BVwG W187 2113572-2

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 13.10.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W187.2113572.2.00

Spruch

W187 2113572-2/15E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hubert REISNER als Vorsitzender und den fachkundigen Laienrichter Mag. Wolfgang POINTNER als Beisitzerin der Auftraggeberseite und den fachkundigen Laienrichter Dr. Günther FEUCHTINGER als Beisitzer der Auftragnehmerseite über den Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr der XXXX , vertreten durch Krist Bubits Rechtsanwälte OG, Kaiserin Elisabeth-Straße 2, 2340 Mödling, betreffend das Vergabeverfahren "Mautaufsicht, Service- und Kontrolldienst Region Wien-Nord" der Auftraggeberin ASFINAG Mautservice GmbH, Alpenstraße 99, 5020 Salzburg, vom 2. September 2015 beschlossen:

A)

Das Nachprüfungsverfahren zu obiger Zahl wird eingestellt.

B)

Das Bundesverwaltungsgericht gibt den Anträgen der XXXX , das Bundesverwaltungsgericht möge "der Antragsgegnerin ASFINAG Mautservice GmbH den Ersatz der geleisteten Pauschalgebühren in Höhe von € 513 zu Handen der Antragstellervertreterin auftragen" und "der Antragstellerin jedenfalls den Ersatz der geleisteten Gebühr für den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung in der Höhe von €

256,50 auftragen" teilweise statt.

Die Auftraggeberin ASFINAG Mautservice GmbH ist verpflichtet, der Antragstellerin XXXX die tatsächlich entrichtete und geschuldete Pauschalgebühr in der Höhe von € 642 binnen 14 Tagen ab Zustellung dieses Beschlusses zu Handen ihrer Rechtsvertreter zu ersetzen. Das darüber hinausgehende Begehren wird abgewiesen.

C)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG

I. Verfahrensgang

1 Am 2. September 2015 beantragte die XXXX , vertreten durch Krist Bubits Rechtsanwälte OG, Kaiserin Elisabeth-Straße 2, 2340 Mödling, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, die Nichtigerklärung der gesamten Ausschreibungsunterlagen in dem Vergabeverfahren "Mautaufsicht, Service- und Kontrolldienst Region Wien-Nord" der Auftraggeberin ASFINAG Mautservice GmbH, Alpenstraße 99, 5020 Salzburg, in eventu die Nichtigerklärung der in Punkt 7.3 des Nachprüfungsantrags genannten Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen und den Ersatz der Pauschalgebühr sowie die die Erlassung einer einstweiligen Verfügung.

2 Am 11. September 2015 erließ das Bundesverwaltungsgericht zur Zahl W187 2113572-1/3E die beantragte einstweilige Verfügung.

3. Am 30. September 2015 übermittelte die Auftraggeberin die Widerrufserklärungen vom 29. September 2015.

4. Am 6. Oktober 2015 zog die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag zurück und hielt den Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr ausdrücklich aufrecht.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen

1. Feststellungen (Sachverhalt)

1. Die ASFINAG Mautservice GmbH führt unter der Bezeichnung "Mautaufsicht, Service- und Kontrolldienst Region Wien-Nord" ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip durch. Die CPV-Codes sind 63712000 - Hilfstätigkeiten für den Straßenverkehr, 79710000 - Dienstleistungen von Sicherheitsdiensten, 79714000 - Überwachungsdienste, 79715000 - Streifendienste und 79700000 - Personaleinstellung. Es handelt sich um einen Dienstleistungsauftrag. Dazu veröffentlichte die Auftraggeberin im Supplement zum Amtsblatt der EU vom 5. April 2015 und im Amtlichen Lieferungsanzeiger vom 5. April 2015 eine Bekanntmachung. Das Vergabeverfahren befindet sich in der zweiten Stufe des Verhandlungsverfahrens. Den für die zweite Stufe ausgewählten Bietern übermittelte die Auftraggeberin am 5. August 2015 die Ausschreibungsunterlagen. Darin war das Ende der Angebotsfrist mit 10. September 2015 festgelegt. Die Auftraggeberin erstreckte die Angebotsfrist mit Telefax vom 3. September 2015 auf den 14. Oktober 2015. Die Auftraggeberin hat bisher weder eine Zuschlagsentscheidung bekannt gegeben, einen Zuschlag erteilt oder das Vergabeverfahren widerrufen. (Auskünfte der Auftraggeberin)

2. In einem Telefonat mit dem vorsitzenden Richter am 3. September 2015 ersuchte ein Mitarbeiter der Auftraggeberin um Erstreckung der Frist zur Stellungnahme und Aktenvorlage und gab an, dass wegen der im Nachprüfungsantrag aufgeworfenen arbeitsrechtlichen Frage überlegt werde, das Vergabeverfahren zu widerrufen. (Aktenvermerk OZ 5Z)

3. Am 11. September 2015 erließ das Bundesverwaltungsgericht zur Zahl W187 2113572-1/3E die beantragte einstweilige Verfügung. (Verfahrensakt zu W187 2113572-1)

4. Am 29. September 2015 widerrief die Auftraggeberin das Vergabeverfahren. (Widerrufsentscheidungen in der Beilage zu OZ 10)

5. Am 6. Oktober 2015 zog die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag zurück. (Schriftsatz OZ 12 des gegenständlichen Verfahrensaktes)

6. Die Antragstellerin bezahlte € 769,50 an Pauschalgebühren. (gegenständlicher Verfahrensakt)

2. Beweiswürdigung

Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammern genannten Quellen. Diese sind Veröffentlichungen und die Unterlagen des Vergabeverfahrens, sowie Auskünfte, die nur die Auftraggeberin erteilen kann. Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf.

3. Rechtliche Beurteilung

3. 1 Anzuwendendes Recht

3.1. 1 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG, BGBl I 2013/10 lauten:

Einzelrichter

§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

3.1. 2 Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG, BGBl I 2013/33 idF BGBl I 2013/122, lauten:

Anwendungsbereich

§ 1. Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes.

Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(3) ...

Beschlüsse

§ 31. (1) Soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss.

(2) ...

(3) Auf die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtes sind § 29 Abs. 1 zweiter Satz, Abs. 4 und § 30 sinngemäß anzuwenden. Dies gilt nicht für verfahrensleitende Beschlüsse.

Inkrafttreten

§ 58. (1) Dieses Bundesgesetz tritt mit 1. Jänner 2014 in Kraft.

(2) Entgegenstehende Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht sind, bleiben unberührt.

(3) ...

3.1. 3 Zu Bestimmungen gemäß § 58 Abs 2 VwGVG zählt der 4. Teil des BVergG, der die Bestimmungen über den Rechtsschutz vor dem Bundesverwaltungsgericht enthält und daher als lex specialis den Bestimmungen des BVergG vorgeht. Die einschlägigen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2006 - BVergG 2006), BGBl I 2006/17 idF BGBl II 2014/292 lauten:

Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes

§ 291. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.

Senatszuständigkeit und -zusammensetzung

§ 292. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 291, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung handelt, in Senaten.

(2) Der Senat besteht aus einem Mitglied als Vorsitzenden und zwei fachkundigen Laienrichtern als Beisitzern. Von den fachkundigen Laienrichtern muss jeweils einer dem Kreis der Auftraggeber und der andere dem der Auftragnehmer angehören.

Anzuwendendes Verfahrensrecht

§ 311. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.

Gebührenersatz

§ 319. (1) Der vor dem Bundesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

(2) ...

3. 2 Zu A) - Einstellung des Verfahrens

3.2. 1 Der Verwaltungsgerichtshof hat die §§ 28 Abs 1 und 31 Abs 1 VwGVG dahingehend ausgelegt, dass eine Einstellung von Verfahren nach Rückziehung einer Beschwerde (hier: Nachprüfungsantrag) nicht formlos durch Aktenvermerk erfolgen könne, sondern durch gesonderten, verfahrensbeendenden Beschluss zu erledigen ist (VwGH 29. 4. 2015, Fr 2014/20/0047).

3.2. 2 Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 6. Oktober 2015 den Nachprüfungsantrag zurückgezogen Das Nachprüfungsverfahren ist somit beendet.

3. 3 Zu B) - Ersatz der Pauschalgebühr

3.3. 1 Die Antragstellerin hat die Pauschalgebühr für einen Dienstleistungsauftrag im Unterschwellenbereich in der Höhe von €

513 für den Nachprüfungsantrag und € 256,50 für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung tatsächlich bezahlt.

3.3. 2 Das Bundesverwaltungsgericht gab dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung statt. Den Nachprüfungsantrag zog die Antragstellerin zurück. Dadurch reduziert sich die geschuldete Gebühr für den Nachprüfungsantrag gemäß § 318 Abs 1 Z 7 BVergG auf 75 % der festgesetzten Gebühr, somit auf € 384,75.

3.2. 3 Die Auftraggeberin hat, wie sich aus den Sachverhaltsfeststellungen ergibt, das Vergabeverfahren wegen des Nachprüfungsantrags widerrufen, da die angefochtene Ausschreibung gegenüber der Bekanntmachung der Ausschreibung und den Teilnahmeunterlagen nach Prüfung der aufgeworfenen arbeitsrechtlichen Fragestellung dazu geführt hätte, dass ein anderer Bieterkreis angesprochen worden wäre und die Antragstellerin - und mit ihr möglicherweise auch andere Bewerber - trotz Zulassung zur zweiten Stufe des Vergabeverfahrens und Einladung zur Angebotslegung kein geeignetes Angebot hätten legen können. Damit war der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ursächlich für den Widerruf des Vergabeverfahrens und sie ist klaglos gestellt (VwGH 9. 4. 2013, 2010/04/0105).

3.2. 4 Die Auftraggeberin ist daher gemäß § 319 Abs 1 und 2 BVergG verpflichtet, der Antragstellerin die gesetzlich geschuldete Pauschalgebühr in der Höhe von € 642,25, gemäß § 318 Abs 1 Z 8 BVergG gerundet € 642, zu ersetzen (VwGH 17. 9. 2014, 2013/04/0082).

3. 3 Zu C) - Unzulässigkeit der Revision

3.3. 1 Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

3.3. 2 Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.