W142 2112065-1•BVwG W142 2112065-1
W142 2112065-1Tribunal administratif fédéral25 sept. 2015
Fachkräfteverordnung, Rot-Weiß-Rot Karte
W142 2112065-1/3E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Dr. Irene Holzschuster als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Dr. Poppenberger und Herr Koskarti als Beisitzer über den Vorlageantrag vom 04.08.2015 in Verbindung mit der Beschwerde der XXXX, vertreten durch Dr. Tassilo Wallentin, LL.M., Rechtsanwalt in 1010 Wien, gegen die Beschwerdevorentscheidung des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz, XXXX, vom 20.07.2015 wegen Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte für die Zulassung als Fachkraft in einem Mangelberuf gemäß § 12a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) zu Recht erkannt:
I. Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs 1 und Abs 2 VwGVG als unbegründet abgewiesen.
II. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
1. Am 17.04.2015 stellte XXXX einen Antrag auf eine Rot-Weiß-Rot-Karte als Fachkraft gemäß § 12a und 20d Abs. 1 Z 2 AuslBG und legte dem Antrag eine Arbeitgebererklärung bei, aus der hervorgeht, dass die Firma XXXX (in der Folge BF), beabsichtige, ihn als Schweißer mit einer Bruttoentlohnung von € 2.300,-- monatlich zuzüglich Zulagen laut betrieblicher Übung oder Kollektivvertrag im Ausmaß von 39 Wochenstunden an einem Arbeitsplatz unbefristet zu beschäftigen. Die genaue Beschreibung der Tätigkeit lautete: "XXXX wird in unserem Betrieb hauptsächlich für die Instandhaltung der Baugeräte und der Schalungstechnik zuständig sein. Aufgrund seiner Fähigkeiten als Schweißer wird er auch auf Baustellen für das Montieren von aus statischer Sicht notwendigen Stahlkonstruktionen wie zum Beispiel im Dachgeschoßausbau oder Wohnungsumbau verantwortlich sein. Da wir viele Geschäftsbeziehungen aus dem ehemaligen Jugoslawien pflegen, ist Herr XXXX aufgrund seiner Sprachkenntnisse ein wichtiger Mitarbeiter für uns." Weiters legte er dem Antrag ein Diplom in beglaubigter deutscher Übersetzung über den Abschluss der Maschinenbau Mittelschule in XXXX vor.
2. Mit Bescheid vom 15.06.2015 wies die belangte Behörde die Zulassung als Fachkraft nach Anhörung des Regionalbeirates gemäß § 12a AuslBG ab und begründete dies damit, dass statt der gemäß Anlage
B erforderlichen Mindestpunkteanzahl von 50 nur 35 Punkte für die ausbildungsadäquate Berufserfahrung, die Sprachkenntnisse und das Alter des BF angerechnet werden hätten können. Die beruflich erlernte und beantragte Tätigkeit des Schweißers (in der Fachrichtung Maschinenbau) sei zwar in der Mangelberufsliste gemäß §13 AuslBG enthalten, die Anrechenbarkeit der dafür zu vergebenden Punkte jedoch an die Vorlage eines gültigen, TÜV-verifizierten Schweißerzertifikats gebunden. Dies sei dem Antrag nicht beigelegt worden. Es sei der BF mittels Parteiengehör Gelegenheit gegeben worden, dieses nachzureichen. Das Parteiengehör sei allerdings nicht wahrgenommen worden.
3. Gegen diesen Bescheid erhob der BF mit Schriftsatz vom 14.07.2015 binnen offener Frist Beschwerde und legte das TÜV-verifizierte Schweißerzertifikat vom 07.11.2014 vor. Es wurde ausgeführt, dass Herr XXXX somit die erforderliche Anzahl von 50 Punkten erreiche.
4. Dagegen erfolgte eine Beschwerdevorentscheidung des AMS Wien Esteplatz mit der die Beschwerde vom 15.06.2015 abgewiesen wurde, da nach Vorlage des TÜV-verifizierten Schweißerzertifikats noch einmal der Sachverhalt genau geprüft worden und man zum Ergebnis gekommen sei, dass die Beschreibung der beruflichen Tätigkeit in der Arbeitgebererklärung keine Subsumierung unter einen in der Fachkräfteverordnung für das Kalenderjahr 2015 festgelegten Mangelberuf zulasse. Die allenfalls in geringfügigem Ausmaß von Herrn XXXX wahrzunehmenden Schweißertätigkeiten könnten nicht seine Beschäftigung als Schweißer begründen.
5. Mit Schreiben vom 04.08.2015, beim AMS eingelangt am 06.08.2015, stellte die BF einen Vorlageantrag an das Bundesverwaltungsgericht, in der ausgeführt wurde, dass die ursprüngliche Arbeitgebererklärung vom 17.04.2015 irrtümlich nicht korrekt ausgefüllt worden sei. Die genaue Beschreibung der Tätigkeit laute nun, dass Herr XXXX im Betrieb ausschließlich als Schweißer für die Instandhaltung des Fuhrparks und der Baugeräte sowie Montage von Stahlkonstruktionen auf Baustellen zuständig sei. Da die Firma sehr viele Geschäftsbeziehungen aus dem ehemaligen Jugoslawien pflege, sei Herr
XXXX aufgrund seiner Sprachkenntnisse ein wichtiger Mitarbeiter für die Firma.
6. Aufgrund des Vorlageantrages vom 04.08.2015 legte die belangte Behörde die Beschwerde samt den Verwaltungsakten dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor. In der Beschwerdevorlage führte das AMS aus, dass der dokumentierte Aufgabenbereich von Herrn XXXX keine Subsumierung unter einen in der Fachkräfteverordnung für das Kalenderjahr 2015 festgelegten Mangelberuf zulasse. Die allenfalls in geringfügigem Ausmaß von Herrn XXXX wahrzunehmenden Schweißertätigkeiten könnten nicht seine Beschäftigung als Schweißer begründen. Die nunmehr im Zuge des Beschwerdevorlageantrages übermittelte neue Arbeitgebererklärung würde offenkundig dazu dienen, den Kriterien des §12a AuslBG gerecht zu werden. Es sei nicht nachvollziehbar und glaubwürdig, dass Herr
XXXX nun ausschließlich als Schweißer für die Instandhaltung des Fuhrparks und der Baugeräte sowie für die Montage von Stahlkonstruktionen aus Bauteilen zuständig sein soll. Die jetzige Modifikation des Aufgabenbereiches divergiere maßgeblich zu jenem, welcher in der Arbeitgebererklärung vom 17.04.2015 dargelegt worden sei, mit der die BF ihre Intention über die Verwendung von Herrn
XXXX klar präzisiert habe.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Herr XXXX ist Staatsbürger von Bosnien und Herzegowina und am 20.07.1975 geboren.
Am 17.04.2015 stellte er beim Amt der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 35, einen Antrag auf Ausstellung einer "Rot-Weiß-Rot-Karte" als Fachkraft gemäß §12a AuslBG für die Tätigkeit als Schweißer in der Firma XXXX
Er soll laut Arbeitgebererklärung vom 17.04.2015 "im Betrieb hauptsächlich für die Instandhaltung der Baugeräte und der Schalungstechnik zuständig sein. Aufgrund seiner Fähigkeiten als Schweißer wird er auch auf Baustellen für das Montieren von aus statischer Sicht notwendigen Stahlkonstruktionen wie zum Beispiel im Dachgeschoßausbau oder Wohnungsumbau verantwortlich sein." Für die Tätigkeit würde Herr XXXX laut Arbeitgebererklärung ein monatliches Bruttogehalt von € 2.300,-- erhalten.
Mittels Parteiengehör vom 11.05.2015 wurde dem BF die Gelegenheit gegeben ein gültiges TÜV- verifiziertes Schweißerzertifikat nachzureichen. Das Parteiengehör wurde jedoch nicht wahrgenommen.
Mit Bescheid des AMS Wien Esteplatz vom 15.06.2015, Zl. 08114/GF:
3739829 wurde der Antrag auf Zulassung als Fachkraft in einem Mangelberuf abgewiesen, da Herr XXXX für die in Anlage B zu § 12a AuslBG angeführten Kriterien lediglich 35 von mindestens 50 erforderlichen Punkten (10 Punkte für die ausbildungsadäquate Berufserfahrung als Schweißer, 10 Punkte für Deutschkenntnisse, 15 Punkte für das Alter) erreichte.
Im Rahmen der Beschwerde wurde das TÜV-verifizierte Schweißerzertifikat vom 07.11.2014 vorgelegt.
Mit Bescheid des AMS Wien Esteplatz vom 20.07.2015, GZ XXXX wurde die Beschwerde im Rahmen einer Beschwerdevorentscheidung abgewiesen, da die genaue Beschreibung der Tätigkeit keine Subsumierung unter einem in der Fachkräfteverordnung für das Kalenderjahr 2015 festgelegten Mangelberuf zulasse.
Im Zuge des Beschwerdevorlageantrages übermittelte der BF eine neue Arbeitgebererklärung, in welcher die Tätigkeitsbeschreibung geändert wurde und Herr XXXX ausschließlich als Schweißer für die Instandhaltung des Fuhrparks und der Baugeräte sowie für die Montage von Stahlkonstruktionen auf Baustellen zuständig sein soll.
Bereits am 18.07.2014 beantragte Herr XXXX die Erteilung eines Aufenthaltstitels Rot-Weiß-Rot-Karte als Fachkraft in einem Mangelberuf gemäß § 12a AuslBG. Laut der damals vorgelegten Arbeitgebererklärung sollte dieser als Maschinentechniker für die Instandhaltung des Fuhrparks und der Baustellengeräte zum Einsatz gelangen.
Der angeführte Verfahrensgang und der festgestellte Sachverhalt ergeben sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakte des AMS und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.
Verfahrensrechtliche Grundlagen:
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 20f AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservices, die in Angelegenheiten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ergangen sind, das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.
Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Zu A)
Gesetzliche Grundlagen:
Gemäß § 12a AuslBG werden Ausländer in einem in der Fachkräfteverordnung (§ 13) festgelegten Mangelberuf zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen, wenn sie eine einschlägige abgeschlossene Berufsausbildung nachweisen können, die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage B angeführten Kriterien erreichen, für die beabsichtigte Beschäftigung das ihnen nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Mindestentgelt zuzüglich einer betriebsüblichen Überzahlung erhalten und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall entfällt.
Gemäß § 20d Abs 1 Z 2 ist der Antrag auf eine Rot-Weiß-Rot-Karte bei der nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, zuständigen Behörde einzubringen. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß § 41 Abs 3 Z 1 oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung als Fachkraft gemäß § 12a AuslBG erfüllt sind. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.
Gemäß § 13 Abs 1 AuslBG legt der Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz im Falle eines längerfristigen Arbeitskräftebedarfs, der aus dem im Inland verfügbaren Arbeitskräftepotenzial nicht abgedeckt werden kann, zur Sicherung des Wirtschafts- und Beschäftigungsstandortes im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend durch Verordnung für das nächstfolgende Kalenderjahr Mangelberufe fest, in denen Ausländer als Fachkräfte gemäß § 12a zugelassen werden können.
Die aufgrund der Verordnungsermächtigung des § 13 AuslBG erlassene Fachkräfteverordnung 2014, BGBl. II Nr. 328/2013, enthält in § 1 Z. 5 den Beruf "Schweißer/innen".
Diese Verordnung trat mit 1. Jänner 2014 in Kraft, mit Ablauf des 31. Dezember 2014 außer Kraft und galt für Anträge, die bis zum 5. November 2014 gestellt werden.
Im gegenständlichen Fall wurde der Antrag im April 2014 gestellt, diese Verordnung ist also anzuwenden.
In der Arbeitgebererklärung vom 17.04.2015 wurde als berufliche Tätigkeit von Herrn XXXX Schweißer angegeben, jedoch wurde in der genaueren Tätigkeitsbeschreibung dargelegt, dass er im Betrieb hauptsächlich für die Instandhaltung der Baugeräte und der Schalungstechnik zuständig sei. Aufgrund seiner Fähigkeiten als Schweißer werde er auch auf Baustellen für das Montieren von aus statischer Sicht notwendigen Stahlkonstruktionen verantwortlich sein.
Dieser dokumentierte Aufgabenbereich lässt keine Subsumierung unter einen in der Fachkräfteverordnung für das Kalenderjahr 2015 festgelegten Mangelberuf zu, weshalb die Voraussetzungen für die Zulassung als Fachkraft in einem Mangelberuf bei der BF für Herrn XXXX nicht erfüllt sind.
Erst nach Vorhalt dieses Umstandes in der Beschwerdevorentscheidung brachte die BF im Vorlageantrag vor, dass es irrtümlich zu einer falschen Tätigkeitsbeschreibung gekommen sei und Herr XXXX ausschließlich als Schweißer tätig sein soll. Dass die ursprüngliche Arbeitererklärung irrtümlich, nicht korrekt ausgefüllt worden sei, ist für das erkennende Gericht jedoch nicht glaubwürdig und nicht nachvollziehbar. Die vorgebrachte Modifikation des Aufgabenbereiches divergiert maßgeblich mit dem in der Arbeitgebererklärung vom 17.04.2015 angeführten Tätigkeitsbereich, wodurch nun davon auszugehen ist, dass die Neugestaltung der Arbeitgebererklärung nur zum Ziel hatte, durch Anpassung der Tätigkeitsbeschreibung an die Maßstäbe der Fachkräfteverordnung, doch noch die Zulassung von Herrn XXXX als Schweißer möglich zu machen. Der gegenständliche Sachverhalt lässt keinesfalls auf eine tatsächliche Beschäftigung von Herrn XXXX als Schweißer bei der BF schließen.
Beim Aufgabengebiet von Herrn XXXX handelt es sich demnach nicht um eine einem Mangelberuf der geltenden Fachkräfteverordnung zuzuordnende Arbeitsleistung, weshalb die Voraussetzungen des § 12a iVm § 13 AuslBG nicht vorliegen.
Zum Entfall der mündlichen Verhandlung:
Gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG kann eine Verhandlung entfallen, wenn der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist, oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist.
Gemäß § 24 Abs.4 VwGVG kann das Verwaltungsgericht, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nichts anderes bestimmt ist, ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, [EMRK] noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 [GRC] entgegenstehen.
Die Zulässigkeit des Unterbleibens einer mündlichen Verhandlung ist am Maßstab des Art. 6 EMRK zu beurteilen. Dessen Garantien werden zum Teil absolut gewährleistet, zum Teil stehen sie unter einem ausdrücklichen (so etwa zur Öffentlichkeit einer Verhandlung) oder einem ungeschriebenen Vorbehalt verhältnismäßiger Beschränkungen (wie etwa das Recht auf Zugang zu Gericht). Dem entspricht es, wenn der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung für gerechtfertigt ansieht, etwa wenn der Fall auf der Grundlage der Akten und der schriftlichen Stellungnahmen der Parteien angemessen entschieden werden kann (vgl. EGMR 12.11.2002, Döry / S, RN 37). Der Verfassungsgerichtshof hat im Hinblick auf Art. 6 EMRK für Art. 47 GRC festgestellt, dass eine mündliche Verhandlung vor dem Asylgerichtshof im Hinblick auf die Mitwirkungsmöglichkeiten der Parteien im vorangegangenen Verwaltungsverfahren regelmäßig dann unterbleiben könne, wenn durch das Vorbringen vor der Gerichtsinstanz erkennbar werde, dass die Durchführung einer Verhandlung eine weitere Klärung der Entscheidungsgrundlagen nicht erwarten lasse. (vgl. VfGH 21.02.2014, B1446/2012; 27.06.2013, B823/2012; 14.03.2012, U466/11; VwGH 24.01.2013, 2012/21/0224; 23.01.2013, 2010/15/0196).
Im gegenständlichen Fall ergab sich klar aus der Aktenlage, dass von einer mündlichen Erörterung keine weitere Klärung der Rechtssache zu erwarten war. Der zu Grunde liegende Sachverhalt war weder ergänzungsbedürftig noch erschien er in entscheidenden Punkten als nicht richtig.
Zu B)
Zur Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
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