L510 2005083-1•BVwG L510 2005083-1
L510 2005083-1Tribunal administratif fédéral30 sept. 2015
Dienstverhältnis, persönliche Abhängigkeit, Pflichtversicherung,<br/>Werkvertrag
L510 2005083-1/12E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. INDERLIETH als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX, vertreten durch Kinberger-Schuberth-Fischer Rechtsanwälte-GmbH, gegen den Bescheid der Salzburger Gebietskrankenkasse vom 17.09.2012, GZ: XXXX, zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG i.d.g.F. als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang
1. Die Salzburger Gebietskrankenkasse (im Folgenden auch kurz bezeichnet als "GKK") hat mit im Spruch angeführten Bescheid vom 17.09.2012 festgestellt, dass die in Anlage 1 angeführten Dienstnehmerinnen aufgrund der in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübten entgeltlichen Tätigkeit für XXXX in den jeweiligen ebenso dort angeführten Zeiträumen der Pflicht(Voll)versicherung in der Kranken-, Unfall-, Pensions- und Arbeitslosenversicherung unterlegen seien.
Verwiesen wurde auf die Rechtsnormen der §§ 4 Abs. 1 und 2, 10 Abs. 1, 11, 33, 35 Abs. 1, 41a, 42 Abs. 3, 43, 44, 49, 410 und 539a ASVG sowie § 1 Abs. 1 lit a AlVG.
Es handelt sich dabei um folgende Dienstnehmerinnen und Zeiten:
XXXX, Zeitraum 22.01.2011
XXXX, Zeitraum 18.03.2011
XXXX, Zeitraum 22.01.2011
XXXX, Zeitraum 22.01.2011 und 01.03.2011 - 18.03.2011
XXXX, Zeitraum 07.02.2010 - 09.02.2010
XXXX, Zeitraum 22.06.2010 - 29.06.2010 und 22.01.2011
XXXX, Zeitraum 22.01.2011
XXXX, Zeitraum 07.02.2010 - 09.02.2010
Zum Sachverhalt führte die GKK folgend aus:
"Im Rahmen einer Kontrolle durch Organe des XXXX am 09.02.2010 um 21:05 Uhr im Nachtlokal "XXXX, welches von Herrn XXXX betrieben wird, wurden
XXXX, und
XXXX,
bei Arbeiten für den Dienstgeber betreten ohne zur Sozialversicherung gemeldet gewesen zu sein.
Hierüber erging bereits am 27.04.2010 ein Beitragszuschlagbescheid zu GZ: XXXX. Gegen diesen Beitragszuschlag erstattete XXXX fristgerecht Einspruch. Mit Vorlagebericht vom 12.08.2010 wurde der Akt von der Salzburger Gebietskrankenkasse der zuständigen Landeshauptfrau zur Entscheidung vorgelegt. Das Beitragszuschlagsverfahren wurde seitens der Landeshauptfrau mit Bescheid vom 12.10.2010 zu XXXX ausgesetzt; dies bis zur rechtskräftigen Feststellung der Versicherungspflicht.
Im Zuge der GPLA für den Zeitraum 01.01.2009 bis 31.12.2010 stellte auch der zuständige Prüfer die Pflicht(Voll)versicherung für Frau XXXX und Frau XXXX fest (siehe Prüfbericht vom 26.07.2011).
Im Übrigen erging hierüber am 05.07.2010 ein Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft XXXX, in welchem XXXX zur Zahlung einer Geldstrafe verpflichtet wurde, da er XXXX und XXXX nicht vor Arbeitsbeginn beim zuständigen Krankenversicherungsträger angemeldet hatte.
Im Rahmen der Kontrolle durch Organe des XXXX am 22.01.2011 um 21:25 Uhr im Nachtlokal "XXXX, welches von Herrn XXXX betrieben wird, wurden
XXXX, XXXX,
XXXX,
XXXX,
XXXX, und
XXXX
bei Arbeiten für den Dienstgeber betreten ohne zur Sozialversicherung gemeldet gewesen zu sein.
Hierüber erging am 24.02.2011 ein Beitragszuschlagsbescheid zu GZ: XXXX. Gegen diesen Beitragszuschlag erstattete XXXX durch seine rechtliche Vertretung, die Kinberger-Schuberth-Fischer Rechtsanwälte GmbH, fristgerecht Einspruch. Mit Vorlagebericht vom 19.09.2011 wurde der Akt von der Salzburger Gebietskrankenkasse der zuständigen Landeshauptfrau zur Entscheidung vorgelegt. Das Beitragszuschlagsverfahren wurde seitens der Landeshauptfrau mit Bescheid vom 28.11.2011 zu XXXX ausgesetzt; dies bis zur rechtskräftigen Feststellung der Versicherungspflicht.
Im Zuge der Insolvenzprüfung für den Zeitraum ab 01.01.2011 stellte auch der zuständige Prüfer die Pflicht(Voll)versicherung für die betreffenden Damen fest (siehe Prüfbericht vom 10.08.2011).
Im Rahmen einer Kontrolle durch Organe des Finanzamtes XXXX, unter Mitwirkung von Organen der Bezirkshauptmannschaft XXXX, am 18.03.2011 um 22:45 Uhr im GoGo-Tanzlokal "XXXX, welches von Herrn XXXX betrieben wird, wurden
XXXX, und
XXXX
bei Arbeiten für den Dienstgeber betreten ohne zur Sozialversicherung gemeldet gewesen zu sein.
Hierüber erging bereits am 27.04.2011 ein BeitragszuschJagsbescheid zu GZ: XXXX. Gegen diesen Beitragszuschlag erstattete XXXX fristgerecht Einspruch. Mit Vorlagebericht vom 10.01.2012 wurde der Akt von der Salzburger Gebietskrankenkasse der zuständigen Landeshauptfrau zur Entscheidung vorgelegt. Das Beitragszuschlagsverfahren wurde seitens der Landeshauptfrau mit Bescheid vom 24.04.2012 ausgesetzt; dies bis zur rechtskräftigen Feststellung der Versicherungspflicht.
Im Zuge der Insolvenzprüfung für den Zeitraum ab 01.01.2011 stellte auch der zuständige Prüfer die Pflicht(Voll)versicherung für XXXX und XXXX fest (siehe Prüfbericht vom 26.07.2011).
Über diese drei Verfahren wird aus verfahrensökonomischen Gründen nunmehr unter Einem entschieden.
Zum festgestellten Sachverhalt bzgl. der Dienstverhältnisse:
Im Rahmen der durchgeführten Erhebungen wurde Folgendes festgestellt:
Die in der Anlage 1 zu gegenständlichem Bescheid genannten Personen haben zumindest zu den angeführten Zeiten als GoGo-Tänzerinnen bzw. Animierdamen für Herrn XXXX als Dienstnehmerinnen gearbeitet.
Nachtlokal "XXXX"
Die Damen wurden von den einschreitenden Beamten jeweils in eindeutiger Animierkleidung angetroffen.
Keine der Tänzerinnen konnte eine Arbeitsgenehmigung bzw. einen Agenturvertrag vorweisen. Am Tag nach der Betretung wurden der Behörde die Werkverträge, abgeschlossen zwischen der Firma XXXX und der XXXX, übermittelt. Diese Verträge waren mit 07.02.2010 datiert. Im Einspruch gegen den Beitragszuschlagsbescheid wurde zudem vorgebracht, dass die beiden Damen selbständige Ausdruckstänzerinnen seien.
Auch war keine der Tänzerinnen am Tag der Kontrolle polizeilich angemeldet; erst am Tag nach der Kontrolle (10.02.2010) wurden sie bei den Meldeämtern auf die Adresse der "XXXX" angemeldet.
Nachtlokal "XXXX"
Nach Angaben der Barfrau, XXXX, traten die Damen, welche von den einschreitenden Beamten in Animierkleidung angetroffen wurden, als GoGo- Tänzerinnen auf bzw. waren als solche beschäftigt.
Es wurden den Beamten zwei als "Werkverträge" bezeichnete abgelaufene Dokumente für XXXX und XXXX, gültig ab 27.12.2010 für 14 Tage, ausgehändigt. Keine der Tänzerinnen war beim Sozialversicherungsträger gemeldet und besaß auch keine von ihnen eine gültige Beschäftigungsbewilligung. Lediglich die Wohnsitzanmeldungen waren in Ordnung und wiesen diese bei allen Tänzerinnen bis auf XXXX dieselbe Adresse wie die der "XXXX" auf.
Frau XXXX wurde weiters bereits am 29.06.2010 bei einer Arbeitnehmerkontrolle durch das Finanzamt XXXX, Team Finanzpolizei (vormals KIAB) bei Arbeiten in der "XXXX" für XXXX betreten, ohne zur Sozialversicherung gemeldet zu sein.
Damals gab sie an, seit 22.06.2010 als GoGo-Tänzerin und Getränkeanimierdame jeweils Dienstag bis Samstag von 21:00 bis 05:00Uhr, manchmal auch 06:00 Uhr, zu arbeiten. Sie erhielt einen Anteil aus dem Erlös für Table-Dance-Aufführungen, sowie 20 % vom Umsatz der Getränke, die sie konsumierte, wenn sie der Gast bezahlte. Die Arbeitszeiten wurden des Weiteren nicht von ihr, sondern von Herrn XXXX als Lokalbetreiber bestimmt.
Die Bardame, Frau XXXX, gab damals an, dass nach der Musik, die im Lokal zur Verfügung stand, getanzt wurde. Die Tänzerinnen mussten sich in sog. "Tanzlisten" eintragen. Kassiert wurde von den Kunden durch die Kellnerin, die die Erlöse aufzeichnete und die Anteile am Ende eines jeden Arbeitstages an die Tänzerinnen ausbezahlte. Unterkunft und bestimmte antialkoholische Getränke waren gratis.
GoGo-Tanzlokal "XXXX"
Die Arbeitszeit in der "XXXX" war täglich von 21:00 bis 05:00 oder 06:00 Uhr bei einem freien Tag pro Woche vorgegeben. Den Zeitpunkt der einzelnen Tanzauftritte bestimmte der Barkellner. Die Höhe der Entlohnung wurde wie folgt vereinbart: ca. € 40,00 bis € 50,00 pro Tag von anteiligem Getränkeverkauf und Tanz (€ 4,00 für einen Piccolo, € 8,00 für eine halbe Flasche "Hausmarke ohne Alk", € 12,00 für "Hausmarke € 75,00", € 20,00 für eine Flasche "Schlumberger", €
17,00 für einen "kleinen Table-Dance" und € 30,00 für einen "großen Table-Dance"). Die Auszahlung erfolgte täglich in bar.
Auch Frau XXXX hatte ihren Hauptwohnsitz an der Adresse der "XXXX" angemeldet."
Beweiswürdigend wurde folgend dargelegt:
"Die Feststellungen beruhen auf den Ergebnissen der durchgeführten Ermittlungsverfahren der GPLA, den Insolvenzprüfungen, den Feststellungen der ermittelnden Organe des Landeskriminalamtes bzw. des Finanzamtes an den Tagen der Betretungen vor Ort (siehe insbesondere die Polizeiberichte), den Erkenntnissen aus den Beitragszuschlagsverfahren zu GZ XXXX, sowie den Niederschriften zur Befragung der Dienstnehmerinnen, aus welchen die generelle Vorgangsweise des Dienstgebers bzw. die tatsächlichen Abläufe klar ersichtlich sind.
Weiters stützt sich der festgestellte Sachverhalt auf die dem GPLA-Prüfer vorgelegten Unterlagen, Lohnkonten sowie Betriebssummenblätter.
Die vorliegenden Unterlagen in Verbindung mit den Aussagen der Dienstnehmerinnen zeigen klar, dass gegenständliche Tätigkeiten als abhängige Dienstverhältnisse iSd ASVG zu qualifizieren sind.
Gemäß Rechtsprechung des VwGH (vgl. 2004/09/0043 vom 29.05.2006; Tätigkeit als Table-Tänzerin in einem Barbetrieb oder Nachtlokal) ist die Behörde berechtigt, in solchen Fällen von einem Dienstverhältnis auszugehen, da vom Dienstgeber keine atypischen Umstände dargelegt werden konnten, die einer solchen Deutung entgegenstehen.
Daran vermögen auch die vorgelegten "Werkverträge" nichts ändern, da diese nach Ansicht der Salzburger Gebietskrankenkasse lediglich zum Hinwegtäuschen über das Vorliegen von Dienstverhältnissen abgeschlossen wurden und den Eindruck vermitteln sollten, dass es sich bei den vorliegenden Beschäftigungen um selbständige Tätigkeiten handelt.
Auch wird die Rechtfertigung des Dienstgebers im Einspruch gegen den Bescheid zu GZ XXXX, dass Frau XXXX und Frau XXXX keine Angestellten seien, sondern selbständige Ausdruckstänzerinnen, ebenso als Schutzbehauptung gewertet, um ein Dienstverhältnis zu verschleiern.
Die Tatsache, dass keine der Damen bei der Sozialversicherung der gewerblichen Wirtschaft gemeldet war und auch keine der Damen ein Gewerbe angemeldet hatte, widerspricht ebenfalls der Annahme, dass diese Personen eine selbständige Tätigkeit ausübten.
Die Salzburger Gebietskrankenkasse kommt bei der Beurteilung des Gesamtbildes des Beschäftigungsverhältnisses der Dienstnehmer zu dem Ergebnis, dass diese ihre Leistungen in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit erbracht haben. Bei der Qualifizierung der gegenständlichen Tätigkeiten als abhängige Dienstverhältnisse handelt es sich im Übrigen um eine reine Rechtsfrage, die im Folgenden in der rechtlichen Beurteilung zu erörtern sein wird."
Rechtlich wurde unter Zugrundelegung der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen ausgeführt, dass das Vorbringen hinsichtlich der in der Anlage 1 zu diesem Bescheid angeführten Damen, wonach diese eine selbständige Tätigkeit ausüben würden, ins Leere gehe, da eindeutig die Merkmale abhängiger Dienstverhältnisse gegeben seien.
Die Animiertätigkeit von Ausländerinnen in einem Nachtclub oder ähnlichen Lokalitäten unter Beteiligung am Umsatz (auch an den verkauften Getränken) sei nach der Rechtsprechung des VwGH (vgl. 2004/09/0043 vom 29.05.2006) auf Grund der wirtschaftlichen Gestaltung eines solchen Beschäftigungsverhältnisses als Verwendung unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie Arbeitnehmer zu qualifizieren. Die Tätigkeit von Animierdamen in einem Nachtclub könne nach ständiger Rechtsprechung als zumindest in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis erfolgte Beschäftigung angesehen werden und stelle keine selbständige Tätigkeit dar.
In organisatorischer Hinsicht seien die Animierdamen in den Barbetrieb eingebunden gewesen. Sie seien an die ihnen vorgegebenen Arbeitszeiten (Öffnungszeiten des Lokals) und an den Arbeitsort (Lokal des Dienstgebers) gebunden gewesen. Sie hätten sich in Listen einzutragen gehabt, seien zum Großteil an der Adresse der "XXXX" gemeldet gewesen und hätten sich in berufstypischer Kleidung unbestritten in der Bar aufgehalten.
Auch die vorgelegten "Werkverträge" würden gem. § 539a ASVG über eine Dienstnehmereigenschaft nicht hinwegtäuschen können.
2. Dem vorliegenden Verwaltungsverfahrensakt der GKK sind die Strafanträge des zuständigen Finanzamtes vom 01.04.2010, 03.02.2011 und 04.04.2011 zu entnehmen. Ebenso befinden sich im Akt zwei Werkverträge vom 07.02.2010, der Polizeibericht des LPK Salzburg, XXXX, vom 17.02.2010 hinsichtlich durgeführter Kontrollen, ein Aktenvermerk der Polizei, LPK Salzburg, XXXX, vom 26.01.2011 betreffend durchgeführter Kontrollen, eine am 18.03.2011, 22:45 Uhr, mit dem Kellner des Tanzlokals "XXXX", XXXX, XXXX, aufgenommene Niederschrift, eine am 18.03.2011, 22:50 Uhr, aufgenommene Niederschrift mit Frau XXXX, eine am 18.03.2011, 22:55 Uhr aufgenommene Niederschrift mit Frau XXXX, ein Prüfbericht der GKK und die im gegenständlichen Bescheid angesprochenen Beitragszuschlags- und Aussetzungsbescheide.
3. Mit Schriftsatz der Vertretung der bP vom 18.10.2012 wurde innerhalb offener Frist Einspruch [nunmehr Beschwerde] gegen den verfahrensgegenständlichen Bescheid erhoben.
Es wurde dargelegt, dass der Vertretung bis dato kein Einvernahmeprotokoll der ausländischen Staatsangehörigen und auch nicht von der Zeugin Milka Mühlbacher übermittelt worden sei. Auch seien keine Feststellungen der ermittelnden Organe übermittelt worden. Es werde eine persönliche- und wirtschaftliche Abhängigkeit der ausländischen Staatsangehörigen bestritten. Diese seien nicht in den Betrieb der bP eigebunden und nicht an vorgegebene Arbeitszeiten und an den Arbeitsort gebunden gewesen. Vielmehr seien sie echte Selbständige gewesen.
4. Mit Schreiben der GKK vom 19.12.2012 erfolgte ein Vorlagebericht an die Landeshauptfrau von Salzburg. Es wurde ersucht der bP das Parteiengehör hinsichtlich der im Anhang des Vorlageberichtes befindlichen Kopien zu wahren. Mangels weiterem Vorbringen wurde auf die Ausführungen im Bescheid verwiesen.
5. Mit Schreiben der Landehauptfrau von Salzburg vom 21.12.2012 wurde der Vertretung der bP der Vorlagebericht der GKK zur Kenntnis gebracht. Es wurde die Gelegenheit zur Stellungnahme binnen 4 Wochen nach Zustellung gegeben.
Eine Stellungnahme ist dem Verwaltungsverfahrensakt nicht zu entnehmen.
6. Am 21.03.2014 wurde der Verwaltungsverfahrensakt dem Bundesverwaltungsgericht (BVwG) zur Entscheidung vorgelegt.
7. Mit Schreiben des BVwG vom 13.07.2015 wurde der Vertretung der bP Parteiengehör gewährt.
Zur Einsicht wurden übermittelt:
Nach Gewährung einer Fristverlängerung brachte die Vertretung der bP eine Stellungnahme ein. Im Wesentlichen verwies sie auf das Beschwerdevorbringen. Ergänzend wurde dargelegt, dass über das Vermögen der bP das Sanierungsverfahren bereits im Jahr 2011 eröffnet worden sei. Die GKK wäre verpflichtet gewesen, die entsprechenden Ansprüche im Sanierungsverfahren anzumelden. Etwaige Ansprüche seien verfallen. In den zitierten Erkenntnissen des UVS sei die bP bereits zu Geldstrafen verurteilt worden. Eine weitere Bestrafung würde dem Doppelbestrafungsverbot widersprechen.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Zum verfahrensgegenständlichen Zeitpunkt betrieb die bP die drei im verfahrensgegenständlichen Bescheid bezeichneten Häuser und beschäftigte die im verfahrensgegenständlichen Bescheid angeführten Table-Tänzerinnen zu den in der Anlage 1 zum verfahrensgegenständlichen Bescheid bezeichneten Zeiten. Die bezeichneten Table-Tänzerinnen waren Dienstnehmerinnen der bP und unterlagen aufgrund der für sie in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübten Tätigkeiten der Pflicht(Voll)-versicherung in der Kranken-, Unfall-, Pensions- und Arbeitslosenversicherung.
Eine Anmeldung zur Sozialversicherung erfolgte nicht.
Beweis wurde erhoben durch den Inhalt des vorliegenden Verwaltungsverfahrensaktes der GKK und der ergänzenden Beweisaufnahme durch das BVwG. Der maßgebliche Sachverhalt ergibt sich daraus zweifelsfrei.
Dass die angeführten Beschäftigten in den jeweils bezeichneten Häusern der bP zu den bezeichneten Zeiträumen als Table-Tänzerinnen tätig waren und durch die bP keine Anmeldungen zur Pflichtversicherung beim zuständigen Krankenversicherungsträger getätigt wurden, wurde im Rahmen von Kontrollen durch Organe des Landeskriminalamtes und Organen der Finanz festgestellt. Diese Tatsachen wurden im Verfahren auch nicht bestritten.
Strittig war gegenständlich, ob die genannten Beschäftigten auf Werkvertragsbasis oder als Dienstnehmerinnen tätig waren. Die bP führte dazu aus, dass es sich bei den Beschäftigten um echte Selbständige handeln würde.
Diesbezüglich liegen im Verwaltungsverfahrensakt zwei Werkverträge die Tänzerinnen XXXXund XXXX betreffend bei. Nach den Beschwerdeangaben zu urteilen sind diese Werkverträge repräsentativ für alle Tänzerinnen.
Dem Verfahren zu Grunde gelegt werden die der bP zum Parteiengehör übermittelten Entscheidungen des UVS und die darin enthaltenen Einvernahmen der Zeugen, sowie die Entscheidung des VwGH v. 07.09.2011, Zl. 2011/08/026 bis 0207-3. Festgestellt wird, dass der bP sämtliche relevanten und von ihr geforderten Unterlagen zum Parteiengehör vorgelegt wurden. Die bP trat diesen Unterlagen und den darin enthaltenen Einvernahmen der Zeugen in ihrer Stellungnahme nicht entgegen.
Hinsichtlich der Beurteilung der Table-Tänzerinnen im Konkreten wird auf die Ausführungen in der rechtlichen Beurteilung verwiesen.
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt gem. § 414 Abs. 2 ASVG iVm § 410 Abs. 1 ASVG Einzelrichterzuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Zu A)
(1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet:
die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer;
[...]
(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um
Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder
Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen.
[....]
§ 10 ASVG
(1) Die Pflichtversicherung der Dienstnehmer, der Personen hinsichtlich einer geringfügigen Beschäftigung nach § 5 Abs. 2, der in § 4 Abs. 4 bezeichneten Personen, ferner der gemäß § 4 Abs. 1 Z 9, 10 und 13 Pflichtversicherten, der gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen, der in einem Lehr- oder Ausbildungsverhältnis stehenden Personen, der Personen, denen eine Leistung der beruflichen Ausbildung gewährt wird, sowie der Heimarbeiter und der diesen gleichgestellten Personen beginnt unabhängig von der Erstattung einer Anmeldung mit dem Tag des Beginnes der Beschäftigung bzw. des Lehr- oder Ausbildungsverhältnisses. Für das Ausscheiden aus einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis, ohne daß dem Ausgeschiedenen ein Ruhegenuß und seinen Hinterbliebenen ein Versorgungsgenuß aus dem Dienstverhältnis zusteht, gilt hinsichtlich des Beginnes der Pflichtversicherung nach diesem Bundesgesetz die Bestimmung des § 11 Abs. 5 entsprechend.
[....]
§ 11 ASVG
(1) Die Pflichtversicherung der im § 10 Abs. 1 bezeichneten Personen erlischt, soweit in den Abs. 2 bis 6 nichts anderes bestimmt wird, mit dem Ende des Beschäftigungs-, Lehr- oder Ausbildungsverhältnisses. Fällt jedoch der Zeitpunkt, an dem der Anspruch auf Entgelt endet, nicht mit dem Zeitpunkt des Endes des Beschäftigungsverhältnisses zusammen, so erlischt die Pflichtversicherung mit dem Ende des Entgeltanspruches.
[....]
§ 33 ASVG
(1) Die Dienstgeber haben jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.
(1a) Der Dienstgeber kann die Anmeldeverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar
[...]
1. vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben-Anmeldung) und
2. die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).
(2) Abs. 1 gilt für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit. a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, daß die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.
§ 35 ASVG
(1) Als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.
[...]
§ 42 ASVG
(1) Auf Anfrage des Versicherungsträgers haben
2. Personen, die Geld- bzw. Sachbezüge gemäß § 49 Abs. 1 und 2 leisten oder geleistet haben, unabhängig davon, ob der Empfänger als Dienstnehmer tätig war oder nicht,
3. sonstige meldepflichtige Personen und Stellen (§ 36),
4. im Fall einer Bevollmächtigung nach § 35 Abs. 3 oder § 36 Abs. 2 auch die Bevollmächtigten, längstens binnen 14 Tagen wahrheitsgemäß Auskunft über alle für das Versicherungsverhältnis maßgebenden Umstände zu erteilen. Weiters haben sie den gehörig ausgewiesenen Bediensteten der Versicherungsträger während der Betriebszeit Einsicht in alle Geschäftsbücher und Belege sowie sonstigen Aufzeichnungen zu gewähren, die für das Versicherungsverhältnis von Bedeutung sind. Die Versicherungsträger sind überdies ermächtigt, den Dienstgebern alle Informationen über die bei ihnen beschäftigten oder beschäftigt gewesenen Dienstnehmer zu erteilen, soweit die Dienstgeber diese Informationen für die Erfüllung der Verpflichtungen benötigen, die ihnen in sozialversicherungs- und arbeitsrechtlicher Hinsicht aus dem Beschäftigungsverhältnis der bei ihnen beschäftigten oder beschäftigt gewesenen Dienstnehmer erwachsen.
(2) [....]
(3) Reichen die zur Verfügung stehenden Unterlagen für die Beurteilung der für das Versicherungsverhältnis maßgebenden Umstände nicht aus, so ist der Versicherungsträger berechtigt, diese Umstände aufgrund anderer Ermittlungen oder unter Heranziehung von Daten anderer Versicherungsverhältnisse bei demselben Dienstgeber sowie von Daten gleichartiger oder ähnlicher Betriebe festzustellen. Der Versicherungsträger kann insbesondere die Höhe von Trinkgeldern, wenn solche in gleichartigen oder ähnlichen Betrieben üblich sind, anhand von Schätzwerten ermitteln.
(4) [....]
§ 539a ASVG
(1) Für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.
(2) Durch den Mißbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes können Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.
(3) Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.
(4) Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.
(5) Die Grundsätze, nach denen
1. die wirtschaftliche Betrachtungsweise,
2. Scheingeschäfte, Formmängel und Anfechtbarkeit sowie
nach den §§ 21 bis 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, gelten auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind.
§ 1 AlVG
(1) Für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert) sind
a) Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind,
(...)
soweit sie in der Krankenversicherung auf Grund gesetzlicher Vorschriften pflichtversichert sind oder Anspruch auf Leistungen einer Krankenfürsorgeanstalt haben und nicht nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen versicherungsfrei sind.
[....]
2. Gegenständlich ergibt sich somit folgendes:
Seitens der GKK wurde in Bezug auf die Tänzerinnen argumentiert, dass es sich bei diesen um Dienstnehmerinnen iSd § 4 Abs. 2 ASVG handelt. Von der bP wurde unter Stützung auf die zwei vorliegenden schriftlichen "Werkverträge" vertreten, dass es sich bei den Tänzerinnen um selbständige Unternehmer handeln würde.
Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.
Dienstnehmer im Sinne des ASVG ist gemäß § 4 Abs. 2 ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; dazu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls grundsätzlich auch, wer nach § 47 Abs. 1 iVm Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist.
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa VwGH v. 21.12.2005, Zl. 2004/08/0066) kommt es für die Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall läge ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf seine Bereitschaft zu Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb des Leistungsempfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm) ankommt.
Vom Dienstvertrag ist jedoch überdies der "freie Dienstvertrag" zu unterscheiden, bei dem es auf die geschuldete Mehrheit gattungsmäßig umschriebener Leistungen, die von Seiten des Bestellers laufend konkretisiert werden, ohne persönliche Abhängigkeit ankommt.
Ein Werkvertrag liegt vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Der Werkvertrag begründet grundsätzlich ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können (vgl. VwGH v. 23.05.2007, Zl. 2005/08/0003;
v. 11.12.2013, Zl. 2011/08/0322, mwN; v. 20.03.2014, Zl. 2012/08/0024).
Für die Beantwortung der Frage, ob ein auf einem Vertrag beruhendes Beschäftigungsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit besteht, sind auch die "wahren Verhältnisse" maßgeblich, d.h. ob bei der tatsächlichen und nicht bloß vereinbarten Art der Beschäftigung die Kriterien persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen. Dabei kann zunächst davon ausgegangen werden, dass der Vertrag seinem Wortlaut entsprechend durchgeführt wird. Soweit der Inhalt eines Vertrages von den tatsächlichen Gegebenheiten nicht abweicht, ist der Vertrag als Teilelement der vorzunehmenden Gesamtbeurteilung (anhand der in der Judikatur herausgearbeiteten Kriterien) in diese einzubeziehen, weil er die von den Parteien in Aussicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar werden lässt (Hinweis E 17.11.2004, 2001/08/0131).
Weichen die "wahren Verhältnisse" jedoch vom Vertrag ab, dann ist dies ein Indiz dafür, dass nur ein Scheinvertrag vorliegt. Eine Scheinvereinbarung ist von vornherein als Grundlage für die Beurteilung der Versicherungspflicht nicht geeignet (VwGH v. 13.8.2003, Zl. 99/08/0174). Insoweit kommt es daher auf die tatsächlichen Verhältnisse an (VwGH v. 17.10.2012, Zl. 2009/08/0188;
v. 20.03.2014, Zl. Ro 2014/08/0044).
Persönliche Abhängigkeit
Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder (wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung) nur beschränkt ist.
Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene grundsätzlich persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung (vgl. VwGH v. 20.02.2008, Zl. 2007/08/0053, mwN).
Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG (und damit für ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis) ist somit die persönliche Arbeitspflicht (vgl. zum Folgenden die Erkenntnisse v. 25.06.2013, Zl. 2013/08/0093, und v. 15.07.2013, Zl. 2013/08/0124). Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG schon deshalb nicht vor (vgl. VwGH v. 25.04.2007, VwSlg. 17.185/A).
Die persönliche Arbeitspflicht fehlt einerseits dann, wenn dem zur Leistung Verpflichteten ein "generelles Vertretungsrecht" zukommt, wenn er also jederzeit nach Gutdünken beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte überbinden kann (VwGH v. 17.11.2004, Zl. 2001/08/0131). Damit wird vor allem die Situation eines selbständig Erwerbstätigen in den Blick genommen, der - anders als ein letztlich nur über seine eigene Arbeitskraft disponierender (abhängig) Beschäftigter - im Rahmen seiner unternehmerischen Organisation (oft werkvertragliche) Leistungen zu erbringen hat und dabei Hilfspersonal zum Einsatz bringt oder sich eines Vertreters (Subunternehmers) bedient.
Von einer die persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsbefugnis kann nur dann gesprochen werden, wenn der Erwerbstätige berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen bzw. ohne weitere Verständigung des Vertragspartners eine Hilfskraft beizuziehen (VwGH v. 02.12.2013, Zl. 2013/08/0191).
Im Zweifel ist persönliche Arbeitspflicht anzunehmen, wenn eine generelle Vertretungsbefugnis weder behauptet noch festgestellt worden ist. Eine ausdrückliche Untersagung der Vertretung bei der Erbringung von Arbeitsleistungen ist nicht erforderlich (VwGH v. 28.03.2012, Zl. 2012/08/0032).
Ein (ausdrücklich) vereinbartes (generelles) Vertretungsrecht schließt die persönliche Abhängigkeit nur dann aus, wenn diese Befugnis entweder in der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses auch tatsächlich gelebt wurde oder wenn die Parteien bei Vertragsabschluss nach den Umständen des Einzelfalls zumindest ernsthaft damit rechnen konnten, dass von dieser Vertretungsbefugnis auch tatsächlich Gebrauch gemacht werden wird und deren Einräumung nicht mit anderen vertraglichen Vereinbarungen in Widerspruch steht. Ein ausdrücklich vereinbartes generelles Vertretungsrecht steht nämlich im Verdacht, ein Scheingeschäft zu sein, wenn eine solche Vereinbarung mit den objektiven Anforderungen der Unternehmensorganisation nicht in Einklang zu bringen wäre (VwGH v. 28.03.2012, Zl. 2009/08/0135).
Keine generelle Vertretungsberechtigung stellt die bloße Befugnis eines Erwerbstätigen dar, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen, z.B. im Fall einer Krankheit oder eines Urlaubs oder bei bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht vertreten zu lassen; ebenso wenig die bloß wechselseitige Vertretungsmöglichkeit mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigter Personen ( VwGH v. 16.11.2011, Zl. 2008/08/0152 mwN; v. 02.12.2013, Zl. 2013/08/0191).
Im "Werkvertrag" wurde zwar angeführt, dass die Tänzerin im entsprechenden Falle eine Ersatzunternehmerin engagieren müsse, ein generelles Vertretungsrecht wurde jedoch nicht vereinbart. Somit ist schon aus dem Vertrag nicht ableitbar, dass die Tänzerinnen jederzeit und nach Gutdünken irgendeine geeignete Vertreterin zur Erfüllung der von ihnen übernommenen Arbeitspflichten heranziehen konnten.
Im Verfahren kam zudem nicht hervor und wurde insbesondere in der Beschwerde nicht behauptet, dass sich die Tänzerinnen tatsächlich vertreten ließen und wurde derartiges somit auch in der Praxis nicht gelebt.
Ein generelles und nach Gutdünken vertraglich geregeltes bzw. gelebtes Vertretungsrecht lag somit nicht vor und spricht dies gegen einen Werkvertrag.
Zudem sind in den vorliegenden Fällen schon deshalb keine Werkverträge gegeben, weil es an der vertragsmäßigen Konkretisierung des Werkes fehlt. Auch ist kein Maßstab ersichtlich, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Erfüllungsansprüche bei Nichtherstellung oder Gewährleistungsansprüche bei mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden sollten. Ein der für den Werkvertrag essenziellen Gewährleistungsverpflichtung entsprechender Erfolg der Tätigkeit der Tänzerinnen ist nicht messbar, weshalb von einem individualisierten "Werk" nicht die Rede sein kann. Es liegt vielmehr eine Vereinbarung über Dienstleistungen vor.
Wird jemand - wie in den Beschwerdefällen - bei der Erbringung von Dienstleistungen, somit arbeitend unter solchen Umständen angetroffen, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies bei der Tätigkeit einer Kellnerin, einer Animierdame oder einer "Table-Tänzerin" in einem Barbetrieb der Fall ist), dann ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinne auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (VwGH v. 07.09.2011, Zl. 2011/08/0206 bis 0207-3, mit Verweis auf VwGH v. 9.10.2006, Zl. 2005/09/0086).
Derartige atypische Umstände werden in den Beschwerdefällen nicht behauptet und sind auch nicht ersichtlich.
Es wird zwar in der Beschwerde behauptet, dass die Tänzerinnen nicht an vorgegebene Arbeitszeiten und den Arbeitsort gebunden waren.
Aus den zeugenschaftlichen Einvernahmen der Tänzerinnen Frau XXXXvor dem UVS, welche gegenständlich als ausreichend repräsentativ anzusehen sind, da sie völlig gleichlautend sind und den gewöhnlichen Ablauf in den jeweiligen Häusern wieder spiegeln, ergibt sich, dass sich sämtliche Tänzerinnen hinsichtlich ihrer Arbeitszeit an die Öffnungszeiten der Häuser zu orientieren hatten. Die Arbeitszeiten waren bis auf unbedeutende Abweichungen in Einzelfällen jeweils in der Zeit von 21:00 Uhr bis 05:00 Uhr vorgegeben. Die Tänzerinnen arbeiteten 5 bis 6 Tage in der Woche.
Der Arbeitsort ergab sich aus der Natur der Sache.
Diesen Feststellungen wurde auch durch die bP in ihrer Stellungnahme zum Parteiengehör nicht entgegen getreten.
Die Tänzerinnen unterlagen auch insofern den Anweisungen der bP, als die Einteilung der Tänze entweder durch die Kellner, welche für die bP tätig waren, erfolgte, oder getanzt wurde wenn die Kunden dies wünschten bzw. sich die Tänzerinnen in Listen einzutragen hatten. Somit war der bP eine Überprüfung der Tänzerinnen jederzeit möglich.
Konkrete Weisungen erübrigten sich, weil die Tänzerinnen von sich aus wussten, wie sie sich in den Betrieben der bP zu verhalten hatten bzw. das Weisungsrecht in gleicher Weise im Bestehen von Kontrollrechten ("stille Autorität" des Arbeitgebers; VwGH v. 04.06.2008, Zl. 2007/08/0252) zum Ausdruck kam. Selbst bei einfach qualifizierten Tätigkeiten besteht in der Regel ein gewisser fachlich eigenständiger Entscheidungsbereich des Arbeitenden. Für den gegenständlichen Beschwerdefall bedeutet dies aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht, dass eine faktische Kontrollunterworfenheit festgestellt werden kann. Die Tänzerinnen waren in einer Weise in die betriebliche Organisation der bP eingebunden, dass ausdrückliche persönliche Weisungen und Kontrollen durch "stille Autorität" substituiert werden konnten.
Wirtschaftliche Abhängigkeit
Die wirtschaftliche Abhängigkeit ergibt sich im Allgemeinen bereits aus dem Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit. Sie darf nicht mit Lohnabhängigkeit, also mit dem Angewiesensein des Beschäftigten auf das Entgelt zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes, gleichgesetzt werden. Sie findet vielmehr ihren Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel (VwGH v. 04.06.2008, Zl. 2007/08/0179). Da die Tätigkeit der Tänzerinnen in den Räumlichkeiten der bP zu erbringen war, wurden von der bP insoweit auch die wesentlichen Betriebsmittel zur Ausübung dieser Tätigkeit zur Verfügung gestellt, auch wenn die Arbeitskleidung von den Tänzerinnen selbst beigestellt wurde. An der wirtschaftlichen Abhängigkeit bestehen somit keine Zweifel.
Entgelt
Der Umstand, dass die Tänzerinnen zum einen ein Fixum (bzw. einen Garantiebetrag) pro Tag, anderseits eine leistungsbezogene Entlohnung (Anteil der vom Gast zu bezahlenden Kosten der Privattänze und Getränke) erhalten haben, spricht für und nicht gegen die Dienstnehmereigenschaft. Auch im Rahmen eines abhängigen Dienstverhältnisses iSd § 4 Abs. 2 ASVG kann es zu einer leistungsbezogenen Entlohnung kommen (VwGH v. 04.06.2008, Zl. 2007/08/0179). Am Charakter von Zahlungen als Entgelt würde es auch nichts ändern, wenn dieses zur Gänze faktisch unmittelbar durch Dritte (etwa durch die konsumierenden Gäste) geleistet würde (VwGH v. 9.10.2006, Zl. 2005/09/0086).
Der GKK ist daher nicht entgegenzutreten, wenn sie zum Ergebnis gelangte, dass die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwogen und die Tänzerinnen im konkreten Fall daher als der Vollversicherung unterliegende Dienstnehmerinnen der bP iSd § 4 Abs. 1 u. 2 ASVG anzusehen waren und lag somit kein Werkvertag vor.
Zum Vorbringen im Verfahren, dass Frau XXXX bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft gemeldet war, ist festzustellen, dass selbst für den Fall, dass Beiträge an einen anderen Sozialversicherungsträger als an die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse geleistet wurden, eine Pflichtversicherung nach § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG nicht ausgeschlossen ist.
Dienstgebereigenschaft
Die bP ist Dienstgeber, weil die Betriebe auf ihre Rechnung geführt wurden.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Zu B)
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die gegenständliche Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Absehen von einer Beschwerdeverhandlung:
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Abs. 3 hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. Gemäß Abs. 4 kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Gemäß Abs. 5 kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.
Der für diesen Fall maßgebliche Sachverhalt konnte als durch die Aktenlage hinreichend geklärt erachtet werden. In der Beschwerde wurden keine noch zu klärenden Tatsachenfragen in konkreter und substantiierter Weise aufgeworfen und war gegenständlich auch keine komplexe Rechtsfrage zu lösen (VwGH 31.07.2007, GZ 2005/05/0080). Dem Absehen von der Verhandlung stehen hier auch Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht entgegen.
Connectez Omnilex pour rechercher dans le corpus juridique depuis votre assistant IA.