BVwG G311 2011807-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 09.10.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:G311.2011807.1.00

Spruch

G311 2011807-1/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Eva WENDLER als Einzelrichterin über die Beschwerde des XXXX, StA.: Serbien, vertreten durch XXXX, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 21.08.2014, Zl. 13-59409402-105870959 zu Recht erkannt:

A)

In Erledigung der Beschwerde wird der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 2 iVm

§ 27 VwGVG idgF aufgehoben und festgestellt, dass eine Rückkehrentscheidung gemäß

§ 9 Abs. 3 BFA-VG auf Dauer unzulässig ist.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Mit dem oben im Spruch angeführten Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl, wurde ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 55 AsylG 2005 nicht erteilt, gegen den Beschwerdeführer gemäß § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 5 FPG erlassen und gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass die Abschiebung gemäß 46 FPG nach Serbien zulässig ist (Spruchpunkt I.); unter Spruchpunkt II. wurde gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 3 Z 1 FPG gegen den Beschwerdeführer ein unbefristetes Einreiseverbot erlassen.

Dagegen wurde fristgerecht Beschwerde erhoben. Der Beschwerdeführer sei im Bundesgebiet im höchsten Maße integriert. Er und seine Kinder würden ausschließlich Deutsch sprechen. Die gesamte Familie sei im Heimatstaat nicht integriert und hätte keine Möglichkeit dort Fuß zu fassen. Die familiären Verhältnisse des Beschwerdeführers seien nicht ausreichend berücksichtigt worden, dazu wäre die belangte Behörde jedoch gemäß § 9 Abs. 2 BFA-VG verpflichtet gewesen. Diese Ausführungen würden sich auch auf die Erlassung des Einreiseverbotes beziehen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Der am XXXX in XXXX geborene Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger von Serbien. Er ist seit XXXX durchgehend mit seinem Hauptwohnsitz im Bundesgebiet gemeldet. Er wuchs mit seinem Vater bei seinen Großeltern in XXXX auf.

Laut Mitteilung des Magistrats XXXX vom 19.09.2012 scheinen bei dieser Behörde folgende Aufenthaltstitel des Beschwerdeführers auf:

Aufenthaltsbewilligung vom 16.07.1994 bis 15.07.1995

Aufenthaltsbewilligung vom 16.07.1995 bis 15.07.1996

Aufenthaltsbewilligung vom 16.07.1996 bis 11.11.1998

Niederlassungsbewilligung vom 20.01.1999 bis 10.04.2000

Niederlassungsbewilligung vom 02.10.2000 bis 23.08.2002

Niederlassungsbewilligung vom 21.02.2003 bis 11.07.2003

Niederlassungsbewilligung vom 17.07.2003 bis 17.07.2005

Niederlassungsnachweis vom 17.10.2005 bis 16.10.2010

Laut Aktenvermerk der belangten Behörde vom 03.06.2014 verfügt der Beschwerdeführer seit 15.12.2010 über einen "Daueraufenthalt-EU" bis 15.10.2015.

Laut Bestätigung der Neuen Mittelschule XXXX vom 10.09.2012 hat der Beschwerdeführer beginnend ab September 1995 bis Februar 2004 zunächst die Volksschule und dann die Neue Mittelschule besucht, wobei er von September 2002 bis Februar 2004 nur mehr sporadisch die Schule besucht hat und kein positiver Abschluss vorliegt.

Hinsichtlich des Beschwerdeführers liegen in Österreich zwei strafgerichtliche Verurteilungen vor:

Mit Urteil des Landesgerichtes XXXX vom XXXX, rechtskräftig am XXXX, XXXX, wurde der Beschwerdeführer wegen des Vergehens der fahrlässigen Körperverletzung zu einer bedingten Geldstrafe von insgesamt Euro 360,-- verurteilt.

Mit Urteil des Landesgerichtes XXXX vom XXXX, XXXX, erging über den Beschwerdeführer (M.R) und seinen Mittäter folgender Schuldspruch:

" M.R und D.R: sind schuldig, sie haben am 13.11.2011 in V. im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter mit Gewalt gegen eine Person und unter Verwendung einer Waffe dem V.A. eine fremde bewegliche Sache, nämlich Bargeld, mit dem Vorsatz wegzunehmen versucht, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, indem sie nach gemeinsam gefasstem Tatplan und unter Mitführung eines B. in das Wettbüro L.B. gingen, wo der Angeklagte M. R. mit dem B. und der Angeklagte D.R. mit der rechten Faust auf V.A. einschlugen, wobei die Tat wegen der Gegenwehr des Opfers beim Versuch blieb."

Der Beschwerdeführer wurde wegen des Verbrechens des versuchten schweren Raubes nach §§ 15, 142 Abs. 1 und 143 2. Alternative StBG zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Der dagegen erhobenen Berufung des Beschwerdeführers gab das Oberlandesgericht mit Urteil vom XXXX, XXXX, Folge und setzte die Freiheitsstrafe auf fünfeinhalb Jahre herab.

Laut Zentralmelderegisterauszug wurde der Beschwerdeführer am XXXX aus der Justizanstalt XXXX entlassen. Er lebt mit seiner Lebensgefährtin und den vier gemeinsamen Kindern bei seinen Großeltern und seinem Vater. Er ist 23.08.2004 bis 11.10.2004 sowie von 22.11.2004 bis 14.01.2005 im Bundesgebiet einer Beschäftigung nachgegangen. Weiters liegen folgende Beschäftigungszeiten im Bundesgebiet vor: 20.07.2009 bis 31.10.2011, 03.09.2014 bis 11.09.2015 sowie 21.09.2015 bis laufend. Zwischenzeitig hat der Beschwerdeführer auch selbst ein Reinigungsunternehmen in Österreich geführt.

Familiäre Anknüpfungspunkte in Serbien sind nicht vorhanden.

2. Beweiswürdigung:

Zum Verfahrensgang:

Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.

Zur Person und zum Vorbringen der beschwerdeführenden Partei:

Soweit in der gegenständlichen Rechtssache Feststellungen zur Identität und zur Staatsangehörigkeit der Beschwerdeführerin getroffen wurden, beruhen diese auf den im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen, denen in der gegenständlichen Beschwerde nicht entgegengetreten wurde.

Die Urteile des Landesgerichtes XXXX vom XXXX sowie des Oberlandesgerichtes XXXX vom XXXX liegen dem Verwaltungsakt ein.

Die Feststellungen zur persönlichen und familiären Situation des Beschwerdeführers gründen auf den genannten aktenkundigen Unterlagen sowie den Feststellungen der belangte Behörde, welchen nicht entgegen getreten wurde.

Das Bundesverwaltungsgericht holte einen Zentralmelderegisterauszug sowie einen Strafregisterauszug ein.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A):

"§ 52. (1) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich

1. nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält oder

2. nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat und das Rückkehrentscheidungsverfahren binnen sechs Wochen ab Ausreise eingeleitet wurde.

(2) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt unter einem (§ 10 AsylG 2005) mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn

1. dessen Antrag auf internationalen Schutz wegen Drittstaatsicherheit zurückgewiesen wird,

2. dessen Antrag auf internationalen Schutz sowohl bezüglich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten als auch der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten abgewiesen wird,

3. ihm der Status des Asylberechtigten aberkannt wird, ohne dass es zur Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten kommt oder

4. ihm der Status des subsidiär Schutzberechtigten aberkannt wird

und kein Fall der §§ 8 Abs. 3a oder 9 Abs. 2 AsylG 2005 vorliegt und ihm kein Aufenthaltsrecht nach anderen Bundesgesetzen zukommt. Dies gilt nicht für begünstigte Drittstaatsangehörige.

(3) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt unter einem mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn dessen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §§ 55, 56 oder 57 AsylG 2005 zurück- oder abgewiesen wird.

(4) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, hat das Bundesamt mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn

1. nachträglich ein Versagungsgrund gemäß § 60 AsylG 2005 oder § 11 Abs. 1 und 2 NAG eintritt oder bekannt wird, der der Erteilung des zuletzt erteilten Aufenthaltstitels entgegengestanden wäre,

1a. nachträglich ein Versagungsgrund eintritt oder bekannt wird, der der Erteilung des zuletzt erteilten Einreisetitels entgegengestanden wäre oder eine Voraussetzung gemäß § 31 Abs. 1 wegfällt, die für die erlaubte visumfreie Einreise oder den rechtmäßigen Aufenthalt erforderlich ist,

2. ihm ein Aufenthaltstitel gemäß § 8 Abs. 1 Z 1 oder 2 NAG erteilt wurde, er der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht und im ersten Jahr seiner Niederlassung mehr als vier Monate keiner erlaubten unselbständigen Erwerbstätigkeit nachgegangen ist,

3. ihm ein Aufenthaltstitel gemäß § 8 Abs. 1 Z 1 oder 2 NAG erteilt wurde, er länger als ein Jahr aber kürzer als fünf Jahre im Bundesgebiet niedergelassen ist und während der Dauer eines Jahres nahezu ununterbrochen keiner erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen ist,

4. der Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels ein Versagungsgrund (§ 11 Abs. 1 und 2 NAG) entgegensteht oder

5. das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 14a NAG aus Gründen, die ausschließlich vom Drittstaatsangehörigen zu vertreten sind, nicht rechtzeitig erfüllt wurde.

Werden der Behörde nach dem NAG Tatsachen bekannt, die eine Rückkehrentscheidung rechtfertigen, so ist diese verpflichtet dem Bundesamt diese unter Anschluss der relevanten Unterlagen mitzuteilen. Im Fall des Verlängerungsverfahrens gemäß § 24 NAG hat das Bundesamt nur all jene Umstände zu würdigen, die der Drittstaatsangehörige im Rahmen eines solchen Verfahrens bei der Behörde nach dem NAG bereits hätte nachweisen können und müssen.

(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes auf Dauer rechtmäßig niedergelassen war und über einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EU" verfügt, hat das Bundesamt eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 die Annahme rechtfertigen, dass dessen weiterer Aufenthalt eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellen würde.

(6) Ist ein nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältiger Drittstaatsangehöriger im Besitz eines Aufenthaltstitels oder einer sonstigen Aufenthaltsberechtigung eines anderen Mitgliedstaates, hat er sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet dieses Staates zu begeben. Dies hat der Drittstaatsangehörige nachzuweisen. Kommt er seiner Ausreiseverpflichtung nicht nach oder ist seine sofortige Ausreise aus dem Bundesgebiet aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich, ist eine Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 zu erlassen.

(7) Von der Erlassung einer Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 ist abzusehen, wenn ein Fall des § 45 Abs. 1 vorliegt und ein Rückübernahmeabkommen mit jenem Mitgliedstaat besteht, in den der Drittstaatsangehörige zurückgeschoben werden soll.

(8) Die Rückkehrentscheidung wird im Fall des § 16 Abs. 4 BFA-VG oder mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland gemäß unionsrechtlichen oder bilateralen Rückübernahmeabkommen oder anderen Vereinbarungen oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Im Falle einer Beschwerde gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 28 Abs. 2 Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.

(9) Das Bundesamt hat mit einer Rückkehrentscheidung gleichzeitig festzustellen, dass eine Abschiebung eines Drittstaatsangehörigen gemäß § 46 in einen oder mehrere bestimmte Staaten zulässig ist, es sei denn, dass dies aus vom Drittstaatsangehörigen zu vertretenden Gründen nicht möglich sei.

(10) Die Abschiebung eines Drittstaatsangehörigen gemäß § 46 kann auch über andere als in Abs. 9 festgestellte Staaten erfolgen.

(11) Der Umstand, dass in einem Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung deren Unzulässigkeit gemäß § 9 Abs. 3 BFA-VG festgestellt wurde, hindert nicht daran, im Rahmen eines weiteren Verfahrens zur Erlassung einer solchen Entscheidung neuerlich eine Abwägung gemäß § 9 Abs. 1 BFA-VG vorzunehmen, wenn der Fremde in der Zwischenzeit wieder ein Verhalten gesetzt hat, das die Erlassung einer Rückkehrentscheidung rechtfertigen würde."

Der mit "Einreiseverbot" betitelte § 53 FPG lautet wie folgt:

"§ 53. (1) Mit einer Rückkehrentscheidung kann vom Bundesamt mit Bescheid ein Einreiseverbot erlassen werden. Das Einreiseverbot ist die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten.

(Anm.: Abs. 1a aufgehoben durch BGBl. I Nr. 68/2013)

(2) Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von höchstens fünf Jahren zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbots hat das Bundesamt das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen mit einzubeziehen und zu berücksichtigen, inwieweit der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige

1. wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 20 Abs. 2 der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), BGBl. Nr. 159, iVm § 26 Abs. 3 des Führerscheingesetzes (FSG), BGBl. I Nr. 120/1997, gemäß § 99 Abs. 1, 1 a, 1 b oder 2 StVO, gemäß § 37 Abs. 3 oder 4 FSG, gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194, in Bezug auf ein bewilligungspflichtiges, gebundenes Gewerbe, gemäß den §§ 81 oder 82 des SPG, gemäß den §§ 9 oder 14 iVm § 19 des Versammlungsgesetzes 1953, BGBl. Nr. 98, oder wegen einer Übertretung des Grenzkontrollgesetzes, des Meldegesetzes, des Gefahrengutbeförderungsgesetzes oder des Ausländerbeschäftigungsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist;

2. wegen einer Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von mindestens 1 000 Euro oder primären Freiheitsstrafe rechtskräftig bestraft wurde;

3. wegen einer Übertretung dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist, sofern es sich dabei nicht um eine in Abs. 3 genannte Übertretung handelt;

4. wegen vorsätzlich begangener Finanzvergehen oder wegen vorsätzlich begangener Zuwiderhandlungen gegen devisenrechtliche Vorschriften rechtskräftig bestraft worden ist;

5. wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften, mit denen die Prostitution geregelt ist, rechtskräftig bestraft worden ist;

6. den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag;

7. bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem AuslBG nicht ausüben hätte dürfen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige hätte nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für denselben Dienstgeber eine andere Beschäftigung ausüben dürfen und für die Beschäftigung, bei der der Drittstaatsangehörige betreten wurde, wäre keine Zweckänderung erforderlich oder eine Zweckänderung zulässig gewesen;

8. eine Ehe geschlossen oder eine eingetragene Partnerschaft begründet hat und sich für die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, zwecks Zugangs zum heimischen Arbeitsmarkt oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen, aber mit dem Ehegatten oder eingetragenen Partner ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nicht geführt hat oder

9. an Kindes statt angenommen wurde und die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, der Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, der Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, der Zugang zum heimischen Arbeitsmarkt oder die Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen ausschließlicher oder vorwiegender Grund für die Annahme an Kindes statt war, er jedoch das Gericht über die wahren Verhältnisse zu den Wahleltern getäuscht hat.

(3) Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist für die Dauer von höchstens zehn Jahren, in den Fällen der Z 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Als bestimmte Tatsache, die bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes neben den anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen relevant ist, hat insbesondere zu gelten, wenn

1. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer bedingt oder teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;

2. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht wegen einer innerhalb von drei Monaten nach der Einreise begangenen Vorsatztat rechtskräftig verurteilt worden ist;

3. ein Drittstaatsangehöriger wegen Zuhälterei rechtskräftig verurteilt worden ist;

4. ein Drittstaatsangehöriger wegen einer Wiederholungstat oder einer gerichtlich strafbaren Handlung im Sinne dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft oder verurteilt worden ist;

5. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;

6. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB) oder eine Person zur Begehung einer terroristischen Straftat anleitet oder angeleitet hat (§ 278f StGB);

7. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder

8. ein Drittstaatsangehöriger öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.

(4) Die Frist des Einreiseverbotes beginnt mit Ablauf des Tages der Ausreise des Drittstaatsangehörigen.

(5) Eine gemäß Abs. 3 maßgebliche Verurteilung liegt nicht vor, wenn sie bereits getilgt ist. § 73 StGB gilt.

(6) Einer Verurteilung nach Abs. 3 Z 1, 2 und 5 ist eine von einem Gericht veranlasste Unterbringung in einer Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher gleichzuhalten, wenn die Tat unter Einfluss eines die Zurechnungsfähigkeit ausschließenden Zustandes begangen wurde, der auf einer geistigen oder seelischen Abartigkeit von höherem Grad beruht."

§ 9 BFA-VG lautet wie folgt:

"§ 9. (1) Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

(2) Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war,

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,

4. der Grad der Integration,

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit,

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts,

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

(3) Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§ 45 oder §§ 51 ff Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005) verfügen, unzulässig wäre.

(4) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, darf eine Rückkehrentscheidung nicht erlassen werden, wenn

1. ihm vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes die Staatsbürgerschaft gemäß § 10 Abs. 1 des Staatsbürgerschaftsgesetzes 1985 (StbG), BGBl. Nr. 311, verliehen hätte werden können, es sei denn, eine der Voraussetzungen für die Erlassung eines Einreiseverbotes von mehr als fünf Jahren gemäß § 53 Abs. 3 Z 6, 7 oder 8 FPG liegt vor, oder

2. er von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist.

(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits fünf Jahre, aber noch nicht acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf mangels eigener Mittel zu seinem Unterhalt, mangels ausreichenden Krankenversicherungsschutzes, mangels eigener Unterkunft oder wegen der Möglichkeit der finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 FPG nicht erlassen werden. Dies gilt allerdings nur, wenn der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, die Mittel zu seinem Unterhalt und seinen Krankenversicherungsschutz durch Einsatz eigener Kräfte zu sichern oder eine andere eigene Unterkunft beizubringen, und dies nicht aussichtslos scheint.

(6) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 4 FPG nur mehr erlassen werden, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 FPG vorliegen. § 73 Strafgesetzbuch (StGB), BGBl. Nr. 60/1974 gilt."

Inwieweit vom Beschwerdeführer auch zum Entscheidungszeitpunkt noch eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit ausgeht, ist im gegenständlichen Fall nicht näher zu prüfen, da in Hinblick auf § 9 Abs. 4 Z 2 BFA-VG (Aufenthaltsverfestigung "von klein auf im Inland aufgewachsen") jedenfalls mit einer Aufhebung der Rückkehrentscheidung und des Einreiseverbotes vorzugehen war.

Für das Bundesverwaltungsgericht waren folgende Erwägungen maßgebend:

Einleitend ist festzuhalten, dass mit Inkrafttreten der Novelle des BFA-VG idF BGBl. I Nr. 70/2015 am 20.07.2015 § 9 Abs. 4 BFA-VG sich generell auf die Erlassung von Rückkehrentscheidungen bezieht und die Anwendung nicht wie nach der alten Rechtslage auf Rückkehrentscheidungen gemäß § 52 Abs. 4 BFA-VG beschränkt ist.

Der nunmehr die Aufenthaltsverfestigung regelnde § 9 Abs. 4 Z 2 BFA-VG entspricht § 64 Abs. 1 Z 2 FPG idF FrÄG 2011, weshalb die zu dieser Bestimmung ergangene Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nach wie vor Beachtung zu finden hat.

Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger von Serbien und damit Drittstaatsangehöriger.

Die Bezirkshauptmannschaft XXXX stellte dem Beschwerdeführer am XXXX einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EU" gültig bis XXXX aus, die Tatbestandsvoraussetzungen des § 9 Abs. 4 BFA-VG Einleitungssatz sind daher im Gegenstand gegeben.

Der Beschwerdeführer wurde zuletzt mit Urteil des Landesgerichtes XXXX vom XXXX (abgeändert durch das Urteil des Oberlandesgerichtes XXXX) zu einer Freiheitsstrafe von fünfeinhalb Jahren verurteilt.

Aufgrund der Änderung der Rechtslage hinsichtlich Aufenthaltsverfestigungen durch das FrÄG 2011 (dem § 61 Z 4 FPG 2005 entsprach im Wesentlichen § 64 Abs 1 Z 2 FPG 2005 idF FrÄG 2011) gilt die Ausnahmeregelung, dass ein Aufenthaltsverbot trotz Vorliegens dieses Verfestigungstatbestandes dann zulässig ist, wenn der Fremde wegen einer gerichtlich strafbaren Handlung rechtskräftig zu einer zwei Jahre übersteigenden unbedingten Freiheitsstrafe verurteilt wurde, seit 1. Juli 2011 nicht mehr. Diese Bestimmung kommt somit unabhängig davon zur Anwendung, zu welcher Freiheitsstrafe ein Fremder allenfalls verurteilt worden ist; eine diesbezügliche Einschränkung enthält das Gesetz nicht mehr (VwGH 16.05.2013, 2011/21/0272; 19. April 2012, 2011/21/0291).

Der "Aufenthaltsverbot-Verbot"-Grund des § 64 Abs. 1 Z 2 FrPolG 2005 idF FrÄG 2011 (nunmehr § 9 Abs. 4 Z 2 BFA-VG) soll den besonderen Umständen Rechnung tragen, wenn ein Fremder von klein auf im Inland aufgewachsen ist und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist. In diesen Fällen würde ein Aufenthaltsverbot überaus nachhaltig in die Lebensbasis des Fremden eingreifen, wobei solche Fremde - auch in ihrem (bloß nach ihrer Staatsangehörigkeit bestimmten) "Heimatstaat" - kaum wieder eine Heimat finden werden können. Bei der Beurteilung, ob dieser "Aufenthaltsverbot-Verbot"-Grund zur Anwendung gelangt, kommt es nunmehr, anders als nach § 61 Z 4 FrPolG 2005 in der bis zum 30. Juni 2011 geltenden Fassung, nicht mehr darauf an, ob der Fremde Verurteilungen in bestimmtem Ausmaß oder näher beschriebene Verhaltensweisen zu verantworten hat (VwGH 07.11.2012, 2012/18/0052).

Hinsichtlich der Wendung "von klein auf" ist zunächst auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Rechtlage nach dem FrG 1997 zu verweisen:

Für die Bestimmung, welches Lebensalter der Wendung "von klein auf" in § 38 Abs 1 Z 4 FrG 1997 zu subsumieren ist, kommt es maßgeblich auf die Integration in das in Österreich gegebene soziale Gefüge sowie auch auf die Kenntnis der deutschen Sprache an. Die Einübung in soziale Verhältnisse außerhalb des engen Familienkreises - wie sie für die vom Schutzzweck des § 38 Abs 1 Z 4 FrG 1997 geforderte Vertrautheit mit dem sozialen Gefüge maßgeblich ist - beginnt aus dem Blickwinkel der Sozialisation des Kindes etwa nach Vollendung des dritten Lebensjahres, wobei jedoch die Abgrenzung zum vorangehenden Lebensabschnitt fließend ist (VwGH 25.02.2010, 2006/18/0363).

Die Wendung "von klein auf" in § 64 Abs 1 Z 2 FrPolG 2005 idF FrÄG 2011 (nunmehr § 9 Abs. 4 Z 1 BFA-VG) ist so zu deuten, dass sie jedenfalls für eine Person, die erst im Alter von vier Jahren oder später nach Österreich eingereist ist, nicht zum Tragen kommen kann (vgl etwa VwGH 07.11.2012, 2012/18/0052).

Der Beschwerdeführer lebte seit Geburt an in Österreich, weshalb jedenfalls auch das erste Tatbestandsmerkmal des § 9 Abs. 4 Z 2 BFA-VG im Gegenstand vorliegt.

Zu prüfen blieb daher letztlich noch, ob der Beschwerdeführer im Bundesgebiet langjährig rechtmäßig niedergelassen war.

Der Verwaltungsgerichtshof hat zu § 61 Z. 4 FPG 2005 ausgeführt, dass das kumulativ zu erfüllende zweite Tatbestandselement des "langjährig rechtmäßig niedergelassen" gemäß § 55 Abs. 4 zweiter Satz FPG 2005 jedenfalls dann erfüllt, wenn der Fremde die Hälfte seines Lebens im Bundesgebiet verbracht hat und zuletzt seit mindestens drei Jahren hier niedergelassen war (VwGH 19.04.2012, 2010/18/0408). Nach der derzeitigen Rechtslage fehlt eine Legaldefiniton zum Tatbestandselement "langjährig rechtmäßig niedergelassen", weshalb sich das erkennende Gericht an der bisherigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes orientiert.

Der XXXX geborene Beschwerdeführer lebt seit Geburt in Österreich und ist er jedenfalls auch mehr als drei Jahre hier niedergelassen.

Eine Aufenthaltsverfestigung iSd § 9 Abs. 4 Z 2 BFA-VG und damit ein "Aufenthaltsverbot-Verbot"-Grund liegt somit auf der Grundlage der nunmehr geltenden Rechtslage vor.

Der nunmehr XXXX - jährige Beschwerdeführer lebt seit seiner Geburt in Österreich. Er hat - wenn auch nicht abgeschlossen - hier die Schule besucht. Seine Lebensgefährtin und die vier gemeinsamen Kinder leben mit dem Beschwerdeführer im gemeinsamen Haushalt in XXXX. Er geht hier einer Beschäftigung nach.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner zu Ausweisungen gemäß § 53 Abs. 1 FPG idF vor dem FrÄG 2011 ergangenen, aber auch für Rückkehrentscheidungen nach § 52 Abs. 1 FPG (in der Fassung des FrÄG 2011) maßgeblichen Rechtsprechung (darauf hingewiesen, dass es zwar zutrifft, dass den die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Normen aus der Sicht des Schutzes und Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung - und damit eines von Art. 8 Abs. 2 EMRK erfassten Interesses - ein hoher Stellenwert zukommt. Demgegenüber wurde in der bisherigen Judikatur aber auch bei einem mehr als zehn Jahre dauernden inländischen Aufenthalt des Fremden wiederholt von einem Überwiegen der persönlichen Interessen an einem Verbleib in Österreich und damit von der Unverhältnismäßigkeit der Ausweisung ausgegangen. Nur dann, wenn der Fremde die in Österreich verbrachte Zeit überhaupt nicht genützt hat, um sich sozial und beruflich zu integrieren, wurden ausnahmsweise Ausweisungen (gemäß § 53 Abs. 1 FPG idF vor dem FrÄG 2011) auch nach so einem langen Inlandsaufenthalt noch für verhältnismäßig angesehen (vgl. dazu VwGH 19.06.2012, 2012/18/0027 mwN).

Festzuhalten ist im gegenständlichen Fall, dass die Integration des Beschwerdeführers im Bundesgebiet durch die strafgerichtliche Verurteilung jedenfalls gemindert ist. Demgegenüber steht, dass der Beschwerdeführer sein ganzes Leben in Österreich verbracht hat, er somit seine gesamte Sozialisation in Österreich erfahren hat und auch seine Familie hier lebt. Dem nicht unerheblichen öffentlichen Interesse an der Verhinderung von Straftaten stehen daher im gegenständlichen massive private und familiäre Interessen an einem Verbleib im Bundesgebiet gegenüber.

Eine Ausweisung würde in Anerkennung dieser Umstände eine Verletzung seines Rechts auf Achtung des Privat- und Familienlebens bewirken, die auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Es war somit zum Entscheidungszeitpunkt gemäß § 9 Abs. 3 BFA-VG auszusprechen, dass die Erlassung einer Rückkehrentscheidung auf Dauer unzulässig ist.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Zulässigkeit einer Rückkehrentscheidung und eines Einreiseverbots sowie zur Interessenabwägung nach Art. 8 EMRK ab, noch fehlt es dazu an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes noch ist diese Rechtsprechung als uneinheitlich zu beurteilen. Es liegen somit keine Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der gegenständlich zu lösenden Rechtsfragen vor.