W173 2107440-1•BVwG W173 2107440-1
W173 2107440-1Tribunal administratif fédéral28 sept. 2015
Ersatzkraft, Qualifikation, Rot-Weiß-Rot Karte
W173 2107440-1/8E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin, Dr. Margit Möslinger-Gehmayr, als Vorsitzende und den Beisitzern Dr. Peter Poppenberger und Franz Koskarti als fachkundige Laienrichter über die Beschwerde vom 9.2.2015 in Verbindung mit dem Vorlageantrag vom 11.5.2015 von XXXX, beide vertreten durch RA Dr. Thomas Neugschwendtner, Schleifmühlgasse 5/8, 1040 Wien, gegen die Beschwerdevorentscheidung vom 23.4.2015, Zl.960/08114/ABB-Nr:XXXX, des Arbeitsmarktservices XXXX, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 15.9.2015 zu Recht erkannt:
A)
Der Beschwerde wird in Verbindung mit dem Vorlageantrag stattgegeben.
Die Beschwerdevorentscheidung vom 23.4.2015, Zl Zl.960/08114/ABB-Nr:XXXX, wird behoben.
Das Arbeitsmarktservice XXXX, hat der nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zuständigen Behörde schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung des XXXX, als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), BGBl Nr.218/1975 idgF, erfüllt sind.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Herr XXXX (in der Folge 1.BF), Staatsbürger des Kosovo, geboren am XXXX, stellte am 21.7.2014 bei der XXXX, einen Antrag für eine "Rot-Weiß-Rote-Karte" (Sonstige Schlüsselkraft) in Verbindung mit einem Verlängerungsantrag/Zweckänderungsantrag
2. Mit Schriftsatz vom 18.8.2014 fordert die belangte Behörde die XXXX (in der Folge 2.BF) zur Nachreichung von Unterlagen zur Ausbildung des 1. BF, zur Entlohnung des 1.BF (KV bzw. Gehaltsstufe) und genauen Stellenbeschreibung für ein allfälliges Ersatzkraftverfahren sowie zur Stellungnahme auf.
3. Mit Schriftsatz vom 5.9.2014 gaben die BF bekannt, dass für Konzertveranstalter weder ein Kollektivvertrag vorliege, noch eine konkrete Gehaltsstufe angegeben werden könne. Die zu besetzende Stelle wurde als Web- bzw. EDV-Betreuung mit umfangreichem Aufgabengebiet beschrieben. Dazu würden die Verantwortung für den Web-Auftritt des 2.BF, die Weiterentwicklung des Webdesigns, die regelmäßige Wartung der Internetseite sowie die Einschaltung von Online-Werbemaßnahmen zählen. Darüber hinaus sei auch mit dieser Stelle noch die Verantwortung für die allgemeine Werbetätigkeit abseits des Internetauftrittes, wie Werbemaßnahmen bzw. der Verkauf von Konzertkarten auf Messen im Ausland verbunden. Neben sehr guten EDV-Anwenderkenntnissen seien daher auch Branchenkenntnisse sowie Reisebereitschaft erforderlich. Außer Deutsch- und Englischkenntnissen sei auch die Kenntnis einer osteuropäischen Sprache im Hinblick auf eine Positionierung am osteuropäischen Markt notwendig. Kontakte zu Reisebüros in osteuropäischen Ländern wie Albanien und Ex-Jugoslawien seien herzustellen. Praktische Berufserfahrung in der Werbebranche sei notwendig. Für diese Tätigkeit werde jedenfalls Maturaniveau gefordert. Der 1.BF erfülle sämtliche Voraussetzungen zur Ausübung der Tätigkeit. Er weise Reisebereitschaft auf und verfügte über ausgezeichnete Branchenkenntnisse, die er aufgrund seiner sechsjährigen Tätigkeit beim 2.BF erworben habe. Neben ausgezeichneten Deutsch- und Englischkenntnissen sowie der albanischen Muttersprache seien beim
1. BF solide Kenntnisse der serbokroatischen Sprache vorhanden. Bereits aufgrund dieser Sprachkenntnisse biete sich die Möglichkeit, neue Märkte für den 2. BF zu erschließen (albanischen - serbokroatischen Sprachraum). Abgesehen von den ausgezeichneten EDV - Anwenderkenntnissen habe der 1.BF bereits vor seiner Einreise nach Österreich im Kosovo eine EDV-Ausbildung absolviert. Dazu werde ein Zertifikat vorgelegt. Außerdem habe der BF für mehr als ein Jahr in der IT - und Medienabteilung gearbeitet und sich in der Praxis ausgezeichnete IT-Kenntnisse sowie Kenntnisse im Bereich Marketing/Werbung aufgrund seiner Tätigkeit für die XXXX von 1.1.2003 bis 1.3.2004 angeeignet. Als angestellter Werbeassistent beim 2.BF seien dem 1.BF die branchenüblichen Werbemaßnahmen ausgezeichnet bekannt und in der Praxis vertraut. Mehrjährige Berufserfahrung für die Ausübung der Tätigkeit sei unabdingbar. Diese habe der 1.BF bereits aufgrund seiner sechsjährigen Tätigkeit für den 2.BF nachgewiesen, sodass der 1. BF sehr gut befähigt sei, die beabsichtigte Tätigkeit durchzuführen. Er verfügt jedenfalls über die erforderlichen speziellen Kenntnisse. Dem Schriftsatz waren ein Zertifikat der XXXX über die Absolvierung eines 6-monatigen Kurses-Electronic Data Processing IT (EDP-IT) und eine mit 27.8.2014 datierte Arbeitsbestätigung der XXXXüber die Beschäftigung des 1.BF vom 1.1.2003 bis 1.3.2004 angeschlossen.
4. Da der Originalakt und die Arbeitgebererklärung in Verstoß geriet, ersucht die belangte Behörde den Rechtsvertreter der BF, die Unterlagen nachzusenden. Mit Schriftsatz vom 6.10.2014 wurde von den BF ausgeführt, dass der 1. BF jedenfalls die erforderliche Mindestpunkteanzahl nach Anlage C des AuslBG erreiche. Er sei 28 Jahre (20 Punkte). Er habe auch bereits 2007 die Ergänzungsprüfung für die deutsche Sprache als Voraussetzung für die Zulassung als ordentlicher Hörer an der Universität XXXX abgelegt (Niveau B1). Seit der Ergänzungsprüfung verbessere der 1.BF weiterhin seine Deutschkenntnisse (15 Punkte). Der 1.BF sei auch im Juli des Jahres 2014 von der Universität XXXX zum Bachelorstudium Politikwissenschaft zugelassen worden (Universitätsreife - 25 Punkte). Aufgrund der bereits beinahe vierjährigen Tätigkeit des
1. BF (18.6.2008-17.4.2012) beim 2.BF als Werbeassistent würde auch die einschlägige Berufserfahrung vorliegen (Berufserfahrung 10 Punkte). Vom 1.BF sei jedenfalls die erforderliche Mindestpunkteanzahl erfüllt. Im Fall der Erteilung des Aufenthaltstitels werde dem 1.BF ein Gehalt von Euro 2.270,-- brutto monatlich bezahlt. Die Einkommenserfordernisse für die Erteilung der beantragten Rot-Weiß-Rot-Karte seien hiermit erfüllt. Der 1.BF habe auch im Rahmen seines Studiums der Rechtswissenschaften 2 Prüfungen zu Word bzw. Windows abgelegt und damit sich im Laufe der Jahre sehr gute EDV-Anwenderkenntnisse angeeignet. Der BF habe auch zahlreiche EDV-Lehrveranstaltungen vor seiner Einreise besucht und erfolgreich abgeschlossen. Ausgezeichnete Englischkenntnisse habe sich der 1.BF auch bereits vor seiner Einreise angeeignet (Diplome der Cambridge School). Der 1.BF weise zudem auch gute Spanischkenntnisse vor. Der
2. BF sei von den Fähigkeiten des 1.BF bereits aufgrund der langjährigen Zusammenarbeit überzeugt und beabsichtige nunmehr, den
1. BF auf Vollzeitbasis zu beschäftigten. Auf die Stellungnahme vom 5.9.2014, in der die Qualifikationserfordernisse für die zu besetzende Stelle angeführt seien, wurde verwiesen. Dem Schriftsatz vom 6.10.2014 waren folgende Kopien angeschlossen: der Pass des
1. BF, ein Zeugnis über die Ergänzungsprüfung aus Deutsch der Universität XXXX vom 21.2.2007 mit der Bestätigung über die Einstufung der Deutschkenntnisse auf Niveau B, ein Bescheid vom 16.7.2014 über die Zulassung des 1.BF zum Bachelorstudium Politikwissenschaft, ein mit 17.4.2012 datiertes Dienstzeugnis des
2. BF über die Beschäftigung des 1.BF als Werbeassistent vom 18.6.2008 bis 17.4.2012 mit einem Hinweis auf Kundenkontakt, eine Bestätigung der Universität XXXX über absolvierte Prüfungen (unter anderem Übung zu Word, Arbeiten mit Windows - 25.6.2010 sowie Vorlesungen und Übungen zur albanischen Sprache) und über die Zulassung zum Diplomstudium Rechtswissenschaften am 1.3.2007, ein mit 20.7.2001 datiertes Diplom zu Word, Excel und Windows einer Computerschule, 2 Certifikat der XXXXüber einen 9- und 3-monatigen Kurs, Diplome der Cambridge School in XXXX über die Absolvierung der Englischkurse auf Niveau "Elementary" und "Pre-Intermediate" aus dem Jahr 2004 sowie ein mit 18.7.2014 datiertes Schreiben des 2.BF, den
1. BF weiter beschäftigen zu wollen. Aus diesem genannten Schreiben geht auch hervor, dass der BF in seiner bisherigen Tätigkeit als Werbeassistent mit Kundenkontakt ebenso EDV-Kenntnisse sowie Englisch- und Spanischsprachkenntnissen habe. Dies habe zur Gewinnung neuer Kunden und zur Präsentation des 2.BF im Ausland und online mitgeholfen. In der beiliegenden, nicht unterzeichneten und undatierten Arbeitgebererklärung wurde die berufliche Tätigkeit als "WebEDV" bezeichnet und die Tätigkeit mit 1.allgemeine Werbetätigkeit, 2.Online-Werbetätigkeit, 3.weitere WebDesign-Entwicklung und 4.Wartung der bestehenden Internetseite umschrieben. Die unbefristete Tätigkeit sollte mit brutto monatlich Euro 2.270,-- bei einer 40-Stundenwoche von Montag bis Freitag bezahlt werden. Die Vermittlung von Ersatzkräften war erwünscht.
5. Am 7.10.2014 wies die belangte Behörde den 2.BF auf das eingeleitete Ersatzkraftverfahren mit dem Ersuchen zur Vormerkung der sich vorstellenden Bewerber samt Inserat hin. Eine Stellungnahmefrist wurde anschließend eingeräumt.
6. Mit Bescheid vom 13.11.2014, Zl 08114/GF 3698092, ABB-Nr: XXXX, wurde der Antrag vom 21.7.2014 gemäß § 20d Abs. 1 AuslBG zur Ausstellung einer Rot-Weiß-Rote-Karte für eine Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG für den 1.BF, Staatsangehörigkeit Republik Kosovo, im Unternehmen des 2.BF nach Anhörung des Regionalbeirates gemäß § 12b Z 1 AuslBG abgewiesen. Begründend wurde ausgeführt, dass die mit der Bezeichnung "Web EDV" beantragte berufliche Tätigkeit nicht der beabsichtigten Zielsetzung des neuen Zuwanderungssystems für Schlüsselkräfte nach § 12b AuslBG entspreche. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung als Schlüsselkraft würden nicht vorliegen.
7. Mit Schriftsatz vom 9.2.2015 erhoben die BF Beschwerde gegen den genannten Bescheid der belangten Behörde, zugestellt am 13.1.2015, wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit und Verletzung von Verfahrensvorschriften. Im Rahmen des Ersatzkraftverfahrens sei keine geeignete Ersatzkraft vermittelt worden. Ungeachtet dessen sei der Antrag der BF abgewiesen worden. Der 1.BF verfüge über die erforderliche Mindestpunkteanzahl nach Anlage C, sodass sämtliche Voraussetzungen für die Ausstellung der beantragten Rot-Weiß-Rot-Karte vorliegen würden. Die Begründung der belangten Behörde, wonach die Bezeichnung "WebEDV" nicht der beabsichtigten Zielsetzung des neuen Zuwanderungssystems entspreche, finde keine Deckung in den Bestimmungen des AuslBG und sei nicht nachvollziehbar. Der 2.BF habe darüber hinaus als Berufsbezeichnung den Ausdruck "Web EDV - Betreuer" verwendet. Außerdem habe die belangte Behörde nicht den entscheidungswesentlichen Sachverhalt festgestellt. Feststellungen zur erreichten Punktezahlen nach Anlage
C sowie zum Ergebnis des durchgeführten Ersatzkraftverfahrens würden fehlen. Dies sei jedoch entscheidungswesentlich, um den bekämpften Bescheid überprüfen zu können. Es fehle auch eine Begründung i.S.d.
§ 60 AVG. Das durchgeführte Ersatzkraftverfahren würde mit keinem Wort erwähnt werden.
8. In der Beschwerdevorentscheidung vom 23.4.2015, Zl 960/08114/ABB-Nr. XXXX, wurde der Beschwerde der BF gegen den Bescheid vom 13.11.2014 zur Versagung der Zulassung als sonstige Schlüsselkraft zum Antrag vom 21.7.2014 auf Ausstellung einer Rot-Weiß-Rote-Karte für den 1. BF gemäß § 20d Abs. 1 Z 3 i.V.m § 12b Z 1 AuslBG abgewiesen. Nach Wiedergabe des Sachverhaltes wurde ausgeführt, dass zwar die erforderliche Mindestpunkteanzahl von 50 Punkten erreicht worden sei. Im gegenständlichen Fall könne nicht gesagt werden, dass geeignete Personen bekanntermaßen nicht zur Verfügung stünden und die Bereitstellung einer Ersatzkraft aussichtslos erscheine. Im Rahmen der Arbeitsmarktprüfung seien ein Vermittlungsauftrag erstellt und 15 Bewerber ausgewählt worden. Der
2. BF habe angegeben, dass sich lediglich zehn Personen beworben hätten, von denen zwei keine Englischkenntnisse, zwei ein anderes Dienstverhältnis in Aussicht, bzw. eine andere Gehaltsvorstellung gehabt hätten. Bei den übrigen fünf Bewerbern habe es an Verkaufspraxis bzw. an osteuropäischen Sprachkenntnissen gefehlt. Der 1.BF studiere Rechtswissenschaften und seit 2014 Politikwissenschaften an der Universität XXXX. Zuletzt habe der 1. BF eine Beschäftigungsbewilligung für die Position eines Werbeassistenten beim 2.BF vom 3.6.2013-2.6.2014 für 10 Wochenstunden gehabt. Die Beschäftigung sei bis 4.8.2014 ohne Bewilligung fortgesetzt worden. Eine Fachausbildung im Bereich EDVund Webdesign sei vom 1. BF nicht nachgewiesen worden. Die vorgelegten Bestätigungen über den Besuch von EDV-Kursen im Kosovo würden kein Datum enthalten. Auch sei der zeitliche Umfang der einzelnen Ausbildungen nicht ersichtlich. Zur XXXX hätten keine Informationen eingeholt werden können. Ausgezeichnete Englischkenntnisse könnten aus der vorgelegten Bestätigung der Cambridge School XXXX von 22.7.2004 nicht abgeleitet werden. Es werde darin lediglich ein Niveau "pre-intermediate" bestätigt. Weshalb für die geplante Haupttätigkeit als Web EDV-Betreuer Kenntnisse der osteuropäischen Sprache zwingend erforderlich seien, sei nicht nachvollziehbar. Laut Stelleninserat seien Kenntnisse einer osteuropäischen Sprache von Vorteil. Die Verkaufstätigkeit sei lediglich Nebentätigkeit. Die Begründung für die Ablehnung von fünf Bewerbern sei daher nicht schlüssig. Für die zu besetzende offene Stelle stünden Inländer bzw. verfügbare Ausländer zur Verfügung, die bereit und fähig seien, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben.
9. Mit Schriftsatz vom 11.5.2015 beantragten die BF die Vorlage an das Bundesverwaltungsgericht. Die belangte Behörde habe trotz vorliegender Nachweise keine Punkte für die ausbildungsadäquate Berufserfahrung des 1. BF vergeben. Es seien daher insgesamt 60 Punkte erreicht worden. Zum Ersatzkraftverfahren wurde ausgeführt, dass lediglich drei Personen wegen fehlender Verkaufspraxis und Kenntnisse osteuropäischer Sprachen abgelehnt worden seien (Herr
XXXX hätten nicht über Englischkenntnisse verfügt (XXXX überhaupt keine Englischkenntnisse und XXXX nur Grundkenntnisse). Laut Stelleninserat seien jedoch sehr gute Englisch- und Deutschkenntnisse gefordert sowie eine weitere osteuropäische Sprache von Vorteil und einschlägige Berufspraxis als zwingende Kriterien genannt. Die Tätigkeit des 2.BF erstrecke sich auf Webauftritte und Verkaufstätigkeiten auf Messen im Ausland. Praxis sei dabei in beiden Bereichen unabdingbar, sodass eine diesbezügliche Anlernmöglichkeit nicht bestehe. Zwar könne jede Qualifikation angelernt werden, dem 2.BF sei es allerdings nicht zumutbar, schlechter qualifizierte Personen als den 1.BF anlernen müssen. Damit hätte keine der im Rahmen des Ersatzkraftverfahrens vermittelten Person die erforderliche Qualifikation aufweisen können. Es würden daher sämtliche Voraussetzungen für die Zulassung zur Beschäftigung als Schlüsselkraft vorliegen. Außerdem könne ein Arbeitgeber bei gleicher Qualifikation jene Person bevorzugen, die zusätzlich zu den Musskriterien noch über Kenntnisse einer osteuropäischen Sprache verfüge. Dies sei insofern für die Tätigkeit von großem Vorteil, als der Kundenkreis des Unternehmens auch aus Osteuropa stamme und Messen in diesen Raum stattfinden würden. Der
1. BF verfüge über Kenntnisse von zwei osteuropäischen Sprachen (Muttersprache: Albanisch; serbische Sprachkenntnisse). Dies würde bereits die Zulassung zum Arbeitsmarkt rechtfertigen. Keine vermittelte Person verfüge über derartige Kenntnisse einer osteuropäischen Sprache. Der 1.BF verfüge über die erforderlichen Kenntnisse im Bereich EDV und Webdesign. Im Kosovo habe er dabei bei
XXXX eine fundierte Ausbildung erhalten und diese in jahrelanger Praxis in Österreich umgesetzt. Bei der Cambridge-School-XXXX handle es sich um ein äußerst renommiertes Fortbildungsinstitut. Prüfungen würden von einer unabhängigen aus vier Personen bestehenden Kommission abgenommen. Der 1.BF habe seine Englisch- und Deutschkenntnisse in Österreich intensiviert und verbessert. Der
2. BF hätte sich von den sehr guten EDV- und Englischkenntnisse selbst überzeugen können. Der 1.BF habe sich vor Ablauf der Beschäftigungsbewilligung persönlich an das AMS XXXX gewandt. Aufgrund der fehlenden aktuellen Inskriptionsbestätigung sei mitgeteilt worden, nach dessen Erhalt wieder zu kommen, um die Beschäftigungsbewilligung zu verlängern. Dem 1.BF sei daher von der zuständigen Behörde angeraten worden, später den Antrag einzubringen. Dem 1.BF könne daher die Beschäftigung über die Bewilligungsdauer hinaus, nicht zum Vorwurf gemacht werden. Die Voraussetzungen für die Zulassung zum Arbeitsmarkt würden vorliegen.
10. In der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht am 15.9.2015 gaben die BF an, von der XXXX am 26.3.2015 informiert worden zu sein, dass ihr Originalantrag vom 21.7.2014 in Verstoß geraten sei. Es sei daher ein neuerlicher Antrag mit den wesentlichen Daten auszufüllen und zu übermitteln gewesen. Der Antrag vom 21.7.2014 habe die Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte (sonstige Schlüsselkraft) sowie den Verlängerungsantrag/Zweckänderungsantrag betroffen. Die Unterschrift und ein Datum seien nicht eingefordert worden. Wesentlich seien die Daten von Herrn XXXX (1.BF) gewesen.
Die belangte Behörde führte aus, aufgrund der Vorgaben des 2.BF (Maturaniveau, Praxis, EDV-Kenntnisse, Branchenkenntnisse bei Konzertveranstalter von Vorteil, Reisebereitschaft, Englisch- und Deutschkenntnisse, osteuropäische Sprachkenntnisse von Vorteil) einen Datenabgleich gemacht zu haben. Nachdem die 15 infrage kommenden Bewerber schriftlich über die offene Stelle informiert worden seien, seien 11 potentielle Bewerber übrig geblieben, zumal der Rest bereits in einem Beschäftigungsverhältnis gestanden sei.
Die BF bestätigten den Erhalt einer Liste von elf Bewerbern, von denen jedoch nur sieben sich einem Bewerbungsgespräch gestellt hätten. Herr XXXX habe auch noch von einer Bewerbung abgesehen. Vor den Bewerbungsgesprächen seien die schriftlichen Lebensläufe der Bewerber eingefordert worden. Im Vorfeld seien daraufhin - der Praxis des 2. BF entsprechend - intensive, telefonische Bewerbungsgespräche mit den restlichen 7 übrigen Bewerbern durchgeführt worden. Nach Rücksprache mit dem Geschäftsführer seien entsprechende Notizen über die Mankos der Bewerber erfolgt, die auch in einer Liste über 8 Bewerber dem AMS übermittelt worden seien. Angemerkt werde, dass XXXX über kein Maturaniveau verfügt hätten und Herr XXXX darüber hinaus keine Englischkenntnisse hätte aufweisen können. Die genannte Liste wurde vorgelegt. Darin ist folgendes
ausgeführt: "........................
1. XXXX....Tel.......................................e-mail-Adresse..........................
-Keine Praxis in Verkauf-Keine osteuropäische Sprachen
Tel......................................e-mail-Adresse..........................
-Englisch nur Grundkenntnisse
-Keine Praxis - Keine osteuropäische Sprachen
Tel.....................................e-mail-Adresse..........................
-Keine Praxis in Verkauf - Keine osteuropäischen Sprachen.
Tel.....................................e-mail-Adresse..........................
-Keine Praxis -kein Englisch- Keine osteuropäische Sprachen
Tel......................................e-mail-Adresse..........................
6. XXXX ...Tel...............................
e-mail-Adresse...........................
Tel.....................................e-mail-Adresse...........................
Hat sich nicht gemeldet
Tel......................................e-mail-Adresse............................
-hat neue Stelle gefunden
.............................."
Weiters gaben die BF an, dass der für die gegenständliche Stelle infrage kommende Bewerber, Herr XXXX, bereits eine andere Stelle in Aussicht und sich für diese entschieden habe. Herr XXXX habe fixe Beschäftigungszeiten abgelehnt, darüber hinaus einen Sondervertrag angestrebt, um nebenbei selbstständig tätig sein zu dürfen, und Gehaltsvorstellungen von ca. Euro 40,-- pro Stunde gehabt.
Die belangte Behörde vertrat die Meinung, dass die Verkaufspraxis auffallender Weise im Inserat im Vordergrund gestanden sei. In der Arbeitgebererklärung sei vielmehr die zentrale Aufgabe der Web-Auftritt gewesen. Im Inserat habe der Verkauf einen Nebenaspekt dargestellt.
Die BF bestätigten die genaue Beschreibung der Tätigkeit in der Arbeitgebererklärung. Im Stelleninserat sei der Tätigkeitsumfang der Arbeitgebererklärung näher umschrieben worden. Die allgemeine Werbetätigkeit sei insbesondere mit dem Verkauf auf Messen genauer definiert worden. Dazu wurde ein Schreiben der belangten Behörde vom 7.10.2014 vorgelegt, das das Stelleninserat der zu besetzenden offenen Stelle des 2.BF umschreibt. Darin war folgendes festgehalten:
"XXXX sucht ab sofort 1 Web- und EDV - BetreuerIn
*Ihr Aufgaben:
*Wir bieten:
Bewerbung: bitte senden Sie Ihre Bewerbungsunterlagen an .........
Entgeltangaben des Unternehmens: Das Mindestentgelt für die Stelle als Web- und EDV- BetreuerIn beträgt Euro 2.270,-- brutto pro Monat auf Basis Vollzeitbeschäftigung."
Die BF führten dazu weiter aus, dass sich aus dem genannten Stelleninserat ergebe, dass Webdesign und Verkauf gleichwertig gefordert werden würden. Auch in der Arbeitgebererklärung werde an erster Stelle die allgemeine Werbetätigkeit angeführt. Selbst eine Onlinetätigkeit und eine Tätigkeit als Webdesigner würden spezifische Verkaufskenntnisse der Firma bedürfen.
Die belangte Behörde vertrat die Meinung, dass im Stelleninserat keine 50:50 Gewichtung im Vordergrund gestanden sei. Auch aus der Stellungnahme der BF vom 5.9.2014 resultiere, dass in erster Linie ein Web-EDV-Betreuer gesucht werde, woraus sich ein primärer Internetauftritt ablesen lasse. Eingeräumt werde jedoch, dass auch Reisebereitschaft gefordert werde.
Die BF betonen, dass auch in ihrer Stellungnahme vom 5.9.2014 der Verkauf bei Messen im Ausland aufscheine. Der Beschäftigung sollte ein Titel gegeben werden und aus diesem Grund sei die Bezeichnung "Web-Designer" gewählt worden. Für den Kulturtourismus sei es bei Internetverkäufen typisch, den Webbereich und den Online-Verkauf i. V.m. dem persönlichen Kontakt und der persönlichen Kundenbetreuung zu sehen. Es handle sich dabei um Aspekte die ineinanderfließen würden. Webdesign würden auch Verkaufszwecken dienen. Im Rahmen von Tourismusmessen in Europa und auf anderen Kontinenten sei es erforderlich, dass der Webdesigner mit dem Kunden vor Ort spreche und verkaufe. Auf Messen seien auch osteuropäische Kunden vertreten. Der osteuropäische Raum sollte als Nische im Hinblick auf die Nebensaison stärker bearbeitet werden. Diese sei in Deutschland und Amerika bereits erfolgt, wo der 2.BF vertreten sei.
Die belangte Behörde verwies in diesem Zusammenhang auf die Stellungnahme vom 5.9.2014, in der detailliert auf die Arbeitsplatzbeschreibung eingegangen worden sei. Nach Ansicht der BF sei in der Stellungnahme vom 5.9.2014 auf die Priorität, auf dem osteuropäischen Markt Fuß zu fassen, eingegangen worden sei. Dazu bemerkte die belangte Behörde, dass bereits 12 Beschäftigungsbewilligungen an den 2.BF für Personen mit osteuropäischen Sprachen ergangen seien. Mit diesen Personen könnte das Geschäftsfeld abgedeckt werden.
Dem hielten die BF entgegen, dass es sich dabei nicht durchgehend um vollzeitbeschäftigte Mitarbeiter handle. Vielmehr bestünde Bedarf für einen weiteren Mitarbeiter mit osteuropäischen Sprachkenntnissen. Die restlichen 12 Mitarbeiter mit osteuropäischen Sprachkenntnissen seien für verschiedene Bereiche zuständig. Bei den persönlichen, telefonischen Bewerbungsgesprächen sei besonderes Augenmerk auf die Kommunikationsfähigkeit des jeweiligen Bewerbers gelegt worden. Die Qualifikationen der Bewerber seien primär aus den vorgelegten Lebensläufen ersichtlich gewesen. Zur Struktur des Unternehmens führte der 2.BF aus, dass der 2.BF Teil der XXXX sei, die auch den XXXXbetreibe. Es würden über 100 Mitarbeiter (hauptsächliche österreichische Mitarbeiter) und 50 Künstler beschäftigt.
Der 1.BF gab an, im Kosovo das Gymnasium absolviert und maturiert zu haben. Englisch habe er auch im Gymnasium gelernt. 2004 sei er nach Österreich gekommen. Nach Absolvierung der Deutschprüfung für den Universitätszugang im Jahr 2006 habe er im Semester 2006/2007 mit dem Diplomstudium der Rechtswissenschaften begonnen, wofür er das Latium zu absolvieren gehabt habe. Nach sieben Jahren Aufenthalt in Österreich habe er auch Politikwissenschaft studiert. Beim 2.BF habe er von Juni 2008 bis April 2012 mit kurzen Unterbrechungen als Werbeassistent mit Kundenkontakten geringfügig für 10 Stunden gearbeitet. Von April 2012 bis Mai 2013 sei er beim XXXX geringfügig beschäftigt gewesen, wo er für Kundenkontakte zuständig gewesen sei. Von Juni 2013 bis August 2014 habe er wieder beim 2.BF als Werbeassistent mit Kundenkontakten geringfügig gearbeitet. Er sei Student. Im Juni 2014 habe er versucht, eine Verlängerung der Beschäftigungsbewilligung zu beantragen, habe aber im Vertrauen auf die Auskunft des Arbeitsmarktservice bis zum Erhalt der Inskriptionsbestätigung für das nächste Semester abgewartet. Nach einem Kontakt mit dem Arbeitsmarktservice habe sich jedoch herausgestellt, dass die Beschäftigungsbewilligung bereits geendet habe und der Verlängerungsantrag nicht rechtzeitig gestellt worden sei. Im August 2014 habe die Beschäftigung beim 2.BF geendet.
Die belangte Behörde konnte sich zur Auskunft des AMS im Juni 2014 an den 1.BF zu seinem Versuch, seine Beschäftigungsbewilligung zu verlängern, nicht äußern.
Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1.1. Der am XXXX in Kosovo geborene 1.BF ist Staatsbürger der Republik Kosovo, hatte im Gymnasium Englischunterricht und bestand die Reifeprüfung (Matura). Der 1.BF absolvierte einen Word-, Excel- und Windows-Kurs im Kosovo und erwarb dort Computerkenntnisse. An der Cambridge School in XXXX absolvierte der 1.BF nach einem elementaren Englischkurs vom 19.8.2003 bis 19.1.2004 den "pre-intermediate"-Englischkurs vom 23.1.2004 bis 23.6.2004. 2004 kam der 1.BF nach Österreich, wo er nach der Absolvierung (21.2.2007) des Vorstudienlehrgangs der XXXXUniversität zur Ergänzungsprüfung aus Deutsch, der Voraussetzung für die Zulassung als ordentlicher Studierender an der Universität XXXX ist und dem Niveaus B1 des gemeinsamen europäischen Referenzrahmens entspricht, an der Universität XXXX als Student des Diplomstudiums der Rechtswissenschaften inskribierte (2007). Er absolvierte auch eine Übung zu Word bzw. eine weitere Lehrveranstaltung zum Arbeiten mit Windows:Word (2007), die er mit den Noten 1 bzw. 2 abschloss. Außerdem absolvierte er Lehrveranstaltungen zur albanischen Sprache. Mit Bescheid vom 16.7.2014 wurde der 1.BF zum Bachelorstudium der Politikwissenschaften zugelassen.
1.2. Der 1.BF war im Zeitraum 2008 bis April 2012 mit kurzen Unterbrechungen beim 2.BF als Werbeassistent, anschließend beim XXXX (April 2012 bis Mai 2013) und in der Folge wieder beim 2.BF vom 7.6.2013 bis 4.8.2014 als Werbeassistent tätig. Dabei hatte der 1.BF auch Kundenkontakte und baute auch seine EDV-Kenntnisse sowie Englischkenntnisse aus. Seine letzte Beschäftigungsbewilligung für die genannte Tätigkeit beim 2.BF für 10 Wochenstunden erstreckte sich auf den Zeitraum vom 3.6.2013 bis 2.6.2014. Beim Versuch des
1. BF, im Juni 2014 seine Beschäftigungsbewilligung zu verlängern, wurde ihm vom AMS die Auskunft erteilt, den Erhalt der Inskriptionsbestätigung abzuwarten. Am 4.8.2014 beendete der 1.BF seine Beschäftigung beim 2.BF.
1.3. Am 21.7.2014 stellte der 1.BF einen Antrag auf Ausstellung der "Rot-Weiß-Rote-Karte" gemäß § 41 Abs. 2 Z 2 NAG (sonstige Schlüsselkraft) in Verbindung mit einem Verlängerungsantrag/Zweckänderungsantrag. Beim DG (2.BF) handelt es sich um einen Konzertveranstaltungsbetrieb, der Teil derXXXX in XXXX ist, die auch den XXXXbetreibt. Der 2.BF verfügt bereits über 12 Beschäftigungsbewilligungen für Mitarbeit mit osteuropäischen Sprachkenntnissen. Diese teils nicht durchgehend vollbeschäftigten Mitarbeiter sind in verschiedenen Bereichen für den 2.BF tätig. Absicht des 2.BF ist es auch, insbesondere im Hinblick auf das Nebensaisongeschäft auf dem osteuropäischen Markt Fuß zu fassen. Der
2. BF präsentiert sich auf internationalen Tourismusmessen. Der Internetbereich spielt für den Werbe- und Verkaufsbereich für den
1.4. Die zu besetzende Stelle beim 2. BF wurde in der Arbeitgebererklärung als "Web- bzw. EDV" bezeichnet und der Tätigkeit mit 1. allgemeine Werbetätigkeiten, 2.
Online-Werbetätigkeit, 3. weitere WebDesign-Entwicklungen sowie 4. Wartung bestehender Internetseiten beschrieben. Die 40-Stundenwoche (Mo-Fr) sollte mit der Anmeldung bei der WGKK beginnen, unbefristet dauern und mit Euro 2.270,-- entlohnt werden. Die Vermittlung einer Ersatzkraft wurde bejaht.
1.5. Die belangte Behörde führte ein Ersatzkraftverfahren durch. Im Inserat der belangten Behörde wurden für die offene Stelle beim 2.BF als "Web- und EDV-Betreuer" bezeichnet. Zum Aufgabenbereich wurden
1. der Web-Auftritt (Internetseite regelmäßig warten und online Werbemaßnahmen schalten), 2. die Weiterentwicklung des Web-Designs,
3. der Verkauf von Konzertkarten auf Messen im Ausland und 4. die allgemeine Werbetätigkeit gezählt. Als Qualifikationserfordernisse wurden neben einem Maturaniveau, Praxis, EDV-Anwenderkenntnisse, Branchenkenntnisse (Konzertveranstaltung) von Vorteil sowie Reisebereitschaft, sehr gute Englisch- und Deutschkenntnisse, wobei eine osteuropäische Sprache vorteilhaft ist, aufgezählt. Die Mindestentlohnung wurde mit 2.270,-- Euro brutto pro Monat auf Basis einer Vollbeschäftigung (40-Wochenstunde; Montag bis Freitag; Arbeitszeit nach Absprache) angegeben.
1.6. Für die offene Stelle wurden von der belangten Behörde 15 Personen ermittelt, von denen 11 Personen konkret für die Stelle in Frage kamen, die dem 2.BF bekannt gegeben wurden. Von diesen bekannt gegebenen Personen sahen 3 von einer Bewerbung ab. Nach Vorlage der Bewerbungsunterlagen stellten sich 7 Bewerber einem telefonischen Bewerbungsgespräch. Bei diesen Bewerbern wurde vom 2.BF festgestellt, dass XXXX weder Maturaniveau noch Verkaufspraxis oder eine osteuropäische Sprach aufweisen konnten. Herr XXXX verfügte nur über Englischgrundkenntnisse, während Herr XXXX überhaupt keine Englischkenntnisse aufweisen konnte. Den zuletzt genannten beiden Bewerbern fehlte es darüber hinaus an Praxis und einer osteuropäischen Sprache. Herrn XXXX wies weder Verkaufspraxis noch osteuropäische Sprachkenntnisse nach. Herr Ing. XXXX, der über keine Verkaufspraxis verfügte, lehnte fixe Beschäftigungszeiten ab und strebte einen Sondervertrag an, um außerdem nebenbei selbständig tätig sein zu können. Herr XXXX entschied sich für einen anderen Dienstgeber. Aus Sicht des 2.BF kam keiner der von der belangten Behörde genannten Bewerber für die Stelle in Frage.
1.7. Mit Bescheid vom 13.11.2014 hat die belangte Behörde den Antrag vom 21.7.2014 abgewiesen. Die dagegen erhobene Beschwerde der BF vom 9.2.2015 wurde im Rahmen der Beschwerdevorentscheidung vom 23.4.2015 abgewiesen. Am 11.5.2015 stellten die BF einen Vorlageantrag.
Die Ausführungen zum Verfahrensgang und den Feststellungen ergeben sich aus dem Akteninhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes in Zusammenhalt mit dem vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichts sowie aus der mündlichen Verhandlung am 15.9.2015 vor dem Bundesverwaltungsgericht.
Die belangte Behörde, die es verabsäumt hat, im Zuge des Ersatzkraftverfahrens das Rückmeldungsschreiben des 2.BF zu den Bewerbern mit dem Verwaltungsakt vorzulegen, hat in der mündlichen Verhandlung am 15.9.2015 weder die Zahl der beim 2.BF vorstelligen Bewerber, noch die vom 2.BF bekannt gegebenen fehlenden Kenntnisse bzw. Praxis der Bewerber bestritten. Auch wurde von der belangten Behörde nicht in Abrede gestellte, dass Herr XXXX keine fixen Beschäftigungszeiten anstrebte, sondern einen Sondervertrag aushandeln wollte, um nebenbei selbständig tätig sein zu können. Die Absicht des 2.BF, sich am osteuropäischen Markt positionieren zu wollen, findet auch seine Bestätigung darin, dass der 2.BF über 12 Beschäftigungsbewilligungen für Mitarbeiter verfügt, die osteuropäische Sprachkenntnisse haben, und in verschiedenen Bereichen teils teilzeitbeschäftigt tätig sind, was von der belangten Behörde nicht bestritten wurde.
Die belangte Behörde trat auch in der mündlichen Verhandlung am 15.9.2015 nicht den Ausführungen des 1.BF entgegen, vom AMS beim Versuch, die Verlängerung der Beschäftigungsbewilligung im Juni 2014 zu beantragen, die Empfehlung erhalten zu haben, bis zum Erhalt der Inskriptionsbestätigung abzuwarten.
Dass der 1.BF seine Englisch- und EDV-Kenntnisse im Zuge seiner Tätigkeit beim 2.BF erweitert hat, ergibt sich auch aus dem Schreiben des 2.BF vom 18.7.2014, das von der belangten Behörde nicht in Zweifel gezogen wurde. Diesbezüglich wird auch auf die Ausführungen unter Punkt 3.2.3 (Qualifikationen des 1.BF) verwiesen.
3. 1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht
Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I. Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. In der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmung des § 20f AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, idgF (in der Folge AuslBG) ist festgelegt, dass über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer angehören, zu entscheiden ist. Es liegt somit Senatszuständigkeit mit Laienrichterbeteiligung vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I. Nr. 33/2013, geregelt. Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahmen der §§ 1 bis 5 sowie des vierten Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, des Agragarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/150 und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/184, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
3.2. 1 Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellungen des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist. In der gegenständlichen Sachverhaltskonstellation liegen die Voraussetzungen für eine meritorische Entscheidung für das Bundesverwaltungsgericht vor (vgl VwGH 26.6.2014, Ro 2014/03/0063).
Auch wenn der 1.BF die erforderliche Mindestpunkteanzahl gemäß § 12b Z 1 AuslBG jedenfalls erreicht hat, sind für die Zulassung eines Ausländers als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 leg.cit. als weitere, kumulative Zulassungsvoraussetzung die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 leg. cit. zu erfüllen (vgl VwGH 18.6.2014, 2013/09/0189).
Gemäß § 4 Abs. 1 leg. cit. darf eine Beschäftigungsbewilligung nur erteilt werden, wenn (u. a.) die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung) und wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen. Gemäß § 4b Abs. 1 leg. cit. lässt die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes (§ 4 Abs. 1) die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbare Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Unter den verfügbaren Ausländern sind jene mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, EWR-Bürger, Schweizer und türkische Assoziationsarbeitnehmer, Ausländer mit unbeschränkten Arbeitsmarktzugang und Inhaber eines Befreiungscheines oder einer Arbeitserlaubnis zu bevorzugen. Der Prüfung ist das im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung angegebene Anforderungsprofil, das in dem betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden muss, zu Grunde zu legen. Der Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikation hat der Arbeitgeber zu erbringen.
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bezweckt das Verfahren zur Vermittlung von Ersatzkräften gemäß § 4b Abs. 1 leg cit., den Vorrang von Inländern und ihnen gleichgestellten ausländischen Arbeitnehmern bei der Arbeitsvermittlung sicherzustellen. Mit Hilfe dieser Bestimmung soll in rechtsstaatlichen Grenzen aus arbeitsmarktpolitischen Gründen die Möglichkeit für einen lenkenden Einfluss auf die Beschäftigung von Ausländern im Bundesgebiet gewährleistet sein. Zugleich dient ein solches Verfahren dem vom Gesetz gewünschten Ergebnis, dass die freie Stelle besetzt und der Bedarf des Arbeitgebers nach seinem Anforderungsprofil entsprechenden Arbeitskräften befriedigt wird (vgl VwGH 24.1.2014, 2013/09/0070; 9.11.2010, 2007/09/0199).
In der gegenständlichen Sachverhaltskonstellation hat der 2.BF (AG) die Ermittlung einer Ersatzkraft von vornherein nicht abgelehnt, zumal der 2.BF in der Arbeitgebererklärung unzweifelhaft angegeben hat, die Vermittlung von Ersatzarbeitskräften zu wünschen. Erst nach Durchführung eines Ersatzkraftverfahrens kann rechtlich einwandfrei beurteilt werden, ob der 2.BF tatsächlich kein Interesse an einer Vermittlung einer Ersatzkraft hat (vgl VwGH 24.1.2014, 2013/09/0070).
Die Grundlage für den Vermittlungsauftrag für Ersatzarbeitskräfte bildet neben der in der Arbeitgebererklärung angeführten beruflichen Tätigkeit das Anforderungsprofil, das in der betrieblichen Notwendigkeit seine Deckung finden muss (vgl VwGH 24.1.2014, 2013/09/0070).
In der gegenständlichen Sachverhaltskonstellation war auf Basis der Arbeitgebererklärung des 2.BF eine Ersatzkraft für die Position eines "Web-EDV-Betreuers" zu vermitteln, zu dessen Aufgabenbereich
1. die allgemeine Werbetätigkeit, 2. die Online-Werbetätigkeit, 3. weitere WebDesign-Entwicklung sowie 4. die Wartung der bestehenden Internetseite zählen. Auf Grund der weiteren Beschreibung des Tätigkeitsfeldes und der Qualifikationsanforderungen des 2.BF hat die belangte Behörde für das Ersatzkraftverfahren ein Inserat erstellt, in dem zum Tätigkeitsbereich der zu besetzenden Stelle neben dem Webauftritt (Wartung der Internetseite und regelmäßige Schaltung von Online-Werbemaßnahmen), die Weiterentwicklung des Web-Designs, der Verkauf von Konzertkarten auf Messen im Ausland und die allgemeine Werbetätigkeit zählen. Für die Qualifikation waren Maturaniveau, Praxis, EDV-Anwenderkenntnisse, Branchenkenntnisse (Konzertveranstalter) von Vorteile sowie Reisebereitschaft und sehr gute Englisch- und Deutschkenntnisse verlangt, wobei eine osteuropäische Sprache von Vorteil war.
Das Anforderungsprofil findet auch seine Deckung in der betrieblichen Notwendigkeit des Unternehmens des 2.BF als Konzertveranstalter mit Präsenz auf internationalen Tourismusmessen und dem Bestreben am osteuropäischen Markt Fuß zu fassen. Nachvollziehbar ist auch, dass dem Internet im Werbe- und Verkaufsbereich des 2.BF eine wesentliche Rolle zukommt.
Inwieweit die belangte Behörde zum Schluss kommt, dass für die zu besetzende offene Stelle Inländer bzw. verfügbare Ausländer (fünf Bewerber) zur Verfügung stünden, die bereit und fähig seien, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben, ist nicht nachvollziehbar. Von den sieben Personen, die sich tatsächlich beim 2. BF um die ausgeschriebene Position beworben haben, scheiden Herr XXXX, der bereits eine Anstellung gefunden hat, und Herr XXXX mit den Wünschen nach einem Sondervertrag, um nebenbei selbstständig tätig sein zu können, sowie nach freier Dienstzeit aus. Herr XXXXverfügen nicht über das Qualifikationserfordernis Maturaniveau. Die Englischkenntnisse - ein Qualifikationserfordernis - fehlen bei Herrn XXXX zur Gänze, während beim Bewerber XXXXüberhaupt nur Grundkenntnisse in Englisch vorhanden sind, die jedenfalls nicht den geforderten, sehr guten Englischkenntnissen entsprechen.
Damit bleibt als einziger Bewerber nur mehr Herr XXXX übrig, der jedenfalls aber über keine Praxis im Verkauf verfügt. Praxis ist jedoch im Qualifikationsprofil für die zu besetzende Stelle genannt. Soweit die belangte Behörde dazu die Meinung vertritt, dass der Verkauf nur einen Nebenaspekt darstelle, so ist ihr entgegenzuhalten, dass im Inserat der belangten Behörde für das Ersatzkraftverfahren beim Aufgabenbereich des "Web- und EDV-Betreuers" ausdrücklich der Verkauf von Konzertkarten auf Messen im Ausland aufscheint, der auch seine Deckung in der explizit aufgezählten Anforderung für die offene Stelle nach Reisebereitschaft findet. Angemerkt wird in diesem Zusammenhang, dass der 2.BF als Konzertveranstalter auch auf internationalen Tourismusmessen präsent ist. Dass vor diesem Hintergrund für die zu besetzende Stelle der Verkaufspraxis eine nicht unwesentliche Rolle zukommt, ist nachvollziehbar. Abgesehen davon war in der Arbeitgebererklärung bei der genauen Beschreibung der Tätigkeit die allgemeine Werbetätigkeit an erster Stelle gereiht. Dass im Zusammenhang mit dem Tätigkeitsbereich des 2.BF als Konzertveranstalter dem Internetumfeld auch beim Verkauf eine wesentliche Rolle zukommt, entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung. Überzeugend legte der 2.BF in der mündlichen Verhandlung am 15.9.2015 in diesem Zusammenhang dar, dass der Internetverkauf für den Kulturtourismus typisch ist und der Webbereich und Online-Verkauf in Verbindung mit dem persönlichen Kontakt und der persönlichen Kundenbetreuung zu sehen ist und ineinander fließen. Dies wurde auch von der belangten Behörde nicht bestritten.
Angesichts dieser dargestellten Umstände im gegenständlichen Ersatzkraftverfahren ist im Sinne der oben zitierten Judikatur davon auszugehen, dass der 2.BF ein Interesse an der Vermittlung einer Ersatzkraft hatte. Die von der belangten Behörde vermittelten einzelnen Bewerber verfügten jedoch nicht über die auch von der belangten Behörde im Inserat festgehaltenen Qualifikationen für die offene zu besetzende Stelle.
3.2.3. Qualifikationen des 1.BF
Soweit die belangte Behörde argumentiert, der 1.BF habe keine Fachausbildung im EDV-Webdesign, so ist darauf zu verweisen, dass selbst im Inserat der belangten Behörde als Qualifikationserfordernisse für die zu besetzende Stelle nur in diesem Zusammenhang EDV-Anwenderkenntnisse gefordert waren. Diese liegen beim 1.BF jedenfalls vor, selbst wenn erworbene EDV-Anwenderkenntnisse im Kosovo nicht Berücksichtigung finden würden. Der 1.BF hat in Österreich - wie oben ausgeführt - auf der Universität EDV-Kenntnisse in Lehrveranstaltungen erworben. Darüber hinaus geht auch aus dem Schreiben des 2.BF vom 18.7.2014 hervor, dass die EDV-Kenntnisse des 1.BF bei der Online-Präsentation des
2. BF hilfreich waren und es gelang neue Kunden zu gewinnen. Der Inhalt dieses Schreiben wurde von der belangten Behörde nicht in Zweifel gestellt.
Die von der belangten Behörde angeführten fehlenden ausgezeichneten Englischkenntnisse sind auch vor dem Hintergrund zu beurteilen, dass im Inserat für die zu besetzende Stelle "nur" sehr gute Englischkenntnisse gefordert waren. Dabei lässt die belangte Behörde unberücksichtigt, dass der 1.BF bereits bis zur Absolvierung der Matura Englischunterricht hatte, in der Folge noch weiter Kurse auf der Cambridge School belegte und in Österreich Universitätsniveau erreicht hat. In Österreich hatte er beim 2.BF ebenfalls Englisch im Kundenverkehr anzuwenden, wie sich auch im Schreiben des 2.BF vom 18.7.2014 ergibt. Die sehr guten Englischkenntnisse des 1.BF in der Branche werden daher auf Grund dieser aufgezeigten Umstände nicht in Zweifel gezogen.
Auch dem Hinweis der belangten Behörde, wonach der 1.BF über die bis zum 2.6.2014 geltende Beschäftigungsbewilligung als Werbeassistent in Ausmaß von zehn Wochenstunden beim 2.BF hinausgehend bis zum 4.8.2014 geringfügig beschäftigt war, und die Beschäftigung daher bereits vor Antragstellung (21.7.2014) begonnen habe, kann nichts abgewonnen werden. 1.BF hat zum einen seine geringfügige Beschäftigung bereits mit 4.8.2014 beendet, wie sich auch aus dem Auszug der Hauptverbandes der Sozialversicherungsträger vom 22.4.2015 ergibt (vgl VwGH 14.2.2012, 2009/09/0024). Die am 21.7.2014 beantragte Vollzeitbeschäftigung wurde daher im Sinne der Judikatur des VwGH nicht begonnen. Abgesehen davon wurde der 1.BF vom AMS bei der Stellung des Verlängerungsantrages für seine Beschäftigungsbewilligung in dem Sinne beraten, bis zum Erhalt der Inskriptionsbestätigung abzuwarten. Eine wiederholte unrechtmäßige Beschäftigung von Ausländern durch den 2.BF iSv § 4 Abs. 1 Z 5 AuslBG wurde von der belangten Behörde nicht vorgebracht.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
3.3. Zu Spruchpunkt B) Zulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Vom Vorliegen einer solchen wäre nach der Judikatur des VwGH auch nur auszugehen, wenn die Rechtsfrage über den konkreten Einzelfall hinaus Bedeutung besitzen würde (VwGH 26.6.2014, Ra 2014/03/0005; 24.4.2014, Ra 2014/01/0010; 24.3.2014, Ro 2014/01/0011). Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab (vgl. oben zitierte Judikatur des VwGH), noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Vielmehr konnte die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes unter Spruchpunkt A. auf im Rahmen der Judikatur des VwGH entwickelte Grundsätze zum AuslBG gestützt werden (vgl VwGH 3.7.2015, Ra 2015/08/0055).
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