BVwG L512 2112002-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 15.09.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:L512.2112002.1.00

Spruch

L512 2112002-1/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Marlene JUNGWIRT als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX , vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Edwin KERSCHBAUMMAYR, gegen den Bescheid der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse vom 24.06.2015, Beitragskontonummer: XXXX , XXXX , zu Recht erkannt:

A) Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1

Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), idgF iVm § 4 Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) idgF als unbegründet abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

I.1. Gegenständliches Verfahren wurde durch den Strafantrag der Finanzpolizei vom 15.09.2014, FA-GZ. XXXX , eingeleitet.

I.1.1. Im Wesentlichen wurde darin festgehalten, dass anlässlich einer Kontrolle am 04.09.2014 um 13.05 Uhr im Lokal " XXXX " der Beschwerdeführerin (im Folgenden: BF) die slowakische Staatsangehörige Frau XXXX , SV-Nr. XXXX , beim Abwaschen in der Küche des og. Lokals betreten worden sei. Eine Anmeldung zur Sozialversicherung vor Arbeitsantritt habe nicht vorgelegt werden können.

Dem dem Strafantrag beigeschlossenen Personenblatt ist zu entnehmen, dass Frau XXXX im og. Restaurant seit 04.09.2014, 12.00 Uhr, mit Abwaschen beschäftigt werde, sie ihre Arbeitsanweisungen von der BF erhalte und kollektivvertraglich entlohnt werde. Unter Vermerk ist aus der von der BF unterfertigten Stellungnahme ersichtlich, dass die BF die Anwesenheit von Frau XXXX am 04.09.2014 ab 12.00 Uhr in der Küche zum Abwaschen bestätigte, da an diesem Tag sehr viel los gewesen sei. Sie seien ein Familienbetrieb und sie leihe sich in Notfällen Personal von ihrem Bruder.

Laut Versicherungsdatenauszug sei Frau XXXX als Angestelltenlehrling bei XXXX Handelsgesellschaft G.m.b.H. beschäftigt.

I.2. Mit Bescheid vom 30.09.2014, Beitragskontonummer XXXX , XXXX , schrieb die Oberösterreichische Gebietskrankenkasse (im Folgenden: OÖGKK) der BF gemäß § 113 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 ASVG einen Beitragszuschlag in Höhe von EUR 1.300,00 vor, da anlässlich einer Überprüfung durch ein Organ der Abgabenbehörde des Bundes am 04.09.2014 festgestellt worden sei, dass die BF hinsichtlich der Beschäftigung von Frau XXXX , SV-Nr. XXXX , gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht iSd § 33 Abs. 1 ASVG verstoßen habe.

I.2.1. Begründend wurde ausgeführt, dass die BF Dienstgeber gewesen sei, weil der Betrieb auf ihre Rechnung geführt werde.

I.2.2. Der Bescheid wurde mit 03.10.2014 durch Hinterlegung zugestellt.

I.3. Mit Schreiben vom 27.11.2014, Dienstgeberkontonummer XXXX , XXXX , teilte die OÖGKK der BF mit, dass Frau XXXX am Kontrolltag ein persönlich und wirtschaftlich abhängiges Dienstverhältnis gemäß § 4 Abs. 2 ASVG mit der BF eingegangen sei. Die Beitragsgrundlage werde für den Beschäftigungstag unter Berücksichtigung des Kollektivvertrages Gastgewerbe/Hilfskraft mit € 7,90 errechnet.

I.4. Mit Schriftsatz vom 17.12.2014 gab die BF ihre rechtsfreundliche Vertretung bekannt, nahm zum bisherigen Verfahren Stellung und beantragte die bescheidmäßige Feststellung, dass gegenständlich kein Dienstverhältnis gemäß § 4 Abs. 2 ASVG vorliege.

I.4.1. Begründend wurde ausgeführt, dass die BF mit Frau XXXX kein persönlich und wirtschaftlich abhängiges Dienstverhältnis gemäß § 4 Abs. 1 ASVG eingegangen sei. Frau XXXX sei im Nachbarbetrieb, der XXXX HandelsGmbh, die vom Bruder der BF geführt werde, als Lehrling gemeldet. Da im Nachbarbetrieb an diesem Tag ein schlechter Geschäftsgang gewesen sei, habe die Geschäftsleitung Frau XXXX ersucht, bei der BF Gläser abzuspülen. Es habe aber diesbezüglich keinen Auftrag der BF gegeben, sondern es sei die Arbeit auf Anordnung und in der Dienstzeit sowie auf Rechnung des Nachbarbetriebes erfolgt.

I.5. Laut Aktenvermerk vom 27.04.2015 wurde die rechtsfreundliche Vertretung der BF seitens der OÖGKK darüber in Kenntnis gesetzt, dass der Beitragszuschlagbescheid [Bescheid vom 30.09.2014, Anm.] in Rechtskraft erwachsen sei. Die rechtsfreundliche Vertretung der BF bestritt den Erhalt dieses Bescheides und teilte mit, dass - in Abänderung ihres bisherigen Vorbringens - Frau XXXX ihre Freundin im Restaurant der BF besucht habe und ihr beim Abwaschen geholfen habe. Sie habe daher keinerlei meldepflichtige Tätigkeit im Lokal der BF verrichtet.

I.6. Am 19.05.2015 wurde Frau XXXX in Anwesenheit des rechtsfreundlichen Vertreters der BF als Beteiligte von der OÖGKK niederschriftlich einvernommen.

I.6.1. Zusammengefasst führte sie im Wesentlichen dazu aus, dass sie bei der XXXX HandelsGmbH - einem Lebensmittelgeschäft - 2 Jahre lang als Lehrling die Ausbildung zur Einzelhandelskauffrau erlernte. Am Tag der Kontrolle sei im Geschäft wenig los gewesen. Herr XXXX , der Bruder der BF, habe zur ihr gesagt, sie solle ins Lokal der BF zur XXXX schauen, solle mit ihr ein wenig quatschen und allenfalls ein wenig helfen. XXXX sei Lehrling im Betrieb der BF, ihren Nachnamen wisse sie aber nicht. Es sei noch nie vorgekommen, dass sie während ihrer Arbeitszeit ins Restaurant der BF gegangen sei, ihres Wissens habe Herr XXXX auch nicht ihr Kommen im Restaurant telefonisch angekündigt. Sie habe im Restaurant nur XXXX gesehen. Es sei im Lokal viel los gewesen. Sie habe sich hinter der Schenke aufgehalten und immer wieder mit XXXX gequatscht. An diesem Tag sei noch eine asiatische Kellnerin anwesend gewesen, die BF habe sie aber nicht gesehen. Sie habe dann aus eigenem begonnen, hinter der Schenke Gläser und kleine Teller abzuwaschen, es habe sie niemand darum gebeten. Das Personenblatt bei der Kontrolle der Finanzpolizei habe sie eigenhändig ausgefüllt, die BF sei aber neben ihr gestanden und habe ihr gesagt, was sie angeben solle. Entgelt habe sie für ihre Hilfe nicht bekommen und auch nicht erwartet. Mit dem im Personenblatt angegebenen Lohn sei die Entlohnung bei Herrn XXXX für das Lehrverhältnis gemeint gewesen.

I.7. Seitens der OÖGKK wurde mit Mailverkehr vom 26.05.2015 bzw. 01.06.2015 beim Organ der Abgabenbehörde des Bundes ermittelt, dass Frau XXXX in der Küche beim Abwaschen betreten wurde.

I.8. Mit gegenständlich angefochtenem Bescheid vom 24.06.2015, Beitragskontonummer XXXX , XXXX , stellte die OÖGKK fest, dass Frau XXXX hinsichtlich der für die BF in ihrem Restaurant ausgeübten Tätigkeit als Hilfskraft zumindest am 04.09.2014 als Dienstnehmerin gemäß § 4 Abs. 2 ASVG der Teilversicherung in der Unfallversicherung unterliege.

I.8.1. Begründend wurde - nach Ausführung des bisherigen Sachverhaltes - ausgeführt, dass die OÖGKK davon ausging, dass die BF über die Anwesenheit von Frau XXXX in ihrem Lokal Bescheid gewusst habe, zumal sie selbst am Kontrolltag im Personenblatt von Frau XXXX angegeben habe, dass diese heute bei ihr in der Küche zum Abwaschen da sei, weil im Geschäft viel los sei und die BF und ihr Bruder sich gegenseitig Personal leihen würden, wenn Not am Mann sei. Daraus gehe auch eindeutig hervor, dass Frau XXXX nicht nur zum Tratschen ins Lokal gekommen sei.

I.8.2. Die OÖGKK sah die persönliche Abhängigkeit von Frau XXXX als gegeben an, zumal sie durch die Mithilfe im Gastbetrieb während der Mittagszeit an Arbeitsort und Arbeitszeit gebunden gewesen sei. Es sei auch von einer persönlichen Arbeitspflicht auszugehen. Frau XXXX verfüge über keine eigenen Betriebsmittel, woraus sich eine wirtschaftliche Abhängigkeit ergäbe. Sie sei an die Weisungen der BF gebunden gewesen und organisatorisch in den Betrieb eingegliedert, ein Entgeltanspruch bestehe gemäß § 1152 ABGB.

I.8.3. Dem Einwand des rechtsfreundlichen Vertreters der BF, die Tätigkeit von Frau XXXX sei auf Dienstzeit und Rechnung der XXXX GmbH erfolgt, könne aus rechtlichen Gründen nicht gefolgt werden, da es nicht gestattet sei, von einem Lehrling Arbeiten zu verlangen, die mit dem Wesen des Berufsbildes unvereinbar seien.

I.8.4. Frau XXXX sei daher zumindest am 04.09.2014 fallweise geringfügig beschäftigt gewesen und es gebühre ihr ein Entgelt nach dem Kollektivvertrag für Gastgewerbe/Arbeiter.

I.8.5. Die Zustellung des Bescheides erfolgte am 26.06.2015.

I.9. Gegen diesen Bescheid erhob die BF durch ihren rechtsfreundlichen Vertreter fristgerecht Beschwerde.

I.9.1. Unstrittig sei, dass Frau XXXX zum Kontrollzeitpunkt im Restaurant der BF abgewaschen hat.

I.9.2. Bestritten werde aber ausdrücklich, dass die BF davon gewusst habe. Die BF habe lediglich angegeben, dass Frau XXXX (offenbar) ausgeholfen habe, nachdem im Restaurant viel los gewesen sei. Da die BF nicht Deutsch als Muttersprache spreche, seien diese sprachlichen Feinheiten bei einer Einvernahme ohne Dolmetsch möglicherweise verloren gegangen.

Frau XXXX habe aus eigenem beim Abwaschen geholfen. Sie habe dazu weder eine Anweisung gehabt noch sei sie im Betrieb eingegliedert gewesen oder sei von einer persönlichen Arbeitspflicht auszugehen. Darüber hinaus fehle es an der Entgeltlichkeit der Tätigkeit.

I.9.3. Die BF beantragte die ersatzlose Behebung des erstinstanzlichen Bescheides und Einstellung des Verfahrens.

I.10. Mit Schreiben vom 06.08.2015 legte die OÖGKK die Beschwerde sowie den bezughabenden Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

I.10.1. In der ergänzenden Stellungnahme führte die OÖGKK aus, dass es im gegenständlichen Fall dahingestellt bleiben könne, ob die BF positive Kenntnis von der von Frau XXXX verrichteten Tätigkeit gehabt habe. Die klare Aussage der BF, sie und ihr Bruder würden sich wechselseitig mit Personal aushelfen, zeige, dass diese Vorgangsweise üblich sei und schon alleine deswegen sei das Argument - Frau XXXX habe am Kontrolltag gegen Wissen und Willen der BF ausgeholfen - zu verwerfen. Die BF habe somit keine Vorkehrungen getroffen, dass betriebsfremde Personen im Lokal zu arbeiten beginnen und es werde auch betont, dass es sich beim Lokal der BF um eine geschlossene Betriebsstätte handle, die leicht zu überblicken sei. Zudem sei noch eine weitere beschäftige Kellnerin anwesend gewesen, sodass eine unerwünschte Hilfeleistung durch fremde Personen leicht zu unterbinden gewesen wäre. Auch liege keine Gefälligkeitshandlung von Frau XXXX gegenüber der befreundeten Mitarbeiterin der BF vor, zumal Frau XXXX unzweifelhaft angegeben habe, dass sie von Herrn XXXX , dem Bruder der BF, zum Helfen ins Lokal der BF geschickt worden sei. Zudem sei im konkreten Fall Leistungsempfängerin nicht die Mitarbeiterin der BF, sondern die BF selbst.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Anlässlich einer Kontrolle durch die Finanzpolizei in Zusammenarbeit mit Organen des Magistrates Linz am 04.09.2014 wurde Frau XXXX , SV-Nr. XXXX , beim Abwaschen von Gläsern und Tellern angetroffen.

1.2. Zum Zeitpunkt der Betretung war sie nicht als Dienstnehmerin der BF zur Sozialversicherung angemeldet.

1.3. Frau XXXX war zum Zeitpunkt der Betretung als Lehrling bei der XXXX Handels GmbH, die vom Bruder der BF betrieben wird, in Ausbildung zur Einzelhandelskauffrau.

1.4. Mit Bescheid der OÖGKK vom 30.09.2014, wurde die BF als Dienstgeber verpflichtet, einen Beitragszuschlag in Höhe von EUR 1.300,00 zu entrichten. Dieser Bescheid erwuchs in Rechtskraft.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes der OÖGKK.

Der oben unter Punkt II.1. festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gerichtes auf Grund der vorliegenden Akten durchgeführten Ermittlungsverfahrens.

2.2. Aufgrund des vorliegenden Verwaltungsaktes, ist das ho. Gericht in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes und abgerundetes Bild zu machen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess der den Regeln der Logik zu folgen hat und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch-empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76). Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens,

5. Auflage, § 45 AVG, E 50, Seite 305, führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: "Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, (...)".Vergleiche dazu auch VwGH, vom 18.06.2014, Ra 2014/01/0032.

2.3. Die Betretung von Frau XXXX am 04.09.2014 bei Abwaschtätigkeit im Restaurant der BF steht ebenso unstrittig fest wie der Umstand, dass sie zu diesem Zeitpunkt nicht im Betrieb der BF zur Sozialversicherung angemeldet war, sondern als Lehrling zur Einzelhandelskauffrau im Betrieb des Bruders der BF in Ausbildung stand (Pkt. 1.1. - 1.3.).

2.4. Soweit seitens der BF im Beschwerdeschreiben vorgebracht wird, dass Frau XXXX die Arbeit aus Langeweile und als Gefälligkeit für einen befreundeten Lehrling durchgeführt habe, ist dieses Vorbringen als Schutzbehauptung und somit als nicht der Wahrheit entsprechend zu bewerten. So wird darauf hingewiesen, dass die BF bzw. ihre rechtsfreundliche Vertretung unmissverständlich im Schriftsatz vom 17.12.2014 anführte, dass die Geschäftsleitung Frau XXXX ersuchte, bei der BF Gläser abzuspülen. Es habe diesbezüglich keinen Auftrag der BF gegeben, sondern sei die Arbeit auf Anordnung und in der Dienstzeit sowie auf Rechnung des Nachbarbetriebes erfolgt. Die nachträgliche Abänderung dieser Umstände wurde seitens des BF nicht begründet bzw. ist nicht irgendwie nachvollziehbar, warum es zu diesen doch erheblichen Abwandlungen im Vorbringen kam. Daran ändert auch der Umstand, dass die BF moniert, Deutsch sei nicht ihre Muttersprache, nichts, da der Schriftsatz von ihrer rechtsfreundlichen Vertretung verfasst wurde und davon auszugehen ist, dass diese den Sachverhalt zweifelsohne genau und detailliert erhoben bzw. mit der BF erörtert hat.

Sofern die Angaben von Frau XXXX in ihrer Niederschrift vom 19.05.2015 miteinzubeziehen sind, ist darauf zu verweisen, dass Frau XXXX offenbar widersprüchliche Aussagen tätigte. So führte diese anfänglich an, dass Herr XXXX zu ihr gesagt habe, sie solle zu einem Lehrling ins Lokal XXXX schauen, mit ihr ein wenig quatschen und wenn es viel Arbeit gebe, ihr auch ein wenig helfen. Frau XXXX gab im Zuge der Niederschrift ebenso widersprechend dazu an, sie habe aus Langeweile begonnen hinter der Schenke Gläser und kleine Teller abzuwaschen. Das erkennende Gericht kann aufgrund dieser Ungereimtheiten in den Aussagen von Frau XXXX diesen keine erhebliche Bedeutung zukommen lassen.

2.5. Die Feststellung zur bescheidmäßigen Vorschreibung eines Beitragszuschlages in Höhe von EUR 1.300,00 wegen Nichtanmeldung der Dienstnehmerin XXXX zur Pflichtversicherung vor Arbeitsantritt am 04.09.2014 ergibt sich aus dem vorliegenden Beitragszuschlagsbescheid vom 30.09.2014 (AS 5/1). Die rechtmäßige Zustellung des Bescheides und somit die Rechtskraft bzw. dessen (rechtliche) Existenz wird vom rechtsfreundlichen Vertreter der BF jedoch bestritten. Dazu ist auszuführen, dass lt. Rückschein am 02.10.2014 ein Zustellversuch durch die Österreichische Post AG erfolgt sei, die Verständigung über die Hinterlegung in die Abgabeeinrichtung eingelegt wurde und die Abholfrist am 03.10.2014 begann (AS 5/5). Mit 01.10.2014 wurde der nicht behobene Bescheid (Vermerk AS 5/4) von der Österreichischen Post AG retourniert. Da gemäß § 17 ZustellG hinterlegte Dokumente mit dem ersten Tag dieser Frist als zugestellt gelten und die im Wege der Hinterlegung vorgenommene Zustellung auch dann gültig ist, wenn die im Abs. 2 legcit genannte Verständigung beschädigt oder entfernt wurde, ist von der Rechtskraft des Beitragszuschlagsbescheid vom 30.09.2014 auszugehen.

3. Rechtliche Beurteilung:

II.3.1. Zuständigkeit

Gemäß Art 130 Abs 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden

1. gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit; ...

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

II.3.2. Anzuwendendes Verfahrensrecht

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Gemäß § 28 Abs 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

II.3.3. Entscheidungsrelevante Rechtsgrundlagen

Gem. § 4 Abs. 1 ASVG sind in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet:

1. die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer;

[...]

Gem. Abs. 2 legcit ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

[...]

Gem. § 5 Abs. 1 ASVG sind von der Vollversicherung nach § 4 Dienstnehmer [...] ausgenommen, wenn das ihnen aus einem oder mehreren Beschäftigungsverhältnissen im Kalendermonat gebührende Entgelt den Betrag gemäß Abs. 2 nicht übersteigt (geringfügig beschäftigte Personen);

[...]

Gem. § 35 ASVG ist Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetztes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

Gem. § 1 BAG sind Lehrlinge im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen, die auf Grund eines Lehrvertrages (§ 12) zur Erlernung eines in der Lehrberufsliste (§ 7) angeführten Lehrberufes bei einem Lehrberechtigten (§ 2) fachlich ausgebildet und im Rahmen dieser Ausbildung verwendet (§ 9) werden.

Gem. § 9 Abs 2 BAG hat der Lehrberechtigte den Lehrling nur zu solchen Tätigkeiten heranzuziehen, die mit dem Wesen der Ausbildung vereinbar sind. Dem Lehrling dürfen keine Aufgaben zugewiesen werden, die seine Kräfte übersteigen.

Gem. § 10 Abs. 1 ASVG beginnt die Pflichtversicherung der Dienstnehmer, der Personen hinsichtlich einer geringfügigen Beschäftigung nach § 5 Abs. 2 [...] unabhängig von der Erstattung einer Anmeldung mit dem Tag des Beginnes der Beschäftigung bzw. des Lehr- oder Ausbildungsverhältnisses.

[...]

Gem. § 11 Abs. 1 ASVG erlischt die Pflichtversicherung der im § 10 Abs. 1 bezeichneten Personen, soweit in den Abs. 2 bis 6 nichts anderes bestimmt wird, mit dem Ende des Beschäftigungs-, Lehr- oder Ausbildungsverhältnisses.

[...]

Gem. § 471a Abs. 1 ASVG sind fallweise beschäftigte Personen sind in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes versichert (vollversichert), sofern nicht die Bestimmungen über die Versicherung der unständig beschäftigten Arbeiter in der Land- und Forstwirtschaft (Abschnitt I) anzuwenden sind.

Gem. § 471b sind unter fallweise beschäftigten Personen Personen zu verstehen, die in unregelmäßiger Folge tageweise beim selben Dienstgeber beschäftigt werden, wenn die Beschäftigung für eine kürzere Zeit als eine Woche vereinbart ist.

Gem. § 471c tritt die Pflichtversicherung nur ein, wenn das dem Dienstnehmer im betreffenden Beitragszeitraum für einen Arbeitstag im Durchschnitt gebührende Entgelt den nach § 5 Abs. 2 Z 1 geltenden Betrag übersteigt.

Gem. § 471d kann durch die Satzung des Trägers der Krankenversicherung aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung bestimmt werden, daß die Frist für die vollständige Anmeldung nach § 33 Abs. 1a Z 2 und für die Abmeldung fallweise beschäftigter Personen hinsichtlich der innerhalb des Kalendermonates liegenden Beschäftigungstage spätestens mit dem Ersten des nächstfolgenden Kalendermonates beginnt.

Gem. § 471e darf bei fallweise beschäftigten Personen die allgemeine Beitragsgrundlage, die innerhalb eines Kalendermonates im Durchschnitt auf jeden Beschäftigungstag dieses Beitragszeitraumes entfällt, die Höchstbeitragsgrundlage nicht überschreiten.

Gem. § 1 Abs 1 lit.a AlVG sind für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert) Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind,

[...]

soweit sie in der Krankenversicherung auf Grund gesetzlicher Vorschriften pflichtversichert sind oder Anspruch auf Leistungen einer Krankenfürsorgeanstalt haben und nicht nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen versicherungsfrei sind.

Zu A)

II.3.4. Abweisung der Beschwerde

Das Begehren des BF ist darauf gerichtet, den Bescheid der OÖGKK aufzuheben und das Verfahren - Feststellung, dass Frau XXXX hinsichtlich ihrer für die BF ausgeübten Tätigkeit als Hilfskraft zumindest am 04.09.2014 als Dienstnehmerin gemäß § 4 Abs. 2 ASVG der Teilversicherung in der Unfallversicherung unterliegt - einzustellen.

Gemäß § 4 Abs. 2 ASVG ist als Dienstnehmer anzusehen, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird.

II.3.4.1. Die Beantwortung der Frage, ob bei der Erfüllung einer übernommenen Arbeitspflicht (also der Beschäftigung) die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Arbeitsempfänger gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen, hängt davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen einer Beschäftigung (zB aufgrund eines Werkvertrages oder eines freien Dienstvertrages) - nur beschränkt ist (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10. Dezember 1986, VwSlg. 12.325 A). Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die nach der Rechtsprechung ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit.

Im vorliegenden Fall wurde Frau XXXX unstrittig beim Abwaschen von Geschirr im Lokal der BF zur Mittagszeit betreten, einer einfachen manuellen Tätigkeit. Bei wie hier vorliegenden einfachen manuellen Tätigkeiten, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und auf die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des Dienstnehmers erlauben, kann bei einer Integration des Beschäftigten in den Betrieb des Beschäftigers - in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte - das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG ohne weitwendige Untersuchungen vorausgesetzt werden (vgl. VwGH vom 21. Dezember 2011, Zl. 2010/08/0129). Wird jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen, das heißt arbeitend, unter solchen Umständen angetroffen, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. Dezember 2012, Zl. 2012/08/0165). Spricht also die Vermutung für ein Dienstverhältnis, dann muss die Partei ein ausreichend substantiiertes Vorbringen erstatten, aus dem man anderes ableiten könnte (VwGH 24.04.2014, 2012/08/0177).

Frau XXXX hatte ihre Tätigkeit an einem bestimmten Arbeitsort - im Lokal der BF - zu einer bestimmten Arbeitszeit - während des vollen Gastbetriebes zur Mittagszeit - ausgeübt. Eine Vertretungsbefugnis wurde weder behauptet noch konnte sie festgestellt werden und ist daher im Zweifel persönliche Arbeitspflicht anzunehmen (VwGH vom 28.03.2012, 2012/08/0032). Frau XXXX hat somit am Kontrolltag einfache manuelle Tätigkeiten verrichtet, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung auf die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum erlauben und es kann somit der belangten Behörde nicht mit Erfolg entgegen getreten werden, wenn diese vom Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses zur BF in persönlicher Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG ausging.

Die wirtschaftliche Abhängigkeit ergibt sich im Allgemeinen bereits aus dem Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit. Sie darf nicht mit Lohnabhängigkeit, also mit dem Angewiesensein des Beschäftigten auf das Entgelt zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes, gleichgesetzt werden. Sie findet vielmehr ihren Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel (VwGH 04.06.2008, 2007/08/0179).

Frau XXXX führte ihre Tätigkeit ohne eigene Betriebsmittel durch, sie hatte auch keine Verfügungsmacht über die für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel und es ist daher auch von einer wirtschaftlichen Abhängigkeit auszugehen.

II.3.4.2. Gegenläufige Anhaltspunkte bzw. atypische Umstände sind nicht ersichtlich. Die von der rechtsfreundlich vertretenen BF vorgebrachte Unkenntnis der Anwesenheit und/oder Tätigkeit von Frau XXXX ändert daran nichts, zumal sie sich diese dennoch zurechnen lassen muss, denn wenn der Dienstgeber verhindern will, dass Beschäftigungsverhältnisse durch die Aufnahme einer Beschäftigung in seinem Betrieb ohne seine Zustimmung bzw. ohne die erforderliche Anmeldung zur Sozialversicherung begonnen werden, muss er ein wirksames Kontrollsystem errichten bzw. entsprechende Weisungen erteilen und deren Befolgung sicher stellen. Für die mangelnde Effektivität seines Kontrollsystems hat der Dienstgeber unabhängig von seinem Verschulden einzustehen (VwGH 03.12.2013, 2012/08/0026).

Im gegenständlichen Fall war am Kontrolltag neben der BF selbst und der "besuchten" Mitarbeiterin noch eine weitere - asiatische (AS 11/2) - Kellnerin im Lokal anwesend, sodass es für die BF ein Leichtes gewesen wäre, eine ungewollte Mitarbeit durch betriebsfremde Personen zu verhindern. Es kam im Verfahren jedoch nicht hervor, dass die BF ein notwendiges effektives Kontrollsystem eingerichtet oder auch nur ansatzweise entsprechende Weisungen erteilt hätte. Im Gegenteil, lautete doch die diesbezügliche Stellungnahme der BF, dass sie [die BF und ihr Bruder, Anm.] ein Familienbetrieb seien und wenn Not am Mann ist, leihe sie sich von ihrem Bruder das Personal und umgekehrt sei das das Gleiche (AS 3/2).

Somit geht aber auch der Einwand der rechtsfreundlichen Vertretung der BF ins Leere, die BF spreche Deutsch nicht als Muttersprache und seien möglicherweise sprachliche Feinheiten bei der Einvernahme ohne Dolmetsch verloren gegangen, zumal dieser Einwand nicht das fehlende Kontrollsystem/fehlende Anweisungen in Hinblick auf die Arbeitsaufnahme betriebsfremder Personen zu erklären vermag und zudem diese Ausführungen in der Beschwerde lediglich die Kenntnis/Unkenntnis der BF über die Anwesenheit der Frau XXXX betreffen, nicht aber die generelle Aussage der BF, sie und ihr Bruder würden sich gegenseitig mit Personal aushelfen.

II.3.4.3. Gemäß § 49 Abs. 1 ASVG sind unter Entgelt die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer aus dem Dienstverhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund des Dienstverhältnis vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält. Selbst wenn als Gegenleistung kein Geld gefordert oder nicht ausbezahlt wurde, besteht diesfalls jedoch ein Anspruch. Für den Entgeltbegriff des ASVG ist grundsätzlich - wenn das tatsächlich gezahlte Entgelt nicht darüber hinausgeht - der Anspruchslohn maßgeblich. Es kommt also nicht darauf an, ob der Dienstnehmer das ihm nach zivilrechtlichen (arbeitsrechtlichen) Grundsätzen zustehende Entgelt vom Dienstgeber fordert bzw. ob es ihm tatsächlich bezahlt wird (VwGH vom 12.09.2012, 2012/08/0150).

Soweit die BF in ihrer Beschwerde fehlende Entgeltlichkeit ins Treffen führt, ist dazu auszuführen, dass eine Person bereits dann gegen Entgelt beschäftigt ist, wenn sie aus dem DV einen Entgeltanspruch (zB. aufgrund des geltenden KV) hat, gleichgültig ob ihr das Entgelt tatsächlich ausgezahlt wurde oder nicht (VwGH 22.12.1983, 08/0150/80). Der VwGH folgt somit dem "Anspruchslohnprinzip", wobei die Höhe des Entgeltanspruchs nach arbeitsrechtlichen Vorschriften zu beurteilen ist. Auch wenn der Beschäftigte die ihm gebührende Bezahlung ausgeschlagen hat, kommt dem keinerlei Bedeutung zu, da er Anspruch darauf hatte und damit die erforderliche Entgeltlichkeit der Beschäftigung gegeben ist.

Somit ist im gegenständlichen Fall entsprechend dem Anspruchslohnprinzip auch von der Entgeltlichkeit der Beschäftigung der Frau XXXX auszugehen.

Ergänzend muss in diesem Kontext angemerkt werden, dass sich die Betätigung der Betretenen sich auch als folgenden Überlegungen nicht als Gefälligkeitsdienst darstellt:

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 04.09.2013, Zl. 2011/08/0318 ausgesprochen, dass als Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienste insbesondere kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste anzusehen sind, die vom Leistenden auf Grund spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsempfänger erbracht werden. Es ist Sache der Partei, hiezu entsprechende konkrete Behauptungen aufzustellen und Beweise anzubieten (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 19. Dezember 2012, Zl. 2012/08/0165, sowie vom 14. März 2013, Zl. 2010/08/0229).

Eine Vereinbarung der Unentgeltlichkeit kann ausdrücklich oder schlüssig erfolgen (vgl. OGH vom 6. Oktober 1970, Arb. 8817 u.a.), sofern nur in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise Unentgeltlichkeit gewollt ist (vgl. dazu etwa WILHELM, Entgeltliche und unentgeltliche Arbeitsverhältnisse, in: Tomandl, Hrsg., Entgeltprobleme aus arbeitsrechtlicher Sicht, 1 ff, insbesondere 16 f). Unentgeltliche Dienstverhältnisse in diesem Sinne werden eher selten sein, und wenn, dann aus ganz bestimmten, die (sonst das Arbeitsverhältnis dominierende) Erwerbsabsicht substituierenden Motiven entspringen (vgl. WILHELM, aaO, 16 f; KOCEVAR, Unentgeltliche Dienstleistungen, DRdA 1975, 77 ff). Die Unentgeltlichkeitsabrede würde bei solchen Dienstverhältnissen in der Regel Motiven entspringen, welche die sonst das Arbeitsverhältnis dominierende Erwerbsabsicht ersetzen würden. Solche Motive können in persönlichen Beziehungen, in bestimmten wirtschaftlichen Interessen aber auch in der idealistischen Einstellung (etwa im Falle der ehrenamtlichen Tätigkeit für einen Verein) begründet sein (VwGH 25.09.1990, 89/09/0334, VwGH 27.04.1993, 93/08/0007).

Frau XXXX war zum Zeitpunkt der Betretung als Lehrling bei der XXXX Handels GmbH, die vom Bruder der BF betrieben wird, in Ausbildung zur Einzelhandelskauffrau. Frau XXXX wurde von Herr XXXX ins Lokal der BF geschickt, um dort zu helfen. Frau XXXX steht in keinem freundschaftlichen Verhältnis zur BF bzw. hat die BF auch nicht dargelegt, warum Frau XXXX der BF gegenüber einen Gefälligkeitshandlung hätte durchführen sollen.

II.3.4.4. Im Ergebnis ist der OÖGKK daher zuzustimmen, dass Frau XXXX zumindest am 04.09.2014 auf Grund der in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübten entgeltlichen Tätigkeit der Teilversicherung in der Unfallversicherung gemäß § 4 Abs. 2 ASVG unterlag.

Es war daher die Entscheidung der OÖGKK im Ergebnis zu bestätigen und sohin die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

II.3.4 Absehen von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung

§ 24 VwGVG lautet:

"(1) Das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

(2) Die Verhandlung kann entfallen, wenn

1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder

2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.

(3) Der Beschwerdeführer hat die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.

(4) Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.

(5) Das Verwaltungsgericht kann von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden."

Der Verwaltungsgerichtshof (Erkenntnis vom 28.05.2014, Zl. Ra 2014/20/0017 und 0018) erörterte, dass sich die bisher zu § 67d AVG ergangene Rechtsprechung auf das Verfahren vor den Verwaltungsgerichten erster Instanz insoweit übertragen lässt, als sich die diesbezüglichen Vorschriften weder geändert haben noch aus systematischen Gründen sich eine geänderte Betrachtungsweise als geboten darstellt. Die in § 24 Abs. 4 VwGVG getroffene Anordnung kann nach dessen Wortlaut nur zur Anwendung gelangen, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist. Schon deswegen kann - entgegen den Materialien - nicht davon ausgegangen werden, diese Bestimmung entspräche (zur Gänze) der Vorgängerbestimmung des § 67d Abs. 4 AVG. Zudem war letztgenannte Norm nur auf jene Fälle anwendbar, in denen ein verfahrensrechtlicher Bescheid zu erlassen war. Eine derartige Einschränkung enthält § 24 Abs. 4 VwGVG nicht (mehr).

Bezogen auf den Zeitpunkt der Entscheidung des erkennenden Gerichtes weist der Bescheid der OÖGKK im gegenständlichen Verfahren weiterhin noch die gesetzlich gebotene Aktualität und Vollständigkeit auf.

In der Beschwerde wurde kein neuer entscheidungsrelevanter und zu berücksichtigender Sachverhalt aufgeworfen bzw. steht der vom Bundesverwaltungsgericht festgestellte Sachverhalt fest. Es wurden keine Tatsachenfragen in konkreter und substantierter Weise aufgeworfen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Die Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG waren somit nicht gegeben.

Auf Grundlage der obigen Ausführungen war spruchgemäß zu entscheiden.