BVwG W208 2011278-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 15.09.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W208.2011278.1.00

Spruch

W208 2011278-1/9E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Ewald SCHWARZINGER als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX, XXXX, XXXX, XXXX, vertreten durch XXXX, XXXX, gegen den Bescheid der Kostenbeamtin des Bezirksgerichtes XXXX vom 19.02.2013, Zl. XXXX-5, betreffend Zeugengebühr nach Verhandlung am 09.09.2015 zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG stattgegeben und der Bescheid ersatzlos behoben.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Der Zeuge Christian XXXX (im Folgenden: S.) wurde in der vom Bezirksgericht XXXX (BG) am 27.04.2012 zur Zl. XXXX durchgeführten Verhandlung (Beginn: 10:30 Uhr) als Zeuge vernommen. Die Ladung erfolgte am 21.02.2012. Mit handschriftlichem Vermerk bestätigte die Richterin, dass die Anwesenheit des Zeugen bis 11:10 Uhr erforderlich war.

2. Für seine Teilnahme an der Verhandlung behauptete der Zeuge mit Gebührenbestimmungsantrag vom 27.04.2012 und Bestätigung vom selben Tag einen Verdienstentgang gehabt zu haben. Im Bestätigungsschreiben führte der Zeuge aus, als Bauunternehmer selbständig erwerbstätig zu sein; er arbeite in seinem Betrieb mit.

3. Am 14.05.2012 übermittelte der Zeuge dem BG per Telefax einen Kostenvoranschlag iHv € 368,50 (Arbeitsstunden: 5,5 Std. á € 67,00) samt der Auftragserteilung für Bauarbeiten vom 13.02.2013 für den Tag der Vernehmung sowie ein Stornierungsschreiben der Auftraggeberin Nicole XXXX (K.) vom 25.02.2012, in dem die Auftraggeberin dem Zeugen mitteilte, diesen aufgrund der Terminkollision mit der Gerichtsverhandlung nicht mehr engagieren zu wollen und sich an eine verlässlichere Firma zu wenden, da sie für diesen Tag bereits einen Urlaubstag in Anspruch nehme.

4. Mit Bescheid der Kostenbeamtin des BG vom 19.02.2013, (dem Zeugen am 07.03.2013 sowie dem Beschwerdeführer (BF) am 01.03.2013 zugestellt) wurden die Gebühren des Zeugen für die Teilnahme an der Hauptverhandlung am BG nach den Bestimmungen des Gebührenanspruchgesetzes 1975 in der Höhe von € 368,50 bestimmt.

5. Gegen diesen Bescheid erhob der BF mit Schriftsatz vom 06.03.2013 (beim BG eingelangt am 07.03.2013) binnen offener Frist Beschwerde und führte darin im Wesentlichen aus, dass es dem BF in Ermangelung eines Parteiengehöres nicht möglich sei zu beurteilen, ob und in welcher Höhe der Anspruch des Zeugen berechtigt sei. Weiters seien überhöhte Gebühren zugesprochen worden, zumal der Zeuge im dg. Prozess zu XXXX ausdrücklich angegeben habe, Geschäftsführer der Firma Christian XXXX(KG) zu sein. Daher sei der Zeuge als unselbständig zu qualifizieren, sodass nur der tatsächlich bescheinigte Verdienstentgang zugesprochen werden dürfe. Auch fehle im angefochtenen Bescheid eine Begründung des Verdienstentganges.

6. Mit Schriftsatz vom 26.08.2014 legte die Vorsteherin des BG die Beschwerde samt Verwaltungsunterlagen dem Bundesverwaltungsgericht vor (eingelangt am 28.08.2014).

7. Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichts vom 04.05.2015 erfolgte eine Mitteilung über die Beschwerde an die Verfahrensparteien. Auf die Möglichkeit der Abgabe einer Stellungnahme binnen zwei Wochen ab Zustellung wurde hingewiesen.

8. Mit Schriftsatz vom 18.05.2015 (beim Bundesverwaltungsgericht am 20.08.2015 eingelangt) nahm der rechtsfreundlich vertretene BF zum Ergebnis der Beweisaufnahme Stellung und führte dazu im Wesentlichen aus wie folgt:

Der Zeuge sei als Geschäftsführer einer Kommanditgesellschaft (KG) als unselbständig erwerbstätig zu bezeichnen. Er sei, wie aus dem Firmenbuchauszug vom 02.08.2013, Firmenbuchnummer XXXX, ersichtlich, seit 11.05.2006 unbeschränkt haftender Gesellschafter der KG. Diese Eigenschaft sei dem Zeugen auch im Zeitpunkt seiner Zeugenaussage am 27.04.2012 zugekommen.

Wer Gesellschafter einer KG sei, sei als deren Organ anzusehen. Der Zeuge habe daher, wie sich aus § 114 UGB ergebe, die Geschäfte für die Gesellschaft zu führen, wobei er berechtigt sei, alle Handlungen vorzunehmen, die zum gewöhnlichen Betrieb eines Unternehmens gehören. Was der Geschäftsführer, der zugleich Gesellschafter sei, erwirtschafte, sei nicht eine ihm persönlich zurechenbare Einnahme, sondern vermehre den Gewinn der KG.

Dazu ergebe sich aus dem genannten Firmenbuchauszug, dass Heidemarie XXXX Kommanditisten der KG sei. Nach der Rechtslage sei die Kommanditistin bezüglich der Gewinn- und Verlustrechnung grundsätzlich den Komplementären (hier: Zeuge) gleichgestellt, dies bedeute, der Gewinnanteil der Kommanditistin richte sich nach dem Verhältnis der Kapitalanteile; gleiches gelte für den Komplementär.

Der vom Zeugen geltend gemachte Betrag iHv € 368,50 stehe daher nicht ihm, sondern allenfalls der KG, deren Gesellschafter er sei, zu. Es stehe nicht fest, ob und in welchem Ausmaß der angeblich zu erwirtschaftende Betrag von € 368,50 der KG zugeflossen wäre.

9. Das BVwG hat einerseits um sich die Originalschreiben (Kostenvoranschlag/Stornoschreiben) vorlegen zu lassen und sich durch Einvernahme der Zeugen ein Bild vom Sachverhalt zu machen, am 27.07.2015 zu einer Verhandlung am 09.09.2015 geladen. Mit Ausnahme der Zeugin K. und der Zeugen S. - die auch befragt wurden - ist trotz ordnungsgemäßer Zustellung keine der Parteien zur Verhandlung erschienen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Zeuge S. wurde am 27.04.2012 im verfahrensgegenständlichen vor dem BG geführten Zivilprozess, Beginn 10:30 Uhr, geladen und vernommen. Der Zeuge wurde um 11:10 Uhr von der Richterin entlassen. Die Ladung erfolgte über zwei Monate davor am 21.02.2012.

Der Zeuge S. ist selbstständig erwerbstätig und einziger Komplementär der ihm gehörenden KG die diverse Baumeisterarbeiten anbietet.

Seine damalige - mittlerweile von ihm geschiedene - Frau ist Kommanditistin der KG. Deren Tochter Nicole K. war die auf den vorgelegten Schreiben (Kostenvoranschlag/Stornoschreiben) angegeben Auftraggeberin, jenes Auftrages der dem Zeugen S. - seiner Behauptung nach - aufgrund der Zeugenaussage am 27.04.2012 entgangen ist.

Festgestellt wird, dass der Zeuge S. aufgrund der Teilnahme an der Verhandlung keinen Einkommensentgang iHv netto € 368,50 erlitt.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen zum Sachverhalt ergeben sich aus dem vorliegenden Verwaltungsakt, den Angaben der Zeugen in der Verhandlung vor dem BVwG und dem persönlichen Eindruck den sie dort hinterlassen haben.

Die Angaben betreffend des Einkommensentganges des Zeugen iHv netto € 368,50, die sich auf den vom Zeugen S. vorgelegten Kostenvoranschlag vom 13.02.2012 sowie das Schreiben der Auftraggeberin Nicole K. vom 25.02.2012 stützen, sind aus folgenden Gründen nicht glaubhaft:

K. war zum Zeitpunkt der behaupteten Auftragserteilung die Tochter der Ehefrau (Kommanditistin der KG). Es handelte sich also - sofern eine derartige Auftragserteilung überhaupt stattgefunden hat - um einen Auftrag innerhalb der Familie.

Dass die Stieftochter vom Stiefvater einen schriftlichen Kostenvoranschlag (KV) verlangt, ist nicht glaubhaft und widerspricht jeglicher Lebenserfahrung. Ebenso, dass eine schriftliche Auftragserteilung erfolgt und bei Nichteinhaltung eines, vom Zeitpunkt der Ladung (21.02.2012) gesehenen zwei Monate in der Zukunft gelegenen Wunschtermins (27.04.2012), eine schriftliche Stornierung dieses Auftrages erfolgt. Beide Zeugen haben angegeben, dass sie ein gutes Verhältnis miteinander haben und der erkennende Richter hat selbst ein im freundschaftlichen Ton geführtes Gespräch vor dem Verhandlungsaal wahrgenommen. S. gab an, dass gute Verhältnis können man auch am Preis erkennen, er habe nur einen Stundensatz von 67 Euro verrechnet und das Material zum Selbstkostenpreis. Er habe ohnehin bei dem Auftrag nichts verdient.

Auf die Frage wie die Auftragsannahme erfolgt sei, konnte S. sich nicht erinnern, üblich sei das angerufen werde. Auf Vorhalt des handschriftlichen Vermerks "Zur Kenntnis genommen u. beauftragt" auf dem KV gab er an, das sei seine Schrift (Anmerkung die Zeugin K. gab später widersprüchlich an, das sei ihre Schrift!) die Unterschrift darunter stamme nicht von ihm. Es können sein, dass seine Ex-Frau den KV zur Unterschrift ihrer Tochter vorbeigebracht habe. Die Stornierung sei nicht zu verhindern gewesen, obwohl er sich um eine Verschiebung des Termins bemüht habe. Die K. habe ihren Freund überraschen wollen, Mitarbeiter habe er nicht schicken können, er können sich nicht erinnern, vielleicht seien sie auch im Winter abgemeldet oder krank gewesen.

Letztere Aussage widerspricht den Angaben, der S. habe mit Subfirmen gearbeitet. Er hatte im April nur zwei Mitarbeiter angemeldet (lt. Auskunft Steuerberater) und konnte zum Zeitpunkt der Ladung im Februar noch gar nicht wissen, ob jemand im April krank sein werde. Die Einteilung welche Mitarbeiter/Subfirmen auf welchen Baustellen arbeiten und damit auch eine Einteilung am gegenständlichen Tag mit den Arbeiten bei K. wäre nach Ansicht des BVwG leicht möglich gewesen (Stichwort: Wer zahlt schafft an!), immerhin handelt es sich um einen Auftrag für die Stieftochter K.

Die angebliche Auftraggeberin K. konnte sich bei ihrer Zeugenbefragung nicht erinnern einen KV verlangt zu haben und hat auch keine KV anderer Anbieter eingeholt. Sie gab an der Termin (27.04.) sei so gewählt worden, weil ihr Freund nicht in der Wohnung gewesen wäre. Im Stornierungsschreiben ist hingegen von einem bereits in Anspruch genommenen Urlaubstag die Rede. Sie konnte sich auch nicht erinnern wann und wie die Beauftragung erfolgt sei und ob sie eine Auftragsbestätigung unterschrieben habe. Erst auf Vorhalt der handschriftlichen Anmerkungen auf der dem BG übermittelten Kopie des KV gab sie an, dass der Schriftzug "Zur Kenntnis genommen u. beauftragt" "vermutlich" von ihr stamme, die Unterschrift "sehe so aus" wie von ihr.

Auf die Frage wie sie reagiert habe, als sie erfahren habe, dass der Termin aufgrund der Ladung nicht stattfinden könne, gab sie an, sie wisse es nicht mehr. Die Frage warum sie keine Verschiebung der 5,5 Stunden Arbeit zugelassen habe, konnte sie nicht beantworten. Ihr Freund habe die Arbeiten schließlich selbst erledigt, daher habe sie keine Rechnung.

Auf die Frage, wie sie den Auftrag storniert habe, konnte sie sich nicht erinnern. Erst auf Vorhalt des Stornierungsschreibens, dass die darauf befindliche Unterschrift "so aussehe" wie ihre. Sie habe dem Ganzen keine große Bedeutung zugemessen.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeit

Gemäß § 20 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 19.2.1975 über die Gebühren der Zeugen und Zeuginnen, Sachverständigen, Dolmetscher und Dolmetscherinnen, Geschworenen, Schöffen und Schöffinnen, BGBl. Nr. 136/1975 in der Fassung BGBl. I Nr. 159/2013 (in Folge: GebAG alt), das bis zum Ablauf des 31.12.2013 anzuwenden war, war über Zeugengebühren im Justizverwaltungsweg von der damit betrauten Bediensteten desjenigen Gerichtes zu bestimmen, vor dem die Beweisaufnahme stattgefunden hat oder stattfinden sollte, lediglich bei einem aus dem Ausland geladenen Zeugen war vom Leiter des Gerichtes zu entscheiden. Dies war im gegenständlichen Fall bis zum Ablauf des 31.12.2013 die Kostenbeamtin des BG, gemäß § 22 Abs. 1 war nach der Beschwerde der Republik Österreich der Leiter des Gerichts als Beschwerdeinstanz zuständig.

Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 des Bundes-Verfassungsgesetzes, BGBl. Nr. 1/1930 in der Fassung BGBl. I Nr. 164/2013 (in Folge: B-VG) i.V.m. Art. 131 Abs. 2 B-VG geht die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31.12.2013 bei sonstigen Behörden anhängigen Verfahren, in denen diese Behörden sachlich in Betracht kommende Oberbehörde oder im Instanzenzug übergeordnete Behörde sind, auf das Bundesverwaltungsgericht über.

Daher ist nunmehr das Bundesverwaltungsgericht für die Weiterführung des anhängigen Verfahrens zuständig.

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz, BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Mangels entsprechender Sonderregelung im GebAG liegt gegenständlich Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz, BGBl. I Nr. 33/2013 in der Fassung BGBl. I Nr. 122/2013 (in Folge: VwGVG), geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen in den Materiengesetzen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles sowie andere näher genannte (im vorliegenden Fall nicht relevante) Gesetze und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 20 Abs. 4 des Gebührenanspruchgesetzes, BGBl. Nr. 136/1975 idgF (GebAG), sind - soweit im GebAG nichts anderes angeordnet ist - auf das Verfahren zur Bestimmung der Zeugengebühr vor der Justizverwaltungsbehörde das AVG und die §§ 89a bis 89i Gerichtsorganisationsgesetz, RGBl. Nr. 217/1896 (GOG) - umfasst im Wesentlichen die Regelungen zum elektronischen Rechtsverkehr - anzuwenden.

Gemäß § 7 Abs. 4 VwGVG beträgt die Frist zur Erhebung einer Beschwerde gegen den Bescheid einer Behörde vier Wochen.

Da der Bescheid vom 19.02.2013 am 01.03.2013 dem Beschwerdeführer zugestellt und die Beschwerde am 06.03.2013 beim BG einlangte, ist diese jedenfalls rechtzeitig. Auch sind keine anderen Gründe, die für die Unzulässigkeit der Beschwerde sprechen, zu erkennen.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht - soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet - den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) zu überprüfen. Daher wird der Verfahrensgegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens durch die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt und das Begehren in der Beschwerde begrenzt. Die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützen kann, umfassen insbesondere Verfahrensfehler, materielle Rechtswidrigkeit oder Unzuständigkeit der Behörde (siehe Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte 2013, § 27, K3). Somit erstreckt sich der Prüfungsumfang des Bundesverwaltungsgerichts grundsätzlich auf die geltend gemachten Beschwerdegründe; dies bedeutet, dass dem Bundesverwaltungsgericht abseits der geltend gemachten Beschwerdegründe grundsätzlich keine amtswegige Prüfung der objektiven Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung obliegt (siehe Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte 2013, § 27, K6). Von Amts wegen hat das Bundesverwaltungsgericht jedoch Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der den angefochtenen Bescheid erlassenden Behörde aufzugreifen; ebenso kann es eine relevante Verletzung der Verfahrensvorschriften von Amts wegen aufgreifen (siehe Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte 2013, § 27, K2).

Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

§ 28 VwGVG lautet:

"(1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteienantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 EMRK noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegenstehen. Im gegenständlichen Fall geht der Sachverhalt eindeutig aus den Akten hervor. Einen Antrag auf Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung stellte der Beschwerdeführer nicht, die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung von Amts wegen ist nicht erforderlich.

Zu Spruchteil A)

3.2. Gesetzliche Grundlagen und Judikatur

Die maßgeblichen Bestimmungen des Gebührenanspruchsgesetzes (GebAG), StF BGBl. Nr. 136/1975, idgF lauten (auszugsweise):

"Anspruch

§ 1. (1) Natürliche Personen, die als Zeuginnen, Zeugen, Sachverständige, Dolmetscherinnen, Dolmetscher, Geschworene, Schöffinnen und Schöffen in gerichtlichen Verfahren und in einem Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft (§ 103 Abs. 2 StPO) tätig sind, haben Anspruch auf Gebühren nach diesem Bundesgesetz. Dies gilt nicht für dem Gericht oder der Staatsanwaltschaft vom Bundesministerium für Justiz oder in dessen Auftrag von der Justizbetreuungsagentur gemäß § 75 Abs. 4 ASGG oder § 126 Abs. 2a StPO zur Verfügung gestellte Dolmetscherinnen und Dolmetscher.

(2) Soweit in diesem Bundesgesetz auf natürliche Personen bezogene Bezeichnungen nur in männlicher Form angeführt sind, beziehen sie sich auf Frauen und Männer in gleicher Weise. Bei der Anwendung der Bezeichnung auf bestimmte natürliche Personen ist die jeweils geschlechtsspezifische Form zu verwenden.

Zeugen

Begriff. Anspruchsberechtigung

§ 2. (1) Als Zeuge im Sinn dieses Bundesgesetzes ist jede Person anzusehen, die innerhalb oder außerhalb eines förmlichen gerichtlichen Beweisverfahrens zu Beweiszwecken, aber nicht als Sachverständiger, Partei oder Parteienvertreter gerichtlich vernommen oder durch einen gerichtlich bestellten Sachverständigen der Befundaufnahme beigezogen wird.

(2) Eine Begleitperson des Zeugen ist einem Zeugen gleichzuhalten, wenn der Zeuge wegen seines Alters oder wegen eines Gebrechens der Begleitung bedurft hat; das Gericht (der Vorsitzende), vor dem die Beweisaufnahme stattgefunden hat, hat die Notwendigkeit der Begleitperson zu bestätigen.

(3) Keinen Anspruch auf die Gebühr haben

1. der Zeuge, der die Aussage ungerechtfertigt verweigert,

2. im Strafverfahren Subsidiarankläger (§ 72 StPO) und Privatankläger.

Umfang der Gebühr

§ 3. (1) Die Gebühr des Zeugen umfasst

1. den Ersatz der notwendigen Kosten, die durch die Reise an den Ort der Vernehmung, durch den Aufenthalt an diesem Ort und durch die Rückreise verursacht werden;

2. die Entschädigung für Zeitversäumnis, soweit er durch die Befolgung der Zeugenpflicht einen Vermögensnachteil erleidet.

(2) Zeuginnen und Zeugen, die im öffentlichen Dienst stehen und über dienstliche Wahrnehmungen vernommen worden sind, haben anstatt des Anspruchs nach Abs. 1 Z 1 Anspruch auf eine Gebühr, wie sie ihnen nach den für sie geltenden Reisegebührenvorschriften zustände; das Gericht, vor dem die Beweisaufnahme stattgefunden hat, (der oder die Vorsitzende) hat diese Tatsache zu bestätigen. Sie haben keinen Anspruch auf Entschädigung für Zeitversäumnis.

Anspruchsvoraussetzungen

§ 4. (1) Der Anspruch auf die Gebühr steht dem Zeugen zu, der auf Grund einer Ladung vom Gericht vernommen worden ist. Er kommt aber auch dem Zeugen zu, der ohne Ladung gekommen und vernommen worden oder der auf Grund einer Ladung gekommen, dessen Vernehmung aber ohne sein Verschulden unterblieben ist; er hat jedoch im ersten Fall, wenn er sonst im Weg der Rechtshilfe hätte vernommen werden können, nur den Anspruch, der ihm bei einer Vernehmung vor dem Rechtshilfegericht zustände, sofern seine unmittelbare Vernehmung zur Aufklärung der Sache nicht erforderlich gewesen ist; andernfalls hat das Gericht (der Vorsitzende), vor dem die Beweisaufnahme stattgefunden hat, die Notwendigkeit der unmittelbaren Vernehmung zu bestätigen.

(2) Ist der auf der Ladung angegebene Zustellort vom Ort der Vernehmung des Zeugen weniger weit entfernt als der Ort, von dem der Zeuge zureist, so steht dem Zeugen eine darauf gestützte höhere Gebühr nur zu, wenn er diesen Umstand dem Gericht unverzüglich nach Erhalt der Ladung angezeigt und das Gericht trotzdem die Ladung nicht rechtzeitig widerrufen hat oder wenn die unmittelbare Vernehmung des Zeugen vor diesem Gericht trotz Unterbleiben der Anzeige zur Aufklärung der Sache erforderlich gewesen ist; dies hat das Gericht (der Vorsitzende), vor dem die Beweisaufnahme stattgefunden hat, zu bestätigen. Auf die Anzeigepflicht ist der Zeuge in der Ladung aufmerksam zu machen.

[...]

Entschädigung für Zeitversäumnis

§ 17. Die Entschädigung für Zeitversäumnis (§ 3 Abs. 1 Z 2) bezieht sich, vorbehaltlich des § 4, auf den Zeitraum, den der Zeuge wegen seiner Vernehmung außerhalb seiner Wohnung bzw. Arbeitsstätte bis zur möglichen Wiederaufnahme der Arbeit verbringen muß.

Ausmaß der Entschädigung für Zeitversäumnis

§ 18. (1) Als Entschädigung für Zeitversäumnis gebühren dem Zeugen

1. 14,20 € für jede, wenn auch nur begonnene Stunde, für die dem Zeugen eine Entschädigung für Zeitversäumnis zusteht,

2. anstatt der Entschädigung nach Z 1

a) beim unselbständig Erwerbstätigen der tatsächlich entgangene Verdienst,

b) beim selbständig Erwerbstätigen das tatsächlich entgangene Einkommen,

c) anstatt der Entschädigung nach den Buchstaben a) oder b) die angemessenen Kosten für einen notwendigerweise zu bestellenden Stellvertreter,

d) die angemessenen Kosten für eine notwendigerweise beizuziehende Haushaltshilfskraft.

(2) Im Falle des Abs. 1 Z 1 hat der Zeuge den Grund des Anspruches, im Falle des Abs. 1 Z 2 auch dessen Höhe zu bescheinigen.

Geltendmachung der Gebühr

§ 19. (1) Der Zeuge hat den Anspruch auf seine Gebühr binnen 14 Tagen, im Fall des § 16 binnen vier Wochen nach Abschluß seiner Vernehmung, oder nachdem er zu Gericht gekommen, aber nicht vernommen worden ist, bei sonstigem Verlust schriftlich oder mündlich bei dem Gericht, vor dem die Beweisaufnahme stattgefunden hat oder stattfinden sollte, geltend zu machen. Dies gilt für die Beiziehung zur Befundaufnahme durch den Sachverständigen (§ 2 Abs. 1) mit der Maßgabe sinngemäß, daß der Zeuge den Anspruch auf seine Gebühr bei dem Gericht geltend zu machen hat, das den Sachverständigen bestellt hat.

(2) Soweit in diesem Abschnitt nicht anderes bestimmt ist und nicht feste Gebührensätze bestehen, hat der Zeuge die Umstände, die für die Gebührenbestimmung bedeutsam sind, besonders durch Vorlage einer Bestätigung über den Verdienstentgang oder die Entlohnung eines Stellvertreters oder einer Hilfskraft, gegebenenfalls durch Vorlage einer von der zuständigen Dienststelle ausgestellten Bestätigung über die Höhe der sonst zustehenden Reisegebühren § 3 Abs. 2), zu bescheinigen.

(3) Auf seine Ansprüche und die allfällige Notwendigkeit des Beweises oder der Bescheinigung ist der Zeuge durch das Gericht in der Ladung aufmerksam zu machen. Dies gilt für den Sachverständigen bei dessen Einladung eines Zeugen (§ 2 Abs. 1) sinngemäß."

In der Regierungsvorlage zu BGBl. 136/1975. [zu Abs. 2 (gemeint: § 18 Abs. 2GebAG)] wurde ausgeführt: "Der Ersatz [nach § 1 Z 2] soll dem Zeugen aber nur dann zustehen, wenn er seine Ansprüche bescheinigt (s. Abs. 2).

Die Art der Bescheinigung wird verschieden sein, je nachdem, ob es sich um einen unselbständigen oder selbständigen Erwerbstätigen handelt. Der Lohn- oder Gehaltsempfänger wird in der Regel eine Bestätigung seines Arbeitgebers beizubringen haben, aus der hervorgeht, dass ihm wegen der Befolgung seiner Zeugenpflicht für jede Stunde seiner Abwesenheit von der Arbeit ein bestimmter Betrag an Arbeitseinkommen, das heißt auf dasjenige, was der Zeuge auf die Hand bekommen hätte. Ausdrücklich wird bestimmt, dass auch die dem Zeugen zusätzlich zu seinem Lohn oder Gehalt zustehende Vergütungen zu ersetzen sind (Abs. 1). Bei einem selbständig Erwerbstätigen wird im Einzelfall zu prüfen sein, welche Bestätigung entspricht [...].

Der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) hat dazu im Wesentlichen ausgeführt:

"Der Zeuge hat seinen Einkommensentgang nur zu bescheinigen, nicht aber nachzuweisen. Der KONKRETE Verdienstentgang ist vom Zeugen zunächst einmal unter entsprechender Aufgliederung zu behaupten (VwGH 17.12.1993, Zahl: 92/17/0184).

Die Entschädigung für Zeitversäumnis gebührt dem Zeugen nur, soweit er in dem in § 17 GebAG genannten Zeitraum (i.e. jener Zeitraum, den der Zeuge wegen seiner Vernehmung außerhalb seiner Wohnung bzw. Arbeitsstätte bis zur möglichen Wiederaufnahme der Arbeit verbringen muss) durch die Befolgung der Zeugenpflicht einen Vermögensnachteil erleidet (vgl. VwGH 25.05.2005, Zahl: 2005/17/0085), denn das GebAG will dem Zeugen die mit seiner Mitwirkung an der Rechtspflege verbundenen finanziellen Einbußen ausgleichen, ihn aber nicht entlohnen (s. Krammer/Schmidt, SDG - GebAG³ [2001] Anmerkung 6 zu § 18 GebAG).

Nach stRsp des VwGH kann von einem tatsächlichen Einkommensentgang bei einem selbständig Erwerbstätigen nur dann gesprochen werden, wenn während der durch die Erfüllung der Zeugenpflicht versäumten Zeit Tätigkeiten angefallen wären, die dem Zeugen Einkommen gebracht hätten, welches verloren ging. Unter "tatsächlich entgangenem" Einkommen iSd § 18 Abs 1 Z 2 lit b GebAG ist nicht ein fiktiv nach Durchschnittssätzen errechnetes Einkommen zu verstehen. Dass der Zeuge seinen Einkommensentgang nur zu bescheinigen, aber nicht nachzuweisen hat, ändert nichts an der Verpflichtung, den konkreten Verdienstentgang zunächst einmal unter entsprechender Aufgliederung zu behaupten (VwGH 22.11.1999, Zahl: 98/17/0357)

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu der zuletzt zitierten Gesetzesstelle (vgl. hiezu beispielsweise das hg. Erkenntnis vom 10. Februar 1989, Zahl: 86/17/0057, und die dort zitierten Vorerkenntnisse) ist unter "tatsächlich entgangenem" Einkommen nicht ein fiktiv nach Durchschnittssätzen errechnetes Einkommen zu verstehen. Dass der Zeuge seinen Einkommensentgang nur zu bescheinigen, nicht aber nachzuweisen hat, ändert nichts an der Verpflichtung, den KONKRETEN Verdienstentgang zunächst einmal unter entsprechender Aufgliederung zu behaupten. Im besonderen sprach der Gerichtshof in dem eben zitierten Erkenntnis auch aus, die Berufung auf einen in der Regel mit Zeugeneinvernahmen verbundenen Verdienstausfall vermöge ein konkretes Vorbringen betreffend einen bestimmten Einkommensverlust nicht zu ersetzen (VwGH 30.10.1991, Zahl: 91/17/0105).

Die Tätigkeiten, die während der versäumten Zeit ausgeübt worden wären und dem selbständig Erwerbstätigen Einkommen gebracht hätten, können in der Regel bezeichnet, beschrieben und erforderlichenfalls durch Urkunden oder Aussagen bescheinigt werden. Auf Grund der für diese Tätigkeiten üblichen Entgelte und der dem Selbständigen bei Erfüllung der versäumten Tätigkeit erwachsenden variablen Auslagen wird sich in der Regel auch das tatsächlich entgangene Einkommen errechnen und bescheinigen lassen, wobei der Schätzungsweg durch § 18 und § 19 Abs 2 GebAG 1975 keineswegs verschlossen ist. Die Schätzung des tatsächlichen Einkommensentganges, der durch eine bestimmte Zeitversäumnis verursacht wird, ist jedoch der Ermittlung eines fiktiven Einkommens nach Durchschnittssätzen keineswegs gleichzuhalten, muß doch Ausgangspunkt auch der Schätzung stets eine KONKRETE, dem selbständig Erwerbstätigen ein Einkommen vermittelnde Tätigkeit während des Zeitraumes der Verhinderung sein (VwGH 14.2.1986, Zahl: 86/17/0023;VwGH 27.3.1987, Zahl: 86/17/0257)."

3.3. Beurteilung des konkreten Sachverhaltes

Zum Ausmaß der Entschädigung für Zeitversäumnis (§ 18 Abs. 1 Z 2 lit.b GebAG) ist festzustellen, dass die Gebühr des Zeugen gem. § 3 Abs. 1 Z 2 GebAG die Entschädigung für Zeitversäumnis umfasst, soweit ihm durch die Befolgung der Zeugenpflicht einen tatsächliches Einkommen entgeht.

Unter dem "tatsächlich entgangenen Einkommen" ist nicht ein fiktiv nach Durchschnittsätzen errechnetes Einkommen zu verstehen. Vielmehr kann von einem tatsächlichen Einkommensentgang beim selbständig Erwerbstätigen nur dann gesprochen werden, wenn während der durch die Erfüllung der Zeugenpflicht versäumten Zeit Tätigkeiten angefallen wären, die dem Zeugen Einkommen gebracht hätten, welches verloren gegangen ist, also ein konkreter Vermögensschaden. Die Tätigkeiten, die während der versäumten Zeit ausgeübt worden wären und dem selbstständig Erwerbstätigen Einkommen gebracht hätten, können idR bezeichnet, beschrieben und allenfalls durch Urkunden oder Aussagen bescheinigt werden (siehe Gebührenanspruchsgesetz [GebAG 1975], bearbeitet und kommentiert von Mag. Erich FEIL, siebente Auflage, Wien 2015, S. 35).

Durch die Befolgung der Zeugenpflicht erlitt der Zeuge S. keinen Vermögensnachteil. Er hat selbst in der Verhandlung angegeben er hätte bei dem Auftrag nichts verdient. Den Einkommensentgang am Tag der Vernehmung, 27.04.2012, hat der Zeuge zwar zunächst mit dem Antrag auf Gebührenbestimmung vom 27.04.2012 behauptet. In der Folge aber nur Kopien eines Kostenvoranschlages vom 13.02.2012 sowie der Auftragsstornierung vom 25.02.2012 vorgelegt.

Er hat dabei verschwiegen, dass es sich bei der Auftraggeberin um seine Stieftochter handelt und konnte in der Verhandlung nicht plausibel darlegen, dass innerhalb der Familie keine Verschiebung des Auftrags - sofern es überhaupt einen gab, woran aufgrund der widersprüchlichen Aussagen und der Erinnerungslücken erhebliche Zweifel bestehen.

Der Zeuge hat daher einen konkreten Einkommensentgang iHv netto €

368,50 weder dem Grunde nach noch nach der Höhe ausreichend iSd § 18 Abs. 2 GebAG bescheinigt. Hätte die belangte Behörde nähere Ermittlungen angestellt, warum trotz eines zweimonatigen Zeitraumes zwischen Ladung (Februar) und Auftragstermin (April) keine Verschiebung möglich war und sich nicht mit der Vorlage von Kopien zufrieden gegeben, wäre sie sogleich zur Erkenntnis gelangt, dass gar kein Vermögensnachteil iSd § 3 Abs. 1 Z 3 GebAG vorgelegen sein konnte.

Da überhaupt kein tatsächlicher Vermögensnachteil gem. § 3 Abs. 1 Z 3 GebAG vorgelegen ist, kommt auch eine Zuerkennung einer Entschädigung für Zeitversäumnis gem. § 18 Abs. 1 Z 1 GebAG nicht in Frage und war der Bescheid ersatzlos zu beheben. Die belangte Behörde wird die zuerkannte Zeugengebühr in der Folge zurückzufordern haben, sollte sie bereits ausbezahlt worden sein.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu Spruchteil B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Der Wortlaut des § 3 Abs. 1 Z 3 GebAG und § 18 Abs. 2 GebAG ist eindeutig. Auf die oben dargestellte Judikatur des VwGH wird verwiesen.