14.10.2015 übermittelte unter Vollmachtsbekanntgabe die rechtsfreundliche Vertretung XXXX eine ergänzende Sachverhaltsdarstellung und führte darin im Wesentlichen aus, dass die BF neben ihrer Beschäftigung bei XXXX bis 29.02.2012 kleine Zeichenaufträge - vorwiegend im Bekanntenkreis - bis zur Geringfügigkeitsgrenze ausgeübt habe. Auch nach dem 29.02.2012 hinaus habe die BF noch kleine Zeichenaufträge hauptsächlich jedoch für eine Kundin des vorherigen Arbeitgebers - der XXXX - übernommen. Diese sei mit dem Ersuchen, einen Auftrag fertig zu stellen, an die BF herangetreten, da sich XXXX im Krankenhaus befunden habe und am 24.03.2015 verstorben sei. Die BF habe mit der belangten Behörde Rücksprache gehalten, ob dies keine Auswirkungen auf den Arbeitslosengeldbezug hätte, und dann der XXXX zugesagt. Pflicht- und ordnungsgemäß habe die BF jeden Monat eine "Erklärung über das Bruttoeinkommen sowie den Umsatz" an die belangte Behörde übermittelt. Da sie mit Wirkung 01.06.2012 das Baumeistergewerbe angemeldet habe und dies ebenfalls ordnungsgemäß der belangten Behörde mitgeteilt habe, sei ihr das Arbeitslosengeld nur bis Ende Mai 2012 ausbezahlt worden. Auf Wunsch der belangten Behörde habe die BF auch noch für Juni 2012 eine Erklärung über das Bruttoeinkommen sowie den Umsatz abgegeben. Daraus sei eindeutig ersichtlich, dass die BF für den Zeitraum der gemeldeten Arbeitslosigkeit nicht mehr als € 375,00 selbständig erwirtschaftet habe. Allerdings sei auf diesen Erklärungen auch vermerkt, dass die BF seit 2006 selbständig erwerbstätig gewesen sei. Dies habe sie jedoch nur auf Anraten einer Mitarbeiterin der belangten Behörde so ausgefüllt und sei der BF nicht bewusst gewesen, dass bei dieser Angabe eine selbständige Erwerbstätigkeit unter der Geringfügigkeitsgrenze nicht maßgebend sei. Für die Selbständigkeit ab 01.06.2012 spreche auch der Bescheid der SVA vom 24.10.2014, aus dem hervorgehe, dass die Antragstellerin vor dem 01.06.2012 nicht im relevanten Maße selbständig tätig gewesen sei und eine rückwirkende Einbeziehung nicht zu erwarten sei. Erst nach Intervention eines (namentlich genannten) Mitarbeiters habe die SVA die BF rückwirkend für den maßgebenden Zeitraum selbständig erwerbstätig erklärt. Zum Zeitpunkt des Emails des genannten Mitarbeiters sei das gegenständliche Verfahren bereits im Laufen gewesen und somit scheine das Ersuchen dieses Mitarbeiters in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der Beschwerde der BF zu stehen.

Nach tabellarischer Aufstellung der erzielten Einkünfte und der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen wurde weiters vorgebracht, dass bei selbständig Erwerbstätigen für die Beurteilung der Arbeitslosigkeit das durchschnittliche Einkommen aus der selbständigen Erwerbstätigkeit maßgeblich sei.

Bei unselbständig Erwerbstätigen stelle sich die Rechtslage jedoch anders dar, hier gelte jemand als arbeitslos, wer aus einer oder mehreren Beschäftigungen ein Entgelt erziele, das die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge nicht übersteige.

Aufgrund der Rechtslage des § 36a Abs. 7 AlVG komme ein selbständig Erwerbstätiger, der sich mitten im Jahr als arbeitsuchend meldet, aufgrund der Berücksichtigung des durchschnittlichen monatlichen Jahresbruttoeinkommen in der Regel keinesfalls unter die maßgebliche monatliche Geringfügigkeitsgrenze. Eine diesbezügliche Ungleichbehandlung von unselbständig und selbständig Erwerbstätigen sei keinesfalls sachlich gerechtfertigt.

§ 12 Abs. 6 lit. c AlVG widerspräche eindeutig dem verfassungsrechtlichen Gleichheitssatz nach Art 2 StGG und Art 7 Abs. 1 B-VG. Dieser verpflichte dazu, gleiche Tatbestände an gleiche Rechtsfolgen zu knüpfen, wodurch Gleiches gleich und Ungleiches ungleich zu behandeln sei, nur wesentliche Unterschiede im Tatsachenbereich dürfe daher zu entsprechend differenzierten Regelungen führen (Differenzierungsgebot).

Die unterschiedliche Betrachtungsweise bzw. die Jahresdurchschnittsberechnung bzw. der unterschiedliche Stichtag im Hinblick auf die Überschreitung der Geringfügigkeitsgrenze sei keinesfalls geboten sowie sachlich gerechtfertigt. Die zentrale Bedeutung der sachlichen Rechtfertigung bei der Gleichheitsprüfung habe letztlich dazu geführt, dass der Gleichheitssatz heute auch als umfassendes Sachlichkeitsgebot verstanden werde. Bei dieser Gleichheitsprüfung werde ein Vergleich zwischen verschiedenen Sachverhalten erstellt und werde völlig losgelöst geprüft, ob für eine bestimmte Norm sachliche Gründe sprechen, damit spiele in der Praxis insbesondere die Unverhältnismäßigkeit einer Regelung ein zentrales Kriterium.

Die gegenständliche Regelung widerspräche sohin jedenfalls dem Sachlichkeitsgebot des Gleichheitsgrundsatzes, da diese Regelung ohne sachliche Gründe die Geringfügigkeitsgrenze aus selbständiger und unselbständiger Beschäftigung unterschiedlich behandle. Im Ergebnis widerspräche die unterschiedliche Betrachtung der Geringfügigkeitsgrenze bei unselbständiger und selbständiger Tätigkeit den verfassungsmäßigen Schranken des Gleichheitssatzes, weshalb die Regelung schon per se nicht sei.

Abgesehen davon enthalte die Geringfügigkeitsgrenze des § 12 Abs. 6 AlVG ein vertyptes Verfügbarkeitskriterium: das niedrige Entgelt indiziere eine nur geringe zeitliche Auslastung durch die Erwerbstätigkeit und damit das Vorliegen der Verfügbarkeit. Daraus sei zu schließen, dass das Abstellen des Verdienstes über der Geringfügigkeitsgrenze lediglich dazu diene, die Verfügbarkeit des Betreffenden am Arbeitsmarkt zu gewährleisten. Die BF sei jedenfalls am Arbeitsmarkt verfügbar gewesen und erscheine die Bestimmung des § 12 Abs. 6 lit. c AlVG auch aus diesem Grund unsachlich zu sein.

Die aus der Rückforderung des Arbeitslosengeldes resultierende Vermögensbelastung verletzte zudem auch die BF in ihrem Recht auf Unverletzlichkeit des Eigentums gemäß § 15 StGG, des Art 1 des ZP der MRK sowie des Art 17 GR-Charta, da diese unsachlich und unverhältnismäßig sei, da eine Vermögensbelastung nur dann zulässig sei, wenn sie nicht unverhältnismäßig und unsachlich sei. Vor dem Hintergrund des dem Gleichheitsgrundsatzes innewohnenden Differenzierungsgebotes wäre Gleiches jedoch zwingend gleich und Ungleiches ungleich zu behandeln gewesen, wodurch nur wesentliche Unterschiede im Tatsachenbereich zu entsprechend differenzierten Regelungen führen dürfe. Auch diese würden hier nicht vorliegen. § 36a Abs. 7 AlVG sei daher auch vor diesem Hintergrund verfassungswidrig.

Aus all diesen Gründen werde die Aufhebung des angefochtenen Bescheides in eventu eine Aufhebung und Zurückverweisung zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde beantragt.

Weiters ergehe die Anregung das Verwaltungsgericht möge einen Antrag gemäß Art 135 Abs 4 B-VG iVm Art 89 Abs. 2 B-VG und Art 10 Abs. 1 Z 1 lit. a B-VG auf Prüfung des präjudiziellen § 36a Abs. 7 AlVG und die Aufhebung dieses Gesetzestextes wegen Verfassungswidrigkeit beim VfGH stellen.

Der ergänzenden Stellungnahme wurde das Schreiben der SVA vom 24.10.2014, den Erklärungen über das Bruttoeinkommen sowie den Umsatz, das Schreiben der SVA vom 17.04.2015, das Schreiben der SVA vom 22.04.2015, den Umsatzsteuerbescheid 2012 sowie den Email Verkehr zwischen der belangten Behörde und der SVA vom April 2015 beigelegt.

8. Am 28.10.2015 wurde die mündliche Verhandlung weitergeführt, an der die BF mit ihrer rechtsfreundlichen Vertretung teilnahm. Eine Vertretung der belangten Behörde nahm ebenso, wie auch der geladene Zeuge - XXXX von der Sozialversicherung der gewerblichen Wirtschaft - an der Verhandlung persönlich teil.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen: 1. Feststellungen:

1.1. Die BF war in der Zeit vom 01.03.2012 bis 31.05.2012 arbeitslos und stand im Bezug von Arbeitslosengeld in der Höhe von täglich 40,54 Euro.

Im Antrag auf Arbeitslosengeld vom 20.02.2012 (für 01.03.2012) wurden unter Punkt 6) "Ich bin selbständig erwerbstätig (zB Gewerbebetrieb, Werkvertrag, freiberufliche Tätigkeit)" beide Kästchen JA und NEIN angekreuzt, und dann das Kästchen Ja durchgestrichen.

Am 30.03.2012 legte die BF der belangten Behörde die "Erklärung über das Bruttoeinkommen sowie den Umsatz" für den Zeitraum März 2012 vor und gab darin € 375 als Bruttoeinkommen wie auch Umsatz (da gemäß § 6 Abs. 1 Z 27 UstG USt-befreit) an. Beigelegt wurde die Honorarnote vom März 2012 an die XXXX über den oben angeführten Betrag.

Am 27.04.2012 legte die BF der belangten Behörde die "Erklärung über das Bruttoeinkommen sowie den Umsatz" für den Zeitraum April 2012 vor und gab darin € 375 als Bruttoeinkommen wie auch Umsatz (da gemäß § 6 Abs. 1 Z 27 UstG USt-befreit) an. Beigelegt wurde die Honorarnote vom April 2012 an die XXXX über den oben angeführten Betrag.

Am 31.05.2012 legte die BF der belangten Behörde die "Erklärung über das Bruttoeinkommen sowie den Umsatz" für den Zeitraum Mai 2012 vor und gab darin € 375 als Bruttoeinkommen wie auch Umsatz (da gemäß § 6 Abs. 1 Z 27 UstG USt-befreit) an. Beigelegt wurde die Honorarnote vom Mai 2012 an die XXXX über den oben angeführten Betrag.

1.2. Mit 08.05.2012 wurde der BF das Baumeistergewerbe gemäß § 340 Abs. 1 und 2 GewO 1994 bewilligt. Sie übt dieses Gewerbe seit 01.06.2012 aus.

1.3. Mit Email vom 26.06.2012 übermittelte die BF der belangten Behörde die "Erklärung über das Bruttoeinkommen sowie den Umsatz" für den Zeitraum Juni 2012 und gab darin

€ 2.700,00 als Bruttoeinkommen wie auch Umsatz (da gemäß § 6 Abs. 1 Z 27 UstG USt-befreit) an. Beigelegt wurde die Honorarnote vom Juni 2012 an die XXXX über den oben angeführten Betrag.

Mit Schriftsatz vom 21.10.2014 forderte die belangte Behörde die BF auf mitzuteilen, ob es sich bei der selbständigen Tätigkeit seit 2006 immer um ein und dieselbe Tätigkeit gehandelt habe sowie entsprechende Nachweise zu übermitteln. Dieser kam die BF durch Vorlage der von ihr gestellten Honorarnoten nach.

1.4. Mit Einkommensteuerbescheid 2012 vom 06.05.2013 wurde seitens des Finanzamtes Graz Stadt festgestellt, dass die BF im Jahr 2012 folgende Einkommen erzielte:

Einkünfte aus Gewerbebetrieb € 15.106,89

Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit € 4.986,98

Sonderausgaben € - 261,93

Einkommen € 19.831,94

Einkommensteuer € 2.876,00

€ 19.831,94 abzüglich € 4.986,98 (nichtselbständige Arbeit) = 14.844,96

€ 14.844,96 : 12 = € 1.237,08 monatliches Durchschnittseinkommen

In der am 16.07.2012 unterfertigten und der SVA übermittelten Versicherungserklärung für Gewerbetreibende und Gewerbegesellschafter beantwortete die BF unter Punkt 1) die Frage ob sie zur Einkommensteuer veranlagt werde mit "ja", und auf die Frage seit wann mit "2006".

1.5. Die BF übt seit 2006 eine selbständige Erwerbstätigkeit aus, zuerst als neue Selbständige durch Übernahme laufender kleiner Zeichenaufträge und ab 01.06.2012 durch Gewerbeanmeldung des Baumeistergewerbes.

1.6. Der Rückforderungsbetrag ergibt sich wie folgt:

Einkommen € 19.831,94

Abzüglich € 4.986,98

Einkommen aus Selbständigkeit € 14.844,96

Minus Einkommensteuer € - 2.876,00

Nettoeinkommen € 11.968,96

€ 11.968,96 X 366 = € 32,70

€ 32,70 x 92 Tage (Bezugstage) = € 3.008,40 (Rundungsdifferenz)

2. Beweiswürdigung:

Die oben getroffenen Feststellungen resultieren aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes des Arbeitsmarktservice und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes, sowie aufgrund der Feststellungen, der am 01.09.2015 und am 28.10.2015 durchgeführten mündlichen Verhandlung.

Die BF hat ihre nebenberufliche selbständige Erwerbstätigkeit in der mündlichen Verhandlung bestätigt und erklärt, dass sie diese Tätigkeit (Zeichenaufträge) im geringfügigen Ausmaß (jährlich maximal Euro 1.450,00) von 2006 bis 2011 ausgeübt habe. Sie habe die Aufnahme der SVA nicht gemeldet und hatte aufgrund der schweren Erkrankung und des Todes ihres ehemaligen Chefs noch Zeichenaufträge für die Firma XXXX im März 2012 bis Mai 2012 übernommen. Die BF vertritt die Ansicht, dass die Aufträge von 2006 bis 2011 und schließlich 2012 andere Tätigkeiten waren, da der Hergang, wie sie zu diesen Tätigkeiten gekommen ist, ein anderer gewesen sei.

Der Vertreter der SVA erläutert als Zeuge nach Befragung, dass die BF mit der Versicherungserklärung für Gewerbetreibende ihr Baumeistergewerbe ab 01.06.2012 der SVA mitgeteilt habe, davor habe es keine Einkommensteuerbescheide gegeben. Durch die Gewerbeanmeldung komme es zur Pflichtversicherung und es bestehe die Möglichkeit, wenn man als Kleinstunternehmer die Versicherungsgrenze nicht übersteigt, eine Ausnahme von der Pflichtversicherung zu beantragen. Die Gewerbetreibenden sind meldepflichtig. Der neue Selbständige müsste die Aufnahme der Tätigkeit melden, die Nichtmeldung habe jedoch keine Konsequenzen. Vorliegend sei der Nachweis der Beendigung der Selbständigkeit eines neuen Selbständigen das größte Problem. Laut Erkenntnis des VwGH bestehe eine durchgehende Selbständigkeit, wenn die Tätigkeit immer wieder ausgeübt wird. Eine Beendigung könne man nur nachweisen, wenn man eine außenwirksame Beendigung durchführe, wie zB eine Abmeldung beim Finanzamt, die Schließung der Homepage, keine Werbemaßnamen etc. Eine Meldung er BF mit Beginn und Ende wäre ebenso kein wirksamer Nachweis über die Beendigung gewesen, die im Einkommensteuerbescheid Einkünfte ausgewiesen wurden, die über den Versicherungsgrenzen liegen und daher lag eine durchlaufende Selbständigkeit vor.

Auf Frage, wie die SVA Kenntnis über die Notwendigkeit der Einbeziehung in die Pflichtversicherung erhalten habe, erklärte der Zeuge, dass gegenständlich bei den neuen Selbständigen die Meldung über Beginn und Ende, der Einkommensteuerbescheid und die Versicherungserklärung benötigt werden. Gegenständlich sei die Gewerbeanmeldung mit 01.06.2012 samt Versicherungserklärung erfolgt, da wurde die BF ab 01.06.2012 in die Pflichtversicherung einbezogen. Durch Übermittlung der Unterlagen der belangten Behörde erhielt die SVA Kenntnis, dass die BF bereits davor die Tätigkeit ausgeübt hat. Vor Einbeziehung in die Pflichtversicherung werden die Personen durch ein Schreiben über die beabsichtigte Einbeziehung informiert und befragt, welche Tätigkeit sie ausüben. Gegenständlich habe die belangte Behörde die Honorarnoten übermittelt und die Tätigkeit mitgeteilt. Da zuvor keine Einkommensteuerbescheide übermittelt wurden, ist die SVA ausgegangen dass die Tätigkeit unter der Versicherungsgrenze gelegen ist, der erste Einkommensteuerbescheid erfolgte für 2012 und ergab betriebliche Einkünfte.

Die BF vertritt die Meinung, von der belangten Behörde nicht korrekt aufgeklärt worden zu sein. Auf Nachfrage ihrer rechtsfreundlichen Vertretung erklärte die BF, dass sie nur deshalb in ihren Bruttoerklärungen angegeben, bereits seit 2006 selbständig (trotz der nur geringfügigen selbständigen Tätigkeit) zu sein, da sie von der belangten Behörde dahingehend angeleitet worden sei.

Jedoch bestätigt der einvernommene Zeuge (informierter Vertreter der Sozialversicherung der gewerblichen Wirtschaft) in der mündlichen Verhandlung glaubwürdig, dass gegenständlich - mangels Beendigung der Selbständigkeit - von einer durchlaufenden selbständigen Erwerbstätigkeit auszugehen ist.

Somit ist es erwiesen, dass die BF seit 2006 durchlaufend selbständig erwerbstätig ist und eine Beendigung der Selbständigkeit bis dato nicht stattgefunden hat. Die BF war bis 31.05.2012 als neue Selbständige tätig, ab 01.06.2012 in Form des Baumeistergewerbes, somit liegt eine durchgehende Selbständigkeit seit 2006 vor, die bis 2011 lediglich Einkünfte unter der Geringfügigkeitsgrenze erzielte, und seit 2012 Einkünfte über der Geringfügigkeitsgrenze - anhand des Einkommensteuerbescheides 2012 - einbrachte.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- und Landesgesetzes die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß 56 Abs. 2 AlVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Bescheide einer Geschäftsstelle durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter angehören, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer. Die Frist zur Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung durch die Geschäftsstelle beträgt zehn Wochen.

Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß § 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem, dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 14 VwGVG steht es der Behörde frei, im Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG den angefochtenen Bescheid innerhalb von zwei Monaten aufzuheben, abzuändern oder die Beschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen (Beschwerdevorentscheidung).

Gemäß § 15 VwGVG kann jede Partei binnen zwei Wochen nach Zustellung der Beschwerdevorentscheidung bei der Behörde den Antrag stellen, dass die Beschwerde dem Verwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt wird (Vorlageantrag).

Die Behörde hat im Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs. 1 Z 4 B-VG dem Verwaltungsgericht die Beschwerde unter Anschluss der Akten des Verwaltungsverfahren gemäß § 14 Abs. 3 VwGVG vorzulegen.

Gemäß § 9 Abs. 1 Z 3 und 4 VwGVG hat die Beschwerde die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, und das Begehren zu enthalten.

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid aufgrund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4 VwGVG) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Das Verwaltungsgericht hat gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z 2).

3.2. Zu Spruchteil A): Abweisung der Beschwerde:

3.2.1. Gegenständlich ist strittig, ob die BF eine ununterbrochene selbständige Erwerbstätigkeit während des Bezuges von Arbeitslosengeld ausgeübt hat. Die Beschwerde wendet sich zusammengefasst im Wesentlichen gegen die Feststellung der Behörde, wonach die Beschwerdeführerin im maßgeblichen Zeitraum von 01.03.2012 bis 31.05.2012 selbständig erwerbstätig im Sinne des § 12 AlVG gewesen sei. Vielmehr sei sie vom Jänner bis März 2012 keiner selbständigen Tätigkeit nachgegangen, im April und Mai 2012 habe sie ein Einkommen aus selbständiger Tätigkeit erzielt, welches unter der Geringfügigkeitsgrenze gelegen ist. Zudem sehe sie einen Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz, da das Einkommen aus unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit nicht gleich behandelt werde.

3.2.2. Anspruch auf Arbeitslosengeld hat gemäß § 7 Abs. 1 AlVG, wer der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht (Z 1), die Anwartschaft erfüllt (Z 2) und die Bezugsdauer noch nicht erschöpft hat (Z 3). Der Arbeitsvermittlung steht nach Abs. 2 leg. cit. zur Verfügung, wer eine Beschäftigung aufnehmen kann und darf (Abs. 3) und arbeitsfähig (§ 8), arbeitswillig (§ 9) und arbeitslos (§ 12) ist.

Gemäß § 12 Abs. 1 AlVG ist arbeitslos, wer eine (unselbständige oder selbständige) Erwerbstätigkeit (Beschäftigung) beendet hat (Z 1), nicht mehr der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung unterliegt oder dieser ausschließlich auf Grund eines Einheitswertes, der kein Einkommen über der Geringfügigkeitsgrenze erwarten lässt, unterliegt oder auf Grund des Weiterbestehens der Pflichtversicherung für den Zeitraum, für den Kündigungsentschädigung gebührt oder eine Ersatzleistung für Urlaubsentgelt oder eine Urlaubsabfindung gewährt wird (§ 16 Abs. 1 lit. k und l), unterliegt (Z 2) und keine neue oder weitere (unselbständige oder selbständige) Erwerbstätigkeit (Beschäftigung) ausübt (Z 3).

Als arbeitslos im Sinne der Abs. 1 und 2 gilt nach Abs. 2 leg. cit. insbesondere nicht, wer in einem Dienstverhältnis steht (lit. a) und wer selbständig erwerbstätig ist (lit. b).

Gemäß § 12 Abs. 6 lit. c AlVG gilt jedoch als arbeitslos, wer auf andere Art selbständig erwerbstätig ist bzw. selbständig arbeitet und daraus ein Einkommen gemäß § 36a erzielt oder im Zeitraum der selbständigen Erwerbstätigkeit bzw. der selbständigen Arbeit einen Umsatz gemäß § 36b erzielt, wenn weder das Einkommen zuzüglich Sozialversicherungsbeiträge, die als Werbungskosten geltend gemacht wurden, noch 11,1 vH des Umsatzes die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge übersteigt.

Gemäß § 36a Abs. 1 AlVG ist bei der Feststellung des Einkommens u.a. für die Beurteilung des Vorliegens von Arbeitslosigkeit (§ 12 Abs. 6 lit. a bis e AlVG) nach den folgenden Absätzen vorzugehen. Nach § 36a Abs. 2 AlVG ist Einkommen im Sinne dieses Bundesgesetzes das Einkommen gemäß § 2 Abs. 2 EStG 1988 zuzüglich den Hinzurechnungen gemäß Abs. 3 und dem Pauschalierungsausgleich gemäß Abs. 4.

Nach § 36a Abs. 7 AlVG gilt bei durchgehender selbständiger Erwerbstätigkeit als monatliches Einkommen ein Zwölftel des sich ergebenden Jahreseinkommens, bei nur vorübergehender selbständiger Erwerbstätigkeit das anteilsmäßige Einkommen in den Monaten, in denen selbständige Erwerbstätigkeit vorlag.

3.2.3. Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies:

3.2.3.1. Nach den Feststellungen im angefochtenen Bescheid führte die Beschwerdeführerin seit 2006 Zeichenplanungen auf Werkvertragsbasis durch, geht also seit 2006 einer selbständigen Tätigkeit laufend und periodisch wiederholend nach und übt seit 01.06.2012 das Baumeistergewerbe aus.

Die Beschwerdeführerin bringt zwar in der Beschwerde wie auch in der mündlichen Verhandlung vor, dass sie in den Monaten Jänner bis März 2012 nicht selbständig erwerbstätig gewesen sei, bestreitet aber nicht, dass sie ihre selbständige Erwerbstätigkeit (Zeichenaufträge) gegenüber der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft nicht als beendet gemeldet hat.

Die BF hat von April 2012 bis Mai 2012 weitere Zeichenaufträge durchgeführt und betreibt seit 01.06.2012 das Baumeistergewerbe, sie unterliegt seit 01.01.2012 der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung nach dem GSVG. Das aus der selbständigen Tätigkeit erzielte gesamte Einkommen beträgt im Jahr 2012 Euro 15.106,89, und liegt somit über der maßgeblichen Geringfügigkeitsgrenze.

Nach dem hier anzuwendenden Arbeitslosenversicherungsgesetz liegt Arbeitslosigkeit unter anderem nicht vor, wenn die arbeitslose Person in der Kranken- und Pensionsversicherung pflichtversichert ist. Die BF wurde ab 01.01.2012 in die Pflichtversicherung nach dem GSVG einbezogen, da sie von Jänner bis Mai 2012 selbständig (als Architektin) erwerbstätig war und ab 01.06.2012 das Baumeistergewerbe ausübt. Somit war die BF bereits aufgrund dieser Pflichtversicherung im Jahr 2012 nicht arbeitslos.

Zusätzlich überschritten die in gesetzlich vorgeschriebenen Weise ermittelten monatlichen Durchschnittseinkünfte im Jahr 2012 unstrittig die (monatliche) Geringfügigkeitsgrenze, sodass die Beschwerdeführerin im Jahr 2012 - und auch im hier zu prüfenden Zeitraum März bis Mai 2012 - auch aus diesem Grund nicht als arbeitslos anzusehen war.

3.2.3.2. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die selbständige Erwerbstätigkeit im Sinne des § 12 Abs 3 lit b AlVG der Inbegriff der in persönlicher und wirtschaftlicher Unabhängigkeit verrichteten Arbeitsleistungen, die die Schaffung von Einkünften in Geld oder sonstigen Gütern bezwecken. Hierbei ist es rechtlich belanglos, ob dieser Zweck regelmäßig erfüllt und in welchem Ausmaß er erreicht wird. Der Frage, ob der Beschwerdeführer im beschwerdegegenständlichen Zeitraum des Leistungsbezugs Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit in einem die Geringfügigkeitsgrenze übersteigenden Ausmaß bezogen hat, ist gedanklich vorgelagert, ob er in diesem Zeitraum überhaupt selbständig erwerbstätig gewesen ist. Dabei kommt es allerdings nicht auf den Zeitpunkt des tatsächlichen Zufließens von Einkünften aus einer solchen selbständigen Erwerbstätigkeit (also etwa nicht auf den Zeitpunkt der Umsätze) an, sondern - wenn die selbständige Erwerbstätigkeit erst begonnen wurde - auf jenen Zeitpunkt, in dem eine solche Tätigkeit erstmals entfaltet worden ist, das heißt, ab welchem Zeitpunkt die im Rahmen der selbständigen Erwerbstätigkeit beabsichtigten Leistungen erstmals nach außen zu Tage tretend zumindest angeboten wurden (VwGH vom 29. Oktober 2008, Zl 2007/08/0088).

Für die Qualifikation eines Zeitraumes, in welchem auf Grund einer Rahmenvereinbarung eine selbständige Erwerbstätigkeit entfaltet wird, ist nach ständiger Judikatur des VwGH unbeachtlich, ob die damit verbundenen Arbeitstätigkeiten nur an einzelnen Tagen oder aber kontinuierlich entfaltet werden; es ist vielmehr der gesamte Zeitraum, währenddessen die selbständige Erwerbstätigkeit durch das entgeltliche Anbieten von Dienstleistungen ausgeübt wird, als Zeitraum derselben anzusehen. Für den Beginn des Zeitraumes einer selbständigen Erwerbstätigkeit kommt es nicht auf den Zeitpunkt des tatsächlichen Zufließens von Einkünften aus einer solchen (also nicht auf den Zeitpunkt der Umsätze) an, sondern vielmehr auf jenen Zeitpunkt, in dem eine solche Tätigkeit erstmals entfaltet worden ist, d.h. ab welchem Zeitpunkt die im Rahmen der selbständigen Erwerbstätigkeit beabsichtigten Leistungen erstmals nach außen zu Tage tretend zumindest angeboten wurden. Im Falle der regelmäßigen Entfaltung einer selbständigen Erwerbstätigkeit durch einen gewissen Zeitraum, etwa als Folge eines dauernden Anbietens von entgeltlichen Dienstleistungen, kann eine durchgehende selbständige Erwerbstätigkeit während dieses Zeitraumes begründet werden (VwGH vom 23. Oktober 2002, Zl. 2002/08/0052; VwGH vom 14.02.2013, Zl. 2010/08/0013).

Wie bereits oben ausgeführt, ist eine Selbständige auch in Monaten, in denen keine Umsätze erzielt werden, als selbständig erwerbstätig anzusehen, es sei denn, die BF hätte ihre selbständige Tätigkeit formell beendet, z.B. durch Mitteilung an die Sozialversicherungsanstalt der Gewerblichen Wirtschaft oder in anderer geeigneter auch nach außen erkennbarer Weise. Die Tatsache allein, dass eine Selbständige über einen Zeitraum keine Aufträge erhält oder keine Einkünfte erzielt, beendet die selbständige Tätigkeit jedoch nicht.

Entgegen der Ansicht der BF kommt das erkennende Gericht zur der Feststellung, dass die BF im Jahr 2012 eine durchgehende selbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt hat, dies zeigt sich unter anderem auch an der Einnahmen-Ausgabenrechnung aus ihrer Selbständigkeit, sowie daran, dass die Sozialversicherung der Gewerblichen Wirtschaft, nach Kenntnis von der selbständigen Tätigkeit durch Übernahme von Zeichenaufträgen, eine Pflichtversicherung ab 01.01.2012 in der Gewerblichen Sozialversicherung festgestellt hat.

Auch wenn die BF die Ansicht vertritt, dass sie im Jahr 2011 ihre selbständige (geringfügige) Tätigkeit beendet habe, muss ihr entgegen gehalten werden, dass im Licht der Judikatur keinesfalls von einer Beendigung der Tätigkeit mit Ende 2011 auszugehen ist, vor allem da von ihr ab März 2012 bis Mai 2012 weitere Zeichenaufträge übernommen wurden und sie überlaufend mit 01.06.2012 das Baumeistergewerbe angemeldet hat.

3.2.3.3. Bei durchgehender selbständiger Erwerbstätigkeit gilt als monatliches Einkommen gemäß § 36a Abs. 7 AlVG ein Zwölftel des sich ergebenden Jahreseinkommens; im gegenständlichen Fall ein Zwölftel von EUR 14.844,96, somit EUR 1.1237,08. Demnach liegt das durchschnittliche monatliche Einkommen im verfahrensrelevanten Zeitraum über der Grenze des § 12 Abs. 6 lit. c iVm § 5 Abs. 2 ASVG.

3.2.3.4. Das Arbeitslosengeld ist gemäß § 24 Abs. 1 AlVG einzustellen, wenn eine der Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosengeld wegfällt. Es ist gemäß § 24 Abs. 2 AlVG zu widerrufen, wenn die Zuerkennung des Arbeitslosengeldes gesetzlich nicht begründet war. Wenn die Bemessung des Arbeitslosengeldes fehlerhaft war, ist die Bemessung rückwirkend zu berichtigen. Ist die fehlerhafte Zuerkennung oder Bemessung auf ein Versehen der Behörde zurückzuführen, so ist der Widerruf oder die Berichtigung nach Ablauf von fünf Jahren nicht mehr zulässig.

Gemäß § 25 Abs. 1 AlVG ist der Empfänger des Arbeitslosengeldes bei Einstellung, Herabsetzung, Widerruf oder Berichtigung einer Leistung zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn er den Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat oder wenn er erkennen musste, dass die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte. Der Empfänger einer Leistung nach diesem Bundesgesetz ist auch dann zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn sich ohne dessen Verschulden auf Grund eines nachträglich vorgelegten Einkommensteuer- oder Umsatzsteuerbescheides ergibt, dass die Leistung nicht oder nicht in diesem Umfang gebührte; in diesem Fall darf jedoch der Rückforderungsbetrag das erzielte Einkommen nicht übersteigen.

Nach ständiger hg. Rechtsprechung ist die belangte Behörde bei ihrer Entscheidung über den Widerruf und die Rückforderung einer Leistung aus der Arbeitslosenversicherung an den Spruch des Einkommensteuerbescheides gebunden, wobei diese Regelung der Erleichterung des praktischen Vollzuges des AlVG in Bezug auf die dort geregelten Geldleistungen dient (VwGH vom 19. Oktober 2011, Zl. 2011/08/0223).

Der Nachweis des Einkommens ist durch die Vorlage des Umsatz- und Einkommensteuerbescheides zu führen. Bis zum Vorliegen dieser Bescheide ist das Einkommen bzw. der Umsatz aufgrund einer jeweils monatlich im Nachhinein abzugebenden Erklärung des selbständig Erwerbstätigen und geeigneter Nachweise festzustellen. Grundsätzlich ist die Höhe des Einkommens aus durchgehender selbständiger Erwerbstätigkeit anhand des Einkommensdurchschnittes des gesamten Kalenderjahres, bei nur vorübergehender selbständiger Erwerbstätigkeit anhand des Durchschnittes jener Monate, in denen diese vorlag, zu ermitteln (§ 36a Abs. 7 iVm Abs. 5 Z 1 AlVG). Daraus ergibt sich, dass für die Ermittlung des maßgeblichen Monatseinkommens das Gesamtjahreseinkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit, also auch das Einkommen aus Zeiten ohne Arbeitslosengeldbezug mit zu berücksichtigen ist (vgl. VwGH 14.9.2001, Zl. 2000/19/0139; 23.10.2002, Zl. 2002/08/0052; 10.06.2009, Zl. 2009/08/0110; Krapf/Keul, Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band 1, § 12 Rz 318).

Im Hinblick darauf, dass die Beschwerdeführerin ihre gegenständlichen Tätigkeiten seit Jahr 2006 immer wieder ausgeübt hat und auch in der Beschwerde wie auch in der mündlichen Verhandlung dargelegt hat, dass sie im Jahr 2012 weitere Zeichenaufträge übernommen hat und schließlich mit 01.06.2012 ihr Baumeistergewerbe anmeldete, kann der belangten Behörde nicht zum Vorwurf gemacht werden, wenn sie im Ergebnis von einem durchgehenden Tätigwerden der Beschwerdeführerin ausgegangen ist und den Einkommensteuerbescheid 2012 ihrer Entscheidung zu Grunde legte.

Unbestritten ergibt sich aus dem Einkommensteuerbescheid der BF für das Jahr 2012, der gemäß § 36a Abs. 5 Z 1 AlVG als Nachweis des Einkommens vorzulegen war, dass Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von gesamt EUR 15.106,89 im Jahr 2012 erzielt wurden.

Als monatliches Einkommen gilt gemäß § 36a Abs. 7 AlVG bei durchgehender selbständiger Erwerbstätigkeit ein Zwölftel des sich ergebenden Jahreseinkommens; im gegenständlichen Fall ein Zwölftel von EUR 14.844,96, somit EUR 1.237,08. Demnach liegt das durchschnittliche monatliche Einkommen im verfahrensrelevanten Zeitraum über der Grenze des § 5 Abs. 2 ASVG (Geringfügigkeitsgrenze 2012: € 376,26).

Innerhalb des Bereichs der selbständigen Erwerbstätigkeiten eines Arbeitslosen hat der Gesetzgeber durch den Verweis auf § 2 Abs 2. EStG 1988 klargestellt, dass nicht auf die einzelnen in den unterschiedlichen Zweigen selbständiger Tätigkeit erzielten Einkünfte, sondern auf ihren Gesamtbetrag abzustellen ist, wobei der Verlustausgleich zwischen den Arten der Einkünfte nicht ausgeschlossen wurde (VwGH 19. 12. 2012, 2011/08/0079).

Da die BF im Jahr 2012 der Pflichtversicherung in der Pensions- und Krankenversicheurng nach dem GSVG unterliegt und zusätzlich das erzielte Einkommen aus der selbständigen Tätigkeit, beruhend auf dem vorliegenden Einkommensteuerbescheid, die maßgebliche Geringfügigkeitsgrenze übersteigt, hat die belangte Behörde die Zuerkennung des Arbeitslosengeldes gemäß § 7 Abs. 1, § 12 Abs. und Abs. 6, § 36a Abs. 1 und Abs. 7 iVm §§ 24 Abs. 2 und 25 Abs. 1 AlVG zutreffend widerrufen. Darüber hinaus ist die Beschwerdeführer - ohne dass es auf eine Meldepflichtverletzung ankäme - gemäß § 25 Abs. 1 AlVG zu Recht zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, weil sich auf Grund eines nachträglich vorgelegten Einkommensteuerbescheides ergeben hat, dass die Leistung nicht gebührte. Die Rückforderung ist mit Höhe des erzielten Nettoeinkommens der BF begrenzt.

Der BF wurde folgende Arbeitslosengeldbezüge ausbezahlt:

März 2012 € 1.256,74

April 2012 € 1.216,20

Mai 2012 € 1.256,74

Summe € 3,729,68

Das aus der Selbständigkeit erzielte Einkommen laut

Einkommensteuerbescheid betrug:

Einkommen aus Gewerbebetrieb: €14 844,96

Minus Einkommensteuer € 2.876,00

€ 11.968,96 : 366 = € 32,70 tägliches Durchschnittsnettoeinkokmmen

€ 32,70 x 92 Tage (Bezugstage) = € 3.008,40

Die Rückforderung ist gemäß § 25 Abs. 1 letzter Satz AlVG mit dem Nettoeinkommen begrenzt, gegenständlich ist die BF verpflichtet, Euro 3.008.40 für die Zeit vom 01.03.2012 bis 31.05.2012 zurückzuzahlen.

3.2. 4 Soweit das Vorbringen der BF dahingehend zu verstehen ist, dass sie § 36a AlVG wegen der darin vorgesehenen unterschiedlichen Ermittlung von Einkommen aus selbständiger und unselbständiger Erwerbstätigkeit für gleichheitswidrig hält, es hier eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung vorlege und dies dem verfassungsrechtlich gewährleisteten Gleichheitsgrundsatz widerspräche, die Regelungen des § 12 Abs. 6 lit. c AlVG und § 36a Abs. 7 AlVG verfassungswidrig seien und zudem die Rückforderung des Arbeitslosengeldes einen enormen Eingriff in die persönlichen Eigentumsverhältnisse der BF darstelle, ist ihr jedoch entgegenzuhalten, dass dem Gesetzgeber bei der Ausgestaltung sozialrechtlicher Leistungen ein weiter rechtspolitischer Spielraum zukommt (VwGH vom 21.09.1999, Zl. 98/08/0170). Der Gleichheitssatz gestattet eine sachlich gerechtfertigte Differenzierung (vgl. die bei Mayer, B-VG4, S 570 zu Art. 2 StGG wiedergegebene Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs).

Der Verwaltungsgerichtshof hat in diesem Zusammenhang keine Zweifel an der Sachlichkeit der Bestimmungen des § 36a AlVG, welcher bei Durchgängigkeit der Tätigkeit auf das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit des ganzen Jahres abstellt, da diese Regelung doch auf das Wesen der selbständigen Erwerbstätigkeit und den - damit verbunden - im Vergleich zu unselbständigen Beschäftigungen oft unregelmäßigeren Zufluss von Einkünften Rücksicht nimmt. Im Übrigen hat der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 5. März 1998, G 284/97, mit welchem Teile des § 36a Abs 5 Z 1 idF BGBl. 411/1996 aufgehoben wurden, klargestellt, dass er grundsätzlich keine verfassungsrechtlichen Bedenken hinsichtlich des Abstellens auf das Einkommensteuerrecht bei der Ermittlung des maßgeblichen Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit hat (VwGH vom 17.02.2010, Zl. 2008/08/0054).

Die Anregung der BF auf Einleitung eines Gesetzprüfungsverfahrens der Regelung des § 36a Abs. 7 AlVG wird daher nicht aufgegriffen.

Die Zuerkennung von Arbeitslosengeld war sohin zutreffend gemäß § 24 Abs. 2 AlVG zu widerrufen und die Beschwerdeführerin gemäß § 25 Abs. 1 dritter Satz AlVG zum Rückersatz des unberechtigt Empfangenen in der Höhe von Euro 3.008,40 zu verpflichten. Der Bescheid der belangten Behörde erging somit zu Recht.

3.4. Die Beschwerde erweist sich aus den genannten Gründen als unbegründet.

Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG im vorliegenden Fall nicht zulässig weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, abhängt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht aus uneinheitlich zu beurteilen und es liegen auch keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.