G302 2014736-1•BVwG G302 2014736-1
G302 2014736-1Tribunal administratif fédéral4 sept. 2015
Beitragsnachverrechnung, Dienstverhältnis, Entgelt,<br/>Geringfügigkeitsgrenze, persönliche Abhängigkeit,<br/>Pflichtversicherung
G302 2014736-1/7E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Manfred ENZI als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX, vertreten durch XXXX, gegen den Bescheid der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse vom 19.05.2014, Zl.: XXXX, zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß §§ 4 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2, 5 Abs. 1 Z 2 und Abs. 2, 7 Z 3 lit. a, 44 Abs. 1 und 49 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955 idgF., sowie § 1 Abs. 1 lit. a AlVG, BGBl. Nr. 609/1977 idgF., als u n b e g r ü n d e t a b g e w i e s e n.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Mit Bescheid GZ: XXXX der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse (im Folgenden: belangte Behörde) vom 19.05.2014 wurde ausgesprochen, dass XXXX, VSNR: XXXX, aufgrund seiner Tätigkeit als Maklerassistent für Herrn XXXX, Immobilienmakler, XXXX (im Folgenden: BF), im Zeitraum 01.08.2007 bis 31.01.2008, 01.04.2008 bis 30.04.2008, 01.06.2008 bis 31.12.2008, 01.04.2009 bis 31.08.2009, 01.11.2009 bis 31.12.2009, 01.04.2010 bis 31.12.2010, 01.02.2011 bis 30.04.2011, 01.06.2011 bis 31.07.2011 und 01.09.2011 bis 31.10.2011 gemäß § 5 Abs. 1 Z 2 und Abs. 2 ASVG sowie gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AIVG der Voll- und Arbeitslosenversicherungspflicht unterliege (Spruchpunkt I). Die entsprechenden Versicherungsmeldungen seien von Amts wegen vorgenommen worden.
Gemäß § 410 Abs. 1 Z 7 iVm §§ 44 Abs. 1 und 49 Abs. 1 ASVG wurde weiters ausgesprochen, dass der BF wegen der im Zuge der GPLA (Gemeinsame Prüfung aller Lohnabhängigen Abgaben) festgestellten Meldedifferenzen verpflichtet sei, die in der Beitragsabrechnung vom 06.08.2013 und im dazugehörigen Prüfbericht vom 06.08.2013 zu Dienstgeberkontonummer XXXX ausgewiesenen allgemeinen Beiträge, Nebenumlagen, Sonderbeiträge und Zuschläge nach den jeweils angeführten Beitragsgrundlagen und für die jeweils näher bezeichneten Zeiten sowie Verzugszinsen im Betrage von insgesamt €
37. 928,11 nachzuentrichten (Spruchpunkt II). Die Beitragsabrechnung vom 06.08.2013 und der dazugehörige Prüfbericht vom 06.08.2013 würden einen integrierenden Bestandteil des Bescheides bilden.
Begründend führt die belangte Behörde im Wesentlichen zusammengefasst aus, dass XXXX im Prüfzeitraum beim BF als Praktikant bzw. Assistent für Maklertätigkeiten geringfügig beschäftigt und auch als geringfügig beschäftigter Dienstnehmer zur Pflichtversicherung angemeldet gewesen sei. XXXX habe die Tätigkeit neben seinem Studium ausgeübt, um die erforderlichen fünf Jahre Praxis als Befähigungsnachweis zur Erlangung der Gewerbeberechtigung als Immobilientreuhänder nachweisen zu können. Am Lohnkonto scheine für XXXX als Berufsbezeichnung "Vermittlungsassistent" auf.
Zwischen den beiden sei kein schriftlicher Vertrag abgeschlossen worden. Alle Details seien lediglich mündlich vereinbart worden. So sei mündlich vereinbart worden, dass XXXX geringfügig beschäftigt sei und im Rahmen seiner geringfügigen Beschäftigung auch Subprovisionen für Objektverkäufe erhalten könne. Die Verkaufsobjekte seien vom BF aquiriert und auch inseriert worden. Der BF habe die Besichtigungen mit den Kunden durchgeführt. Auf Wunsch des BF habe auch XXXX die Besichtigungen der Objekte mit Kunden durchgeführt. Oft seien die Besichtigungen von beiden gemeinsam vorgenommen worden. Als Neuling in der Branche habe XXXX keine eigenen Objekte bzw. keine eigenen Kunden gehabt. Erst mit der Zeit habe er die Kontakte erlangt, um die Objekte selbst zu aquirieren. XXXX habe Visitenkarten der Firma XXXX gehabt, welche er den Kunden im Zuge der Besichtigung aushändigt habe.
Für einen erfolgreichen Verkauf eines Objektes habe XXXX zusätzlich Provisionen erhalten. In den ersten Jahren habe es sich ausschließlich um Kunden des BF gehandelt. Mit der Zeit habe auch XXXX Kunden aquiriert. Für diese Verkäufe habe XXXX Verkaufsprovisionen vom BF erhalten. Die Abwicklung sei so erfolgt, dass die Gesamtprovision für einen Verkauf stets vom Kunden an den BF gegangen sei. Von der Gesamtprovision habe XXXX je nach eigenem Aufwand (Anzahl der Besichtigungstermine, Telefonate etc.) ca. 20% erhalten. Die Höhe der Subprovision sei vom BF und XXXX gemeinsam festgelegt und vom BF an XXXX ausbezahlt worden. Während das monatlich gleichbleibende Entgelt über das Lohnkonto bzw. über die Lohnverrechnung abgewickelt bzw. abgerechnet worden sei, seien die Subprovisionen lediglich über die Buchhaltung mittels Banküberweisung (und damit beitragsfrei) ausbezahlt worden.
Im Zuge der GPLA (Prüfzeitraum 01.01.2007 bis 31.12.2011) seien dem monatlich gleichbleibenden geringfügigen Entgelt die Subprovisionszahlungen hinzugerechnet worden, wodurch für XXXX in den meisten Monaten Vollversicherungspflicht entstanden sei. Die dadurch anfallenden Beiträge seien mit Beitragsabrechnung vom 06.08.2013 in Rechnung gestellt worden.
Im hier vorliegenden Fall habe XXXX für seine Tätigkeit als Maklerpraktikant bzw. Maklerassistent ein monatlich gleichbleibendes Entgelt erhalten, welches jeweils knapp unter der Geringfügigkeitsgrenze gelegen sei. Zusätzlich dazu habe XXXX Im Falle eines erfolgreichen Verkaufs eines Objektes (je nach eigenem Aufwand) eine Subprovision vom BF erhalten. Rechne man die jeweiligen Subprovisionszahlungen dem monatlichen Entgelt hinzu, dann werde die Geringfügigkeitsgrenze in den meisten Monaten überschritten. Eine Ausnahme von der Vollversicherung gemäß § 5 Abs. 1 Z 2 und Abs. 2 ASVG liege für XXXX in den im Spruch angeführten Zeiträumen daher nicht vor. Ausgehend von der oben angeführten Gesamtgrundlage hätten daher die in der Beitragsabrechnung vom 06.08.2013 bzw. im dazugehörigen Prüfbericht vom 06.08.2013 ersichtlichen Beiträge sowie Verzugszinsen in Höhe von insgesamt €
37. 928,11 nachverrechnet werden müssen.
2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die mit 23.06.2014 datierte Beschwerde der rechtsfreundlichen Vertretung des BF. In der Bezug habenden Rechtsmittelschrift begehrt die rechtsfreundliche Vertretung des BF die Stattgabe der Beschwerde sowie die ersatzlose Behebung des angefochtenen Bescheides wegen unrichtiger Tatsachenfeststellungen sowie unrichtiger rechtlicher Beurteilung.
Die geringfügige Anstellung des XXXX beim BF, der ein Maklerbüro betreibe, sei ausschließlich deshalb erfolgt, um XXXX die Möglichkeit zu geben, die inneren Strukturen eines Immobilienvermietungsbüros kennenzulernen. Der BF habe sich mit dem Gedanken getragen, aus Altersgründen sein Kleinunternehmen an XXXX zu einem späteren Zeitpunkt zu übertragen. Zu diesem Zweck sei es vorerst erforderlich gewesen, dass dieser in die Organisationsstruktur des Unternehmens Einblick erhalte. XXXX solle so Praxiszeiten erwerben, die erforderlich seien, um zu einem späteren Zeitpunkt die Konzessionsprüfung zur Ausübung des Gewerbes des Immobilienmaklers ablegen zu können. Er sei in der Gestaltung seiner Arbeitszeiten frei gewesen; er habe seinen Urlaub dann antreten können, wenn er gewollt habe und habe seinen eigenen Laptop, sein eigenes Fahrzeug und auch sein eigenes Mobiltelefon verwendet. Die geringfügige Beschäftigung habe - auch nach Absprache zwischen den handelnden Personen - ausschließlich den Zweck gehabt, XXXX einen Überblick über die Verwaltungsstrukturen eines Immobilienbüros zu verschaffen und um Praxiszeiten zu erwerben, die zur Ablegung der Konzessionsprüfung notwendig seien.
Daneben sei mit XXXX - wie branchenüblich - vereinbart worden, dass er im Rahmen einzelner Werkverträge pro Verkaufsobjekt eine Provision erhalte. Es entspreche ständiger Judikatur, dass ein Steuerpflichtiger ein- und demselben Vertragspartner gegenüber als Arbeitnehmer und auch als Gewerbetreibender tätig sein könne, wenn sich die Tätigkeitsbereiche deutlich voneinander abheben würden. Im Anlassfall sei das geringfügige Beschäftigungsverhältnis aus völlig anderen Motiven begründet worden, als jene die letztlich die einzelnen Werkverträge zur Vermittlung von Objekten beinhalteten würden. Zum einen habe keine Absicht des BF bestanden, einen Makler als Dienstnehmer anzustellen. Die Vertragsteile seien überein gekommen, das Beschäftigungsverhältnis ausschließlich zu den dargestellten, oben ausgeführten Zwecken zu begründen. Daneben sei völlig unabhängig vom geringfügigen Beschäftigungsverhältnis abgeredet worden, dass mit XXXX Werkverträge zur Vermittlung einzelner Immobilien geschlossen werden würden. Diese einzelnen Werkverträge seien jeweils dann erloschen, wenn der Erfolg eingetreten gewesen sei. Das Zielschuldverhältnis habe im erfolgreichen Verkauf der einzelnen Objekte bestanden. Das wirtschaftliche Risiko habe XXXX getragen, da er - sollte er bei der Verwertung erfolglos bleiben - die Geschäftsanbahnungskosten (Mobiltelefon, Kfz, EDV, etc.) selbst zu tragen gehabt hätte. Wenn sich XXXX selbst als Praktikant für Maklertätigkeiten bezeichnet habe, sei dies nicht schädlich, zumal auf den tatsächlichen Verlauf der Verhältnisse und auf den Willen der Vertragspartner abzustellen sei. Die belangte Behörde lasse es in den Bescheidfeststellungen vermissen, zwischen dem geringfügigen Beschäftigungsverhältnis einerseits und den einzelnen (mündlich geschlossenen) Werkverträgen andererseits zu trennen und zu unterscheiden. Es hätte der beiderseitige Vertragswille, der zum Abschluss des geringfügigen Beschäftigungsverhältnisses geführt habe, erforscht werden müssen und darüber hinaus geklärt werden müssen, inwieweit Einzelverträge zur Vermittlung einzelner Objekte geschlossen worden seien.
Im Hinblick auf die seitens der rechtsfreundlichen Vertretung des BF ins Treffen geführte unrichtige rechtliche Beurteilung der belangten Behörde wurde unter Verweis auf ein Judikat des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH vom 26.02.2013, Zl. 2010/15/0049) ausgeführt, dass mangels entsprechendem Zusammenhangs mit dem Dienstverhältnis die von XXXX bezogenen Provisionen Einkünfte aus Gewerbebetrieb darstellen würden. Selbst wenn man den Ausführungen, wonach neben dem geringfügigen Beschäftigungsverhältnis einzelne Werkverträge zur Vermittlung einzelner Objekte geschlossen worden seien nicht folge, so sei zumindest ein freier Dienstvertrag vorgelegen. Der freie Dienstvertrag verpflichte zur Arbeit ohne persönliche Abhängigkeit weitgehend selbstständig und frei von Beschränkung des persönlichen Verhaltens. Gerade die Möglichkeit, den Ablauf der Arbeit selbst zu regeln und jederzeit zu ändern, also das Fehlen der persönlichen Abhängigkeit und der Weisungsgebundenheit unterscheide den freien Dienstvertrag vom Arbeitsvertrag im Sinn des § 1151 ABGB. Abzustellen sei bei der Beurteilung nicht auf die Bezeichnung und Gestaltung des schriftlichen Vertrages oder eine unter damaligen anderen Voraussetzung durchgeführten Anmeldung, sondern auf die abweichende tatsächliche Handhabung des Vertragsverhältnisses. Gerade bei der dargestellten Tätigkeit entspreche die Handhabung höchstens einem freien Dienstverhältnis und nicht einem normalen Dienstverhältnis.
Alle notwendigen Kriterien seien nach Auffassung des BF erfüllt, sodass ein Dienstverhältnis im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG niemals bestanden habe. Eine persönliche Abhängigkeit des XXXX zum BF habe nicht bestanden; die Arbeitserbringung sei nicht im Kern an den Bedürfnissen des Dienstgebers orientiert gewesen. XXXX habe sanktionslos nach seinem Gutdünken bestimmte Verrichtungen ablehnen können. Die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des XXXX würde bei der Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung eine Dienstnehmereigenschaft nach § 4 Abs. 2 ASVG nicht erkennen lassen. Unabhängig von der Bezeichnung des Vertragsverhältnisses sei entscheidend, wie die Gestaltung der Leistungsverpflichtung, der Arbeitsort und die Arbeitszeit und die Nebenumstände zwischen den Vertragsteilen geregelt worden seien. XXXX sei nicht in die Betriebsorganisation eingebunden gewesen, sodass auch dieser Umstand für das Vorliegen eines freien Dienstverhältnisses spreche. Es werde beantragt, der Beschwerde stattzugeben, und den angefochtenen Bescheid ersatzlos zu beheben.
3. Die belangte Behörde legte am 21.11.2014 den Verwaltungsakt unter Anschluss einer mit 23.10.2014 datierten Stellungnahme (Zl. XXXX) vor. Darin wurde begründend angeführt, dass sowohl der BF in seinem eigenen Vorbringen als auch XXXX in seiner niederschriftlichen Einvernahme vom 29.11.2012 erklärt hätten, dass der BF nicht lediglich einen Mitarbeiter gesucht hätte, sondern in weiterer Folge einen Nachfolger für sein Unternehmen. In diesem Zusammenhang sei es der belangten Behörde aber völlig unerklärlich und auch mit den Lebensumständen völlig unvereinbar, dass XXXX im Rahmen seines geringfügigen Beschäftigungsverhältnisses lediglich die internen Verwaltungsstrukturen eines Immobilienbüros kennen lernen hätte sollen, aus der eigentlichen Vermittlung von Objekten (Kerntätigkeit) aber ausgeschlossen gewesen sei. Darüber hinaus erscheine es der Kasse lebensfremd, einen Mitarbeiter anzustellen, um ihm so die Möglichkeit zu geben, Praxiszeiten zu erwerben, welche erforderlich seien, um zu einem späteren Zeitpunkt die Konzessionsprüfung zur Ausübung des Gewerbes eines Immobilienmaklers ablegen zu können, diesen Mitarbeiter aber gleichzeitig ausschließlich für Bürotätigkeiten einzusetzen und von der Vermittlung von Verkaufsobjekten völlig auszuschließen. Diese "Praxiszeiten" würden zur Erlangung des Gewerbes eines Immobilienmaklers wohl nicht ausreichen und mit Sicherheit auch nicht anerkannt werden.
Der BF habe angegeben, dass es nicht seine Absicht gewesen sei, einen Makler als Dienstnehmer anzustellen. ln diesem Zusammenhang sei es der Kasse aber dann nicht verständlich, warum XXXX im Lohnkonto (siehe im Akt aufliegendes Lohnkonto) unter der Berufsbezeichnung "Vermittlungsassistent geführt werde. Auch die seinerzeitige Anmeldung des XXXX für sein geringfügiges Beschäftigungsverhältnis (siehe Beilage zu dieser Stellungnahme) sei unter der Tätigkeitsangabe "Vermittlungsassistent" erfolgt. Hätte der BF lediglich eine Bürokraft anstellen oder beschäftigen wollen, dann hätte er nach Ansicht der belangten Behörde wohl auch die Berufsbezeichnung "Bürokraft" oder "Kanzleikraft" gewählt.
In Summe sei es für die Kasse daher klar und eindeutig, dass XXXX für den BF als Maklerassistent tätig gewesen sei, aber lediglich ein monatlich gleichbleibendes Entgelt, welches jeweils unter der Geringfügigkeitsgrenze gelegen sei, erzielen hätte sollen, so dass lediglich eine Pflichtversicherung in der Unfallversicherung eintreten sollte (für diese Tätigkeit neben seinem Studium - siehe Niederschrift vom 29.11.2012), während die vom BF ausbezahlten Subprovisionen ausschließlich über die Buchhaltung mittels Banküberweisung (und damit beitragsfrei) ausbezahlt worden seien. Entsprechend dem Vorbringen des BF wäre die zweite Tätigkeit des XXXX - sollten die einzelnen Werkverträge zur Vermittlung einzelner Objekte nicht anerkannt werden - zumindest als freier Dienstvertrag zu qualifizieren. In der Folge habe der BF dargelegt, weshalb nach seinem Dafürhalten die Voraussetzungen für ein freies Dienstverhältnis erfüllt seien. Dem sei entgegenzuhalten, dass lediglich eine einheitliche in sich geschlossene Tätigkeit vorliege. Es erübrige sich somit jede weitere Qualifizierung. Aus den dargelegten Gründen werde daher der Antrag gestellt, der Beschwerde des BF keine Folge zu geben und den angefochtenen Bescheid vollinhaltlich zu bestätigen.
4. Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 04.03.2015 wurde der BF vom Ergebnis der Beweisaufnahme (Kopie des Vorlageberichtes der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse vom 23.10.2014, Zl. XXXX) verständigt und diesem gleichzeitig die Gelegenheit gegeben, sich im Rahmen des Parteiengehörs binnen vier Wochen ab Zustellung zu äußern.
5. In der dem Bundesverwaltungsgericht am 08.04.2015 übermittelten und mit selbigen Datum datierten fristgerecht eingelangten Stellungnahme der rechtsfreundlichen Vertretung des BF wurde ergänzend vorgebracht, dass das Beschwerdevorbringen nicht richtig interpretiert worden sei, wonach XXXX aus der eigentlichen Vermittlung von Objekten ausgeschlossen gewesen sei. Die Rüge der unrichtigen Tatsachenfeststellung baue im Wesentlichen auf der Nichtbeachtung von tatsächlichen Gegebenheiten (einerseits geringfügiges Beschäftigungsverhältnis, andererseits einzelne Werkverträge bezüglich der Vermittlung von Verkaufsobjekten) auf. Es sei nie behauptet worden, dass XXXX aus der eigentlichen Vermittlung von Objekten ausgeschlossen gewesen sei. Die Kasse habe sich nicht mit dem tatsächlichen Rechtsverhältnis zwischen dem BF und XXXX auseinandergesetzt. Wenn Verkaufsobjekte vermittelt worden seien, so habe XXXX eine Provision lukriert; dies jedoch nicht im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit als Mitarbeiter des BF, sondern im Rahmen eines Werkvertrages. Dass XXXX im Lohnkonto als "Vermittlungsassistent" geführt wird, schade nicht. Eine falsche Bezeichnung schade nicht, es sei stets auf die tatsächlichen Verhältnisse abzustellen. Dies habe die Kasse jedoch nicht hinreichend beachtet. Der Kasse sei eine unrichtige Tatsachenfeststellung und eine Mangelhaftigkeit des abgeführten Verwaltungsverfahrens insofern vorzuwerfen, als die tatsächlichen Abreden zwischen dem BF und des XXXX nicht den Feststellungen zugrunde gelegt worden seien. Was die Vermittlungstätigkeiten an sich betreffe, sei - wenn nicht von einem Werkvertrag auszugehen sei - wohl ein freier Dienstvertrag vorliegend. Mit der tatsächlichen Ausgestaltung der Werk- bzw. Dienstverhältnisses im Zusammenhang mit der Ausübung der Vermittlungstätigkeit habe sich die Kasse nicht hinreichend auseinandergesetzt. In rechtlicher Hinsicht würden der Vermittlungstätigkeiten des XXXX einzelne Werkverträge zu Grunde liegen, sodass dieser nicht der Vollversicherung nach ASVG unterliege.
6. Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 15.04.2015 wurde der belangten Behörde die Stellungnahme des BF übermittelt und dieser gleichzeitig die Gelegenheit gegeben, sich im Rahmen des Parteiengehörs binnen vier Wochen ab Zustellung zu äußern.
7. In der mit 27.04.2015 datierten und am 05.05.2015 beim Bundesverwaltungsgericht eingelangten Stellungnahme der belangten Behörde wurde hinsichtlich der Stellungnahme der rechtsfreundlichen Vertretung des BF vom 08.04.2015 vorgebracht, dass den Ausführungen des BF zufolge, zwischen den beiden Vertragspartnern offensichtlich ausschließlich ein geringfügiges Beschäftigungsverhältnis vereinbart worden sei. Hätten zusätzlich Provisionen für XXXX anfallen sollen, dann sollten diese ausschließlich "im Rahmen eines Werkvertrages abgerechnet werden". Gerade dies sei aber rechtlich nicht zulässig. Es sei nicht möglich, Entgeltbestandteile aus einem Beschäftigungsverhältnis "herauszuschälen" und im Rahmen eines "zusätzlichen Vertrages" beitragsfrei abzurechnen. In Ergänzung verwies die Kasse darauf, dass angesichts der Tatsache, dass die Tätigkeit eines Immobilienmaklers einem reglementierten Gewerbe unterliege und somit ohne entsprechende eigene Gewerbeberechtigung rechtlich untersagt sei. Da XXXX noch über keine entsprechende Gewerbeberechtigung verfügt habe, wäre ihm die Ausübung der Tätigkeit im Rahmen eines Werkvertrages oder auch freien Dienstvertrages rechtlich gar nicht erlaubt gewesen. Die Kasse halte daher ihren Antrag aufrecht, der Beschwerde des BF keine Folge zu geben und den angefochtenen Bescheid vollinhaltlich zu bestätigen.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Der BF betrieb als selbständiger Immobilienmakler das Immobilienbüro
XXXX.
XXXX war als Praktikant bzw. Assistent/Mitarbeiter für Maklertätigkeiten beim BF geringfügig beschäftigt und wurde vom BF als geringfügig beschäftigter Dienstnehmer zur Pflichtversicherung angemeldet. Am Lohnkonto wurde vom BF für die von XXXX durchgeführten Tätigkeiten die Berufsbezeichnung "Vermittlungsassistent" angeführt. Er übte die Tätigkeit neben seinem Studium aus, um die erforderlichen fünf Jahre Praxis als Befähigungsnachweis zur Erlangung der Gewerbeberechtigung als Immobilientreuhänder nachweisen zu können.
Zwischen dem BF und XXXX wurde kein schriftlicher Vertrag abgeschlossen. Es wurde mündlich vereinbart, dass XXXX im Rahmen seiner geringfügigen Beschäftigung Subprovisionen für Objektverkäufe erhält. Die Verkaufsobjekte wurden vom BF im Rahmen seines Geschäftsbetriebes aquiriert und auch inseriert. Die Besichtigungen mit den Kunden wurden vom BF, von XXXX oder von beiden durchgeführt. Zu Beginn seiner Tätigkeit hatte XXXX keine eigenen Objekte bzw. keine eigenen Kunden in der Immobilienbranche. Im Laufe der Zeit erlangte er Kontakte, mit denen er Objekte selbst aquirierte.
XXXX verwendete für die Ausübung seiner Tätigkeit einen Schreibtisch in den Büroräumlichkeiten des BF sowie Visitenkarten der Firma XXXX, welche er den Kunden im Zuge der Besichtigung aushändigte. Er ist den Kunden des BF gegenüber immer im Namen des BF aufgetreten. Zu seinem Tätigkeitsfeld zählte ua. die Erledigung von Telefonaten für den BF. Terminabsprachen, Objektbesprechungen zwischen dem BF und XXXX wurden zumeist im Büro oder auch telefonisch gemacht. Für einen erfolgreichen Verkauf eines Objektes erhielt XXXX zusätzlich Provisionen. In den ersten Jahren handelte es sich ausschließlich um Kunden des BF. Mit der Zeit aquirierte auch XXXX Kunden. Die Abwicklung erfolgte derart, dass die Gesamtprovision für einen Verkauf stets vom Kunden an den BF gezahlt wurde. Von der Gesamtprovision erhielt XXXX je nach eigenem Aufwand (Anzahl der Besichtigungstermine, Telefonate etc.) ca. 20%. Die Höhe der Subprovisionen wurde vom BF und XXXX gemeinsam festgelegt .
Vom BF wurden die Provisionen direkt an XXXX überwiesen. Diese wurden über die Buchhaltung mittels Banküberweisung beitragsfrei ausbezahlt. Im Gegensatz dazu wurde das monatlich gleichbleibende Entgelt über das Lohnkonto bzw. über die Lohnverrechnung abgewickelt bzw. abgerechnet.
XXXX war im verfahrensgegenständlichen Zeitraum nicht Inhaber einer Gewerbeberechtigung als Immobilientreuhänder gemäß § 94 Z 35 GewO. Er hat sich bei seiner Tätigkeit nicht vertreten lassen, sondern hat seine Leistungen für den BF stets persönlich erbracht.
Im Zuge der GPLA (Prüfzeitraum 01.01.2007 bis 31.12.2011) wurden dem monatlich gleichbleibenden geringfügigen Entgelt die Subprovisionszahlungen hinzugerechnet, wodurch für XXXX in den meisten Monaten Vollversicherungspflicht entstand. Die dadurch anfallenden Beiträge wurden mit Beitragsabrechnung vom 06.08.2013 in Rechnung gestellt.
Der oben angeführte Verfahrensgang und Sachverhalt ergeben sich aus dem diesbezüglich unbedenklichen und unzweifelhaften Akteninhalt des dem Bundesverwaltungsgericht vorliegenden Gerichtsaktes.
Die vom Bundesverwaltungsgericht getroffenen Feststellungen zum BF gründen sich auf den seitens des erkennenden Gerichtes amtswegig eingeholten Gewerberegisterauszug vom 19.08.2015 - sowie ZMR- und Firmenbuchauszug vom 21.08.2015.
Die vom Bundesverwaltungsgericht getroffenen Feststellungen zur Anmeldung von XXXX als geringfügig beschäftigten Dienstnehmer beim BF gründen sich auf die unbestrittenen Angaben und der durchgeführten der SV-Abfrage vom 19.08.2015.
Die getroffenen Feststellungen stützen sich weiters auf die beim BF durchgeführte GPLA-Prüfung, sowie die für XXXX geführten Lohnkonten, die entsprechenden Auszüge aus der Buchhaltung und Banküberweisungen.
Die vom Bundesverwaltungsgericht getroffenen Feststellungen zur Ausübung der entscheidungsmaßgeblichen Tätigkeit von XXXX ergeben sich aus den glaubhaften und nachvollziehbaren Aussagen von XXXX aufgrund dessen niederschriftlichen Einvernahme durch die belangten Behörde vom 29.11.2012, an deren Wahrheitsgehalt für den erkennenden Richter keine Zweifel aufgekommen sind. Dass XXXX seine Leistungen für den BF im verfahrensgegenständlichen Zeitraum immer persönlich erbracht hat, blieb unwidersprochen. Die Feststellungen zu den Vorgaben bezüglich Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten basieren auf den Angaben von XXXX vor der belangten Behörde.
Die Feststellung, dass XXXX im verfahrensgegenständlichen Zeitraum über keine Gewerbeberechtigung als Immobilienmakler verfügte, basiert auf dessen Angaben sowie jenen des BF.
Das Bundesverwaltungsgericht erachtet das bisherige Ermittlungsverfahren als hinreichend, um den maßgeblichen Sachverhalt festzustellen. Aus den angeführten Gründen konnte der dem Bundesverwaltungsgericht vorliegende Akteninhalt dem gegenständlichen Erkenntnis im Rahmen der freien Beweiswürdigung zugrunde gelegt werden. Die Ausführungen in der Beschwerde beziehen sich auf die rechtliche Beurteilung.
3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:
Gemäß Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.
Gemäß § 414 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl 1955/189 in der Fassung BGBl. I Nr. 139/2013 kann seit dem 01.01.2014 gegen Bescheide der Versicherungsträger in Verwaltungssachen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben werden.
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Da in den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen eine Senatszuständigkeit nicht vorgesehen ist, obliegt in der gegenständlichen Rechtssache die Entscheidung dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 33/2013 i.d.F. BGBl. I 122/2013, geregelt (§ 1 leg. cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit iSd. Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z2).
Zu Spruchteil A):
3.2. Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG unterliegen die bei einem oder mehreren Dienstgebern Beschäftigten Dienstnehmer der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung, wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 ASVG von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach dem § 7 ASVG nur eine Teilversicherung begründet.
Aufgrund der Bestimmungen des § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird. Hierzu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit, gegenüber den Merkmalen, selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um 1. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder 2. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen oder 3. Bezieher/innen von Geld- oder Sachleistungen nach dem Freiwilligengesetz.
Als Dienstgeber gilt gemäß § 35 ASVG derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht) geführt wird, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in den Dienst genommen hat, oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter anstelle des Entgelts verweist.
Für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert) sind gemäß § 1 Abs. 1 AlVG Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind, (...) soweit sie in der Krankenversicherung auf Grund gesetzlicher Vorschriften pflichtversichert sind oder Anspruch auf Leistungen einer Krankenfürsorgeanstalt haben und nicht nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen versicherungsfrei sind.
Gemäß § 5 Abs. 1 Z 2 sind von der Vollversicherung nach § 4, unbeschadet einer nach § 7 oder nach § 8 eintretenden Teilversicherung Dienstnehmer und ihnen gemäß § 4 Abs. 4 gleichgestellte Personen, ferner Heimarbeiter und ihnen gleichgestellte Personen sowie die im § 4 Abs. 1 Z 6 genannten Personen ausgenommen, wenn das ihnen aus einem oder mehreren Beschäftigungsverhältnissen im Kalendermonat gebührende Entgelt den Betrag gemäß Abs. 2 nicht übersteigt (geringfügig beschäftigte Personen).
Gemäß § 7 Z 3 lit. a ASVG sind die im § 5 Abs. 1 Z 2 leg. cit. von der Vollversicherung ausgenommenen Beschäftigten in der Unfallversicherung versichert (teilversichert).
Gemäß § 44 Abs. 1 ASVG ist Grundlage für die Bemessung der allgemeinen Beiträge der im Beitragszeitraum gebührende auf Cent gerundete Arbeitsverdienst, welcher nach Z 1 bei den pflichtversicherten Dienstnehmern das Entgelt im Sinne des § 49 Abs. 1 ASVG ist.
Unter Entgelt sind gemäß § 49 Abs. 1 ASVG die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer aus dem Dienstverhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus aufgrund des Dienstverhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält.
Gemäß § 539a Abs. 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (z.B. Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend. Nach Abs. 3 leg. cit. ist ein Sachverhalt so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre. Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind gemäß Abs. 4 leg. cit. für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.
3.3. Mit der Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits hat sich der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 20. Mai 1980, VwSlg. Nr. 10.140 A, grundlegend beschäftigt und - in Übereinstimmung mit der in diesem Erkenntnis zitierten Lehre - ausgeführt, dass es entscheidend darauf ankommt, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liege ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall liege ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf die Bereitschaft des Letzteren zur Erbringung von Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb des Leistungsempfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm) ankommt (vgl. VwGH vom 14.02.2013, Zl. 2011/08/0391).
Der Werkvertrag begründet ein Zielschuldverhältnis (Koziol/Welser, Grundriss, Band I, 10. Auflage, 410), die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis (vgl. auch Krejci in Rummel, 2. Auflage, § 1151 RZ 93).
Ein Werkvertrag liegt vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Der Werkvertrag begründet grundsätzlich ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können (vgl. VwGH vom 20.03.2014, Zl. 2012/08/0024; VwGH vom 11.12.2013, Zl. 2011/08/0322; VwGH vom 23.05.2007, Zl. 2005/08/0003).
Ein Werkvertrag müsste sich auf die entgeltliche Herstellung eines Werkes als eine individualisierte, konkretisierte und gewährleistungstaugliche Leistung beziehen, die eine in sich geschlossene Einheit bildet. Werden unter den vorliegenden Umständen (Fehlen einer eigenen betrieblichen Organisation und Beschränkung auf die Disposition über die eigene Arbeitskraft) laufend zu erbringende (Dienst)Leistungen nur in (zeitliche oder nach Mengen definierte) Abschnitte zerlegt und zu "Werken" erklärt, um diese zum Gegenstand der Leistungsverpflichtung zu machen, so ist dies bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise (§ 539a ASVG) für die Beurteilung der Pflichtversicherung nicht maßgebend (vgl. VwGH vom 25.06.2013, Zl. 2013/08/0093 und Zl. 2013/08/0078; VwGH vom 02.07.2013, Zl. 2011/08/0162; VwGH vom 02.07.2013, Zl. 2013/08/0106 mwN).
Für die Frage nach dem Bestehen eines Dienstverhältnisses kommt es im Einzelfall nicht auf die von den Vertragspartnern gewählte Bezeichnung wie Dienstvertrag oder Werkvertrag an. Vielmehr sind die tatsächlich verwirklichten vertraglichen Vereinbarungen entscheidend. Für die Beurteilung einer Leistungsbeziehung ist dabei stets das tatsächlich verwirklichte Gesamtbild der vereinbarten Tätigkeit maßgebend, wobei auch der im Wirtschaftsleben üblichen Gestaltungsweise Gewicht beizumessen ist (VwGH vom 02.09.2009, Zl. 2005/15/0143 mwN). Unter dem Begriff eines Werks iSd § 1165 ABGB ist nicht allein die Herstellung einer körperlichen Sache, sondern können vielmehr auch ideelle, unkörperliche, also geistige Werke verstanden werden (VwGH vom 29.02.2012, Zl. 2008/13/0087).
Ausgangspunkt der Betrachtung ist die vertragliche Gestaltung der Beschäftigung, weil sie (sofern keine Anhaltspunkte für ein Scheinverhältnis bestehen) die von den Parteien des Beschäftigungsverhältnisses in Aussicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar werden lässt, die wiederum bei der Deutung von Einzelmerkmalen der Beschäftigung relevant sein können; die vertragliche Vereinbarung hat die Vermutung der Richtigkeit (im Sinne einer Übereinstimmung mit der Lebenswirklichkeit) für sich (Hinweis VwGH vom 08.10.1991, Zl. 90/08/0057). Dabei kommt es auf die Bezeichnung des Verhältnisses zwischen einer Person und dem von ihr Beschäftigten durch die Vertragspartner grundsätzlich nicht an (VwGH vom 16.3.2011, Zl. 2007/08/0153 mwN).
Für einen Werkvertrag (gem. §§ 1165 ff ABGB) ist nach herrschender Lehre und Judikatur wesentlich, dass sich der Werkunternehmer gegenüber dem Werkbesteller gegen Entgelt zur selbständigen Erbringung eines bestimmten faktischen Erfolges verpflichtet (vgl. Krejci in Rummel ABGB I3 Rz 4 und 9 zu §§ 1165, 1166 ABGB uva; VwGH vom 05.11.2009, 2008/16/0084).
Abgesehen davon ist festzuhalten, dass zwar die vertragliche Gestaltung der Beschäftigung in die Beurteilung des Gesamtbildes derselben einzubeziehen ist, weil sie (sofern keine Anhaltspunkte für ein Scheinverhältnis bestehen) die von den Parteien in Aussicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar werden lässt, die wiederum bei der Deutung von Einzelmerkmalen der Beschäftigung eine Rolle spielen können. Entscheidend bleibt aber doch die tatsächlich ausgeübte Beschäftigung und deren nähere Umstände im Rahmen der Beurteilung eines Gesamtbildes (VwGH vom 29.06.2005, 2001/08/0053).
Aus einem solchen Erwerbstätigen wird auch dann kein selbstständiger Erbringer von Werkleistungen, wenn die genannten Dienstleistungen gedanklich in einzelne zeitlich bzw. mengenmäßig bestimmte Abschnitte zerlegt und diese Abschnitte sodann zu "Werken" mit einer "gewährleistungstauglichen Leistungsverpflichtung" erklärt werden (VwGH vom 24.04.2014, Zl. 2013/08/0258).
Zudem wird nach der Judikatur des VwGH ein Werkvertrag auch dann verneint, wenn die zu erbringende Leistung nicht schon im Vertrag selbst konkretisiert und individualisiert wurde (VwGH vom 30.05. 2001, Zl. 98/08/0388).
3.4. Für die Beantwortung der Frage, ob ein auf einem Vertrag beruhendes Beschäftigungsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit besteht, sind auch die "wahren Verhältnisse" maßgeblich, d.h. ob bei der tatsächlichen und nicht bloß vereinbarten Art der Beschäftigung die Kriterien persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen. Dabei kann zunächst davon ausgegangen werden, dass der Vertrag seinem Wortlaut entsprechend durchgeführt wird. Soweit der Inhalt eines Vertrages von den tatsächlichen Gegebenheiten nicht abweicht, ist der Vertrag als Teilelement der vorzunehmenden Gesamtbeurteilung (anhand der in der Judikatur herausgearbeiteten Kriterien) in diese einzubeziehen, weil er die von den Parteien in Aussicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar werden lässt (VwGH vom 17.11.2004, Zl. 001/08/0131).
Weichen die "wahren Verhältnisse" jedoch vom Vertrag ab, dann ist dies ein Indiz dafür, dass nur ein Scheinvertrag vorliegt. Eine Scheinvereinbarung ist von vornherein als Grundlage für die Beurteilung der Versicherungspflicht nicht geeignet (Hinweis vom VwGH 13.8.2003, 99/08/0174). Insoweit kommt es daher auf die tatsächlichen Verhältnisse an (VwGH vom 17.10.2012, Zl. 2009/08/0188; VwGH vom 20.03.2014, Ro 2014/08/0044).
Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder (wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung) nur beschränkt ist.
Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene grundsätzlich persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung (vgl. VwGH vom 20. Februar 2008, Zl. 2007/08/0053, mwN).
3.5. Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies:
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs setzt die Übernahme eines Werks gegen Entgelt eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, sohin eine in sich geschlossene Einheit voraus. Dagegen kommt es beim Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also dessen Bereitschaft zu Dienstleistungen auf eine bestimmte Zeit für ihn tätig zu sein, an.
Ausgehend von den genannten Grundsätzen ist im vorliegenden Fall aufgrund des festgestellten Sachverhaltes erkennbar, dass hier kein Werkvertrag bzw. mehrere Werkverträge vorliegen: Die von XXXX zu erbringenden Leistungen wurden nicht schon im Vertrag selbst konkretisiert und individualisiert (VwGH vom 19.10.2005, Zl. 2002/08/0264). Dem kann auch die Beschwerde nichts entgegensetzen, da darin nicht einmal behauptet wird, worin die genau umrissene, einen Werkvertrag begründende Leistung gelegen sein soll.
Die zu erbringenden Leistungen waren beim mündlich erfolgten Vertragsabschluss nur gattungsmäßig umschrieben, konkretisiert wurden die zu erbringenden Leistungen erst durch deren Ausführung. Geschuldet war nicht ein einzelnes Werk, sondern ein Bemühen, ein Wirken, nämlich die regelmäßige Durchführung von Bürotätigkeiten sowie die Unterstützung des BF bei dessen Maklertätigkeiten.
Dass von einem Werkvertragsverhältnis keine Rede sein kann, zeigt sich - neben der langjährigen (2007-2011) kontinuierlichen gattungsmäßigen Leistungserbringung, die auf ein Dauerschuldverhältnis hindeutet - auch daran, dass die Arbeitseinsätze von XXXX im Wesentlichen davon abhingen, welche Dienstleistungen ihm laufend vom BF zugewiesen wurden.
Berücksichtigt man, dass ein "Werk" im Sinne eines Werkvertrages schon im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses genau definiert sein muss, lässt sich im Anlassfall eine genaue Definition des zu erbringenden "Werks" nicht erkennen. Im gegenständlichen Fall fehlt es daher an der vertragsmäßigen Konkretisierung des "Werkes".
Vielmehr sollte XXXX auf seine zukünftige Position als Nachfolger für das Immobilienbüro des BF vorbereitet werden und so in den verschiedenen Tätigkeitsbereichen des BF im Immobilienbereich tätig werden und Erfahrungen sammeln. So betreute XXXX in den verfahrensgegenständlichen Zeiträumen die bestehenden Kunden des BF und übernahm im Laufe seiner Tätigkeit auch die Akquisition neuer Kunden.
Zudem wurde auf dem Lohnkonto vom BF für die von XXXX ausgeübten Tätigkeiten die Berufsbezeichnung "Vermittlungsassistent" angeführt, auch dies impliziert kein Zielschuldverhältnis.
Auf Wunsch des BF hat XXXX die Besichtigungen der Objekte mit den Kunden durchgeführt, oft wurden die Besichtigungen auch von beiden gemeinsam vorgenommen, auch diese Vorgehensweise spricht für das Vorliegen eines Dauerschuldverhältnisses.
Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit spricht im vorliegenden Fall auch die lange Dauer der Kooperation sowie die Gleichartigkeit der erbrachten Leistungen. Der Behauptung des BF, dass im gegenständlichen Fall ein Zielschuldverhältnis vorläge, steht auch entgegen, dass die Leistung von XXXX über einen längeren Zeitraum zu erbringen war und nicht mit einer einmaligen, konkretisierten Auftragstätigkeit bereits erledigt war.
XXXX wurde einerseits durch ein fixes Stundenentgelt entlohnt, das jeweils unwesentlich unter der Geringfügigkeitsgrenze lag und das Erreichen eines bestimmten Erfolges nicht berücksichtigte somit leistungsbezogen aber nicht erfolgsbezogen ausbezahlt wurde.
Andererseits wurden XXXX im Laufe seiner für den BF ausgeübten Tätigkeit Sub-Provisionen (idR 20%) für Objektveräusserungen gezahlt, auch dies vermag nicht das Vorliegen eines Werkvertrages zu belegen, da eine provisionsbezogene Entlohnung allein noch keinen Werkvertrag begründet und daher der Annahme eines Dienstverhältnisses und damit einer Versicherungspflicht nicht entgegensteht (VwGH vom 16.03.2011, Zl.2007/08/0153; VwGH vom 02.04.2008, Zl. 2007/08/0107).
Dass zusätzlich zum fixen Entgelt erfolgsbezogene Prämien ausbezahlt wurden, ist für diese Art der Tätigkeit geradezu typisch und kann nicht - neben dem Bezug eines Fixums - als allein ausschlaggebend herangezogen werden.
Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten Ziels auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (VwGH vom 25.04.2007, Zl. 2005/08/0082 mwN.).
Weiters setzt die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs für die Annahme eines Werkvertrages die Erkennbarkeit eines Maßstabes voraus, der eine Beurteilung der für einen Werkvertrag typischen Erfüllungsansprüche bei Nichtherstellung oder allfälliger Gewährleistungsansprüche bei mangelhafter Herstellung des Werks ermöglicht (VwGH vom 25.04.2007, Zl. 2005/08/0162; VwGH vom 04.06.2008, Zl. 2007/08/0179).
Eine Gewährleistungspflicht kann aus der Art der Leistungserbringung auch nicht ersehen werden: Eine von XXXX unzufrieden stellend erbrachte Arbeitsleistung könnte keinen (geltend zu machenden) Gewährleistungsanspruch auslösen. Im Sinne des Gesetzes Gewähr zu leisten heißt, (wirtschaftlich) für Mängel einstehen, welche das Produkt bzw. das Werk zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses aufwies oder welche innerhalb eines gewissen Zeitraumes nach der Übernahme hervorkommen. Anhand welcher Kriterien in den vorliegenden Verträgen die "Mängelfreiheit" des "Werkes" beurteilt werden sollte, kommt aus dem Vorbringen des BF nicht hervor.
Vielmehr hatte der BF für die Mangelfreiheit der Dienstleistungen einzustehen und trug er auch das wirtschaftliche Risiko für die Arbeitsleistung von XXXX. Faktisch ist die Geldendmachung eines Gewährleistungsanspruchs seitens des BF gegenüber XXXX niemals vorgekommen.
Mit seiner Argumentation, dass die von XXXX erbrachten Leistungen als Zielschuldverhältnis anzusehen seien, suggeriert der BF, dass dieser im beschwerdegegenständlichen Fall ein "Werk" erbringen würde.
Für eine unternehmerische Tätigkeit würde sprechen, dass der Arbeitende das entsprechende wirtschaftliche Risiko tragen will, indem er z.B. losgelöst vom konkreten Auftrag spezifische Betriebsmittel anschafft, werbend am Markt auftritt, auch sonst über eine gewisse unternehmerische Infrastruktur verfügt und seine Spesen in die dem Auftraggeber verrechneten Honorare selbst einkalkuliert, wie dies bei einer Pauschalabgeltung in der Regel der Fall ist (VwGH vom 14.12.2012, Zl. 2010/09/0126; VwGH vom 25. Februar 2010, Zl. 2009/09/0287 mwN).
Diese - seitens des Höchstgerichtes geforderten - Voraussetzungen für das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit sind im vorliegenden Beschwerdefall nicht gegeben. Auch die vom BF mit XXXX regelmäßig geführten Gespräche, in denen es vor allem um die unternehmerische Belange des BF ging (Terminabsprachen, Objektbesprechungen), implizieren ein Dauerschuldverhältnis.
Diese Annahme wird auch durch das Beschwerdevorbringen des BF bekräftigt, wonach die geringfügige Beschäftigung ausschließlich den Zweck gehabt habe, XXXX einen Überblick über die Verwaltungsstrukturen eines Immobilienbüros zu verschaffen und um Praxiszeiten zu erwerben, die zur Ablegung der Konzessionsprüfung notwendig seien.
Zudem räumte die rechtsfreundliche Vertretung des BF in ihrer Stellungnahme vom 08.04.2015 selbst ein, dass bei Vermittlungstätigkeiten - wenn nicht von einem Werkvertrag auszugehen sei - wohl ein freier Dienstvertrag vorliegen würde.
Überdies wird darauf verwiesen, dass eine dem Vorbehaltsbereich eines reglementierten Gewerbe unterliegende Tätigkeit nur bei Erfüllung der entsprechenden Befähigungsvoraussetzungen im Sinne der Immobilien-Treuhänder-Verordnung, BGBl 58/2003, ausgeübt werden darf und diese dann eine gewerberechtlich selbständige Tätigkeit darstellt. Die Tätigkeit eines Immobilientreuhänders (Immobilienmakler, Immobilienverwalter, Bauträger) unterliegt gemäß § 94 Z 35 Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) dem reglementierten Gewerbe, sodass diese - ohne entsprechende eigene Gewerbeberechtigung -rechtlich nicht zulässig ist. Im gegenständlichen Beschwerdefall mangelte es - wie vom BF im Beschwerdevorbringen selbst eingeräumt, XXXX genau an dieser - für die Ausübung als Immoblientreuhänder/Makler unabdingbaren - Voraussetzung. Es konnte somit in concreto keine selbständige Tätigkeit auf Basis von Werkverträgen vorliegen, da XXXX die formalen Befähigkeitsvoraussetzungen für Immobilientreuhänder zum entscheidungsmaßgeblichen Zeitpunkt nicht erfüllte.
Sohin geht die Rüge der rechtsfreundlichen Vertretung des BF, wonach in rechtlicher Hinsicht den Vermittlungstätigkeiten des XXXX einzelne Werkverträge zu Grunde liegen würden, ins Leere.
3.6. Im Folgenden ist zu prüfen, ob XXXX im Rahmen der vorliegenden Tätigkeit zur Erbringung von Dienstleistungen in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit vom BF verpflichtet war.
3.6.1. Vertretungsbefugnis und sanktionsloses Ablehnungsrecht:
Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG (und damit für ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis) ist die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG schon deshalb nicht vor (vgl. VwGH vom 25.04.2007, VwSlg. 17.185/A, VwGH vom 25.04.2013, Zl. 2013/08/0093; VwGH vom 15.04.2013, Zl. 2013/08/0124).
Die persönliche Arbeitspflicht fehlt einerseits dann, wenn dem zur Leistung Verpflichteten ein "generelles Vertretungsrecht" zukommt, wenn er also jederzeit nach Gutdünken beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte überbinden kann. Damit wird vor allem die Situation eines selbständig Erwerbstätigen in den Blick genommen, der - anders als ein letztlich nur über seine eigene Arbeitskraft disponierender (abhängig) Beschäftigter - im Rahmen einer unternehmerischen Organisation (oft werkvertragliche) Leistungen zu erbringen hat und dabei Hilfspersonal zum Einsatz bringt oder sich eines Vertreters (Subunternehmers) bedient (VwGH vom 24.04.2014, Zl. 2013/08/0258).
Die Vereinbarung eines Vertretungsrechts kann - unter dem Gesichtspunkt der Beurteilung von Sachverhalten in wirtschaftlicher Betrachtungsweise (§ 539a ASVG) - die persönliche Arbeitspflicht nur dann ausschließen, wenn diese Befugnis entweder in der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses auch tatsächlich gelebt worden wäre oder wenn die Parteien bei Vertragsabschluss nach den Umständen des Einzelfalles zumindest ernsthaft damit hätten rechnen können, dass von der generellen Vertretungsbefugnis auch tatsächlich Gebrauch gemacht werden würde und die Einräumung dieser Vertretungsbefugnis nicht mit anderen vertraglichen Vereinbarungen im Widerspruch stünde (VwGH vom 17.10.2012, Zl. 2010/08/0256, mwN).
Keine generelle Vertretungsberechtigung stellt die bloße Befugnis dar, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen, zB im Fall einer Krankheit oder eines Urlaubes oder bei bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht vertreten zu lassen.
Die persönliche Abhängigkeit wird nur dann ausgeschlossen sein, wenn der betreffenden Person im Vorhinein eine uneingeschränkte Befugnis eingeräumt wurde, sich nach Belieben (und nicht nur bei Krankheit oder Verhinderung) bei der Arbeitsleistung vertreten zu lassen.
Beschwerdegegenständlich war vertraglich keine generelle Vertretungsmöglichkeit ausbedungen, selbst wenn eine solche ausbedungen worden wäre, könnte eine solche Vereinbarung - unter dem Gesichtspunkt der Beurteilung von Sachverhalten in wirtschaftlicher Betrachtungsweise nach dem wahren wirtschaftliche Gehalt (§ 539a ASVG) - die persönliche Arbeitspflicht nur dann ausschließen, wenn diese Befugnis entweder in der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses auch tatsächlich gelebt worden wäre oder wenn die Parteien bei Vertragsabschluss nach den Umständen des Einzelfalles zumindest ernsthaft damit hätten rechnen können, dass von der generellen Vertretungsbefugnis auch tatsächlich Gebrauch gemacht werden würde und die Einräumung dieser Vertretungsbefugnis nicht mit anderen vertraglichen Vereinbarungen im Widerspruch stünde.
Im vorliegenden Fall wurde eine generelle Vertretungsbefugnis weder gelebt noch konnte von den Vertragsparteien ernsthaft damit gerechnet werden, dass von dieser umfassenden Vertretungsbefugnis auch tatsächlich Gebrauch gemacht worden wäre.
XXXX war permanent für den BF persönlich tätig, er war vertraglich verpflichtet, seine Vermittlungstätigkeit höchstpersönlich auszuüben. Er war nicht berechtigt, zur Erfüllung seiner Aufgaben dritte Personen (Angestellte oder Subvertreter) heranzuziehen, der BF konnte bei seinen organisatorischen Planungen mit der Arbeitskraft von XXXX rechnen und entsprechend disponieren.
Die persönliche Arbeitspflicht bildet die Grundvoraussetzung für die Annahme der persönlichen Abhängigkeit. Dass der für den BF tätige XXXX die Dienstleistung höchstpersönlich zu erbringen hatte und nicht berechtigt war, seine Arbeitsleistung durch Dritte erbringen zu lassen bzw. auch nicht berechtigt war, sich ohne jede weitere Verständigung mit dem BF zur Erbringung der Arbeitsleistung einer Ersatzkraft bedienen durfte, spricht für das Vorliegen einer persönlichen Arbeitspflicht (vgl. Zehetner in Sonntag, ASVG, Jahreskommentar, 5. Aufl., Rz. 43 ff).
Bei seiner Tätigkeit hatte sich XXXX des Unternehmenskonzepts des BF zu bedienen. Dies steht ebenso einer Vertretung durch beliebige außenstehende Dritte entgegen und spricht für eine persönliche Abhängigkeit.
Selbst für den Fall, dass krankheitsbedingten Absenzen oder solche aus anderen Gründen mit einem Entgeltausfall verbunden wären, vermag dies eine persönliche Abhängigkeit nicht in Frage zu stellen (VwGH vom 21.02.2007, Zl. 2003/08/0232; VwGH vom 04.06.2008, Zl. 2007/08/0179; VwGH vom 22.12.2009; Zl. 2006/08/0317).
Aus der Art der Beschäftigung von XXXX ist daher davon auszugehen, dass es gerade auf seine Person ankam (persönliche Kundenkontakte). Ein generelles Vertretungsrecht war somit nicht gegeben.
3.6.2. Die persönliche Arbeitspflicht fehlt andererseits auch dann, wenn einem Beschäftigten ein "sanktionsloses Ablehnungsrecht" zukommt, wenn er also die Leistung bereits übernommener Dienste jederzeit nach Gutdünken ganz oder teilweise sanktionslos ablehnen kann. Der Empfänger der Dienstleistungen kann unter solchen Umständen nicht darauf bauen und entsprechend disponieren, dass dieser Beschäftigte an einem bestimmten Ort zu einer bestimmten Zeit für Dienstleistungen vereinbarungsgemäß zur Verfügung steht (VwGH vom 25.06.2013, Zl. 2013/08/0093).
Die bloße Befugnis eines Erwerbstätigen, ihm angebotene Beschäftigungsmöglichkeiten auszuschlagen, berührt die persönliche Arbeitspflicht in keiner Weise, mag diese Befugnis auch als "sanktionsloses Ablehnungsrecht" (in einem weiteren Sinn) bezeichnet werden. Zwischen der sanktionslosen Ablehnung der Erbringung einzelner Leistungen, etwa bei deren Abruf im Zuge einer Rahmenvereinbarung bei verpflichtender Tätigkeit im Fall der Zusage, und einem generellen sanktionslosen Ablehnungsrecht, das die persönliche Abhängigkeit ausschließt, ist ein deutlicher Unterschied zu machen (vgl. VwGH vom 04.04.2007, Zl. 2006/08/0193 und VwGH vom 14.04.2013, Zl. 2012/08/0268).
Selbst eine ausdrücklich vereinbarte Befugnis des Beschäftigten, auch bereits zugesagte Arbeitseinsätze jederzeit nach Gutdünken sanktionslos ablehnen zu können, stünde nämlich im Verdacht, ein "Scheingeschäft" zu sein, wenn eine solche Vereinbarung mit den objektiven Anforderungen der Unternehmensorganisation nicht in Einklang zu bringen wäre (vgl. §§ 539 und 539a ASVG).
XXXX hatte sich der Organisationsstruktur des BF zu unterwerfen. Ein sanktionsloses, jederzeit beliebiges Ablehnungsrecht ist im gegenständlichen Fall den Feststellungen zu Folge weder vereinbart noch jemals ausgeübt worden. Auch bei einer etwaig getroffenen Vereinbarung, bereits zugesagte Arbeitseinsätze jederzeit nach eigenem Ermessen ablehnen zu können, hätte es verfahrensgegenständlich mit den Anforderungen der Unternehmensorganisation des BF nicht in Einklang gebracht werden können.
3.7. Nach der Bejahung der persönlichen Arbeitspflicht ist zu klären, ob bei Erfüllung der übernommenen Arbeitspflicht die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist. Dies hängt - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffspaares - davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen einer Beschäftigung (z.B. auf Grund eines freien Dienstvertrages im Sinn des § 4 Abs. 4 ASVG) - nur beschränkt ist (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates des VwGH vom 10.12.1986, VwSlg. Nr. 12.325/A).
Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes - als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z. B. einer längeren Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder eines das Arbeitsverfahren betreffenden Weisungsrechtes des Empfängers der Arbeitsleistung) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt allerdings im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien von maßgeblicher Bedeutung sein (vgl. unter vielen VwGH vom 27.04.2011, Zl. 2009/08/0123).
Die für die persönliche Abhängigkeit charakteristische weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Tätigkeit kann unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles auch dann vorliegen, wenn der Beschäftigte aufgrund einer Vereinbarung oder der Betriebsübung oder der Art seiner Beschäftigung Beginn und Dauer der täglichen Arbeitszeit weithin selbst bestimmen kann. Hat aber die allfällige Ungebundenheit des Beschäftigten hinsichtlich Arbeitsablauf und Arbeitszeit ihre Grenze in der unterschiedlichen Dringlichkeit der zu besorgenden Angelegenheiten und den betrieblichen Erfordernissen, sodass die Arbeitserbringung letztlich doch im Kern an den Bedürfnissen des Dienstgebers orientiert sein muss, so spricht dies für ein Verhältnis persönlicher Abhängigkeit (vgl. VwGH vom 21.12.2011, Zl. 2010/08/0129, mwN).
Die für die persönliche Abhängigkeit charakteristische weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung kann unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles auch dann vorliegen, wenn der Beschäftigte aufgrund einer Vereinbarung oder der Betriebsübung oder der Art seiner Beschäftigung Beginn und Dauer der täglichen Arbeitszeit weithin selbst bestimmen kann. Ob dem Beschäftigten eine solche Berechtigung aus betrieblichen Gründen oder aus Gründen, die allein in seiner Sphäre liegen, eingeräumt wurde, ist hiebei irrelevant (VwGH vom 31.01.2007, Zl. 2005/08/0176; VwGH vom 25.05.1997, Zl. 83/08/0128; VwGH vom 16.09.1997, Zl. 93/08/0171).
Hat aber die allfällige Ungebundenheit des Beschäftigten hinsichtlich Arbeitsablauf und Arbeitszeit ihre Grenze in der unterschiedlichen Dringlichkeit der zu besorgenden Angelegenheiten und den betrieblichen Erfordernissen, sodass die Arbeitserbringung letztlich doch im Kern an den Bedürfnissen des Dienstgebers orientiert sein muss, so spricht dies für ein Verhältnis persönlicher Abhängigkeit (VwGH vom 24.04.2014, Zl. 2013/08/0258; VwGH vom 11.12.2013, Zl 2011/08/0322; VwGH vom 21.12.2011, Zl. 2010/08/0129, mwN).
XXXX konnte zwar laut eigener Aussage seine Arbeitszeit weitgehend selbst festlegen, diese war jedoch von den internen Erfordernissen des BF abhängig und damit vornehmlich an den Bedürfnissen des BF orientiert. Die Arbeitszeit war insofern vorgegeben, als die Kundentermine für Objektbesichtigungen von XXXX nur nach vorheriger Terminvereinbarung wahrgenommen werden konnten. Die Einteilung der Tätigkeit im Hinblick auf die Arbeitszeit war XXXX überlassen, wobei er die Termine in Absprache mit den Kunden festlegte. Von einer völlig XXXX überlassenen Arbeitszeiteinteilung kann vor diesem Hintergrund nicht die Rede sein, vielmehr ist diese einerseits durch die Besprechungstermine mit dem BF, andererseits durch die Kundentermine, die eine zeitliche Akkordierung erforderlich machten, an Vorgaben gebunden. Ähnliches gilt für den Arbeitsort, der zumindest teilweise (Schreibtisch im Unternehmen des BF) vom BF vorgegeben wurde und sich zu einem anderen Teil aus dem Erfordernis der Kundenbetreuung vorwiegend an den Örtlichkeiten der Immobilienobjekte ergab, sodass die XXXX auch hinsichtlich des Arbeitsortes nicht frei von der Bindung an Ordnungsvorschriften des Dienstgebers war.
Zu diesem Merkmal bezüglich der persönlichen Abhängigkeit ist aber zur Vollständigkeit noch anzumerken, dass die räumliche Bindung an eine Betriebsstätte im gegenständlichen Fall nicht von ausschlaggebender Bedeutung ist, zumal die Tätigkeit von XXXX generell bedingt, Außentermine wahrzunehmen. Da der Beruf des Immobilienmaklers eine relativ weitgehende Zeitsouveränität zwingend mit sich bringt (Objektbesichtigungen) ist ferner auch eine vorweg fixierte Arbeitszeit unüblich. Diesem Unterscheidungskriterium kommt daher eine geringere Aussagekraft zu.
Im Gegensatz zu den Fällen einer Einbindung in eine Betriebsorganisation im engeren Sinne lässt sich in Fällen einer Beschäftigung "im delegierten Aktionsbereich eines Unternehmens" die Frage nach den faktischen Verhältnissen in Bezug auf die Weisungsgebundenheit des Beschäftigten hinsichtlich Arbeitszeit, Arbeitsort und arbeitsbezogenen Verhaltens nicht immer leicht beantworten; insbesondere ist in diesen Fällen mitunter die Grenzziehung zwischen der Konkretisierung der Hauptleistung bei einer bloß nach Gattungsmerkmalen umschriebenen Leistungspflicht durch den "Leistungsabruf", wie er bei Werkverträgen und (vor allem) freien Dienstverträgen häufig ist, unter Erteilung arbeitsrechtlich relevanten Weisungen schwierig, da das Bestehen einer Verpflichtung, welcher der Beschäftigte nachkommt, oft auch mit Beschäftigungen vereinbar ist, die eindeutig in persönlicher Unabhängigkeit ausgeübt werden. Insbesondere tritt bei einer solchen Tätigkeit die sonst für die abhängigen Arbeitsverhältnisse typische Unterordnung nicht so auffällig zu Tage. Bei der Beantwortung der Frage, ob bei einer solchen Tätigkeit ein Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit vorgelegen ist, wurde von der Rechtsprechung daher ein modifizierter Prüfungsmaßstab entwickelt.
Insbesondere kommen in diesem Zusammenhang die Weisungsgebundenheit in anderer Hinsicht als in Bezug auf die Arbeitszeit, den Arbeitsort und das arbeitsbezogene Verhalten, die Vereinbarung eines Konkurrenzverbotes, der Bezug eines Fixums oder einer Spesenvergütung, die Berichterstattungspflicht sowie die mangelnde Verfügung über eine eigene Betriebsstätte und eigene Betriebsmittel als für die Beurteilung der Versicherungspflicht maßgebliche Merkmale in Betracht. Dies erfordert im Einzelfall die Auseinandersetzung mit der Frage, ob tatsächlich diese Kriterien vorliegen, wobei dann bei einem Zusammentreffen von Merkmalen der Abhängigkeit und solchen, die auf eine Unabhängigkeit hinweisen, das Überwiegen der einen oder anderen Merkmale entscheidend ist (vgl. VwGH vom 21.12.1993, Zl. 90/08/0224, VwGH vom 17.11.2004, Zl. 2001/08/0158, VwGH vom 29.06.2005, Zl. 2001/08/0053).
Wesentlich ist aber auch in solchen Fällen, dass aus den Umständen, unter denen die Beschäftigung verrichtet wurde, abgeleitet werden kann, dass der Beschäftigte einem seine Bestimmungsfreiheit ausschaltenden Weisungs- und Kontrollrecht des Arbeitgebers unterlag. Dabei schadet es nicht, wenn der Arbeitgeber infolge der entweder vom Unternehmenssitz räumlich dislozierten (VwGH vom 21.12.2005, Zl. 2004/08/0066) oder überwiegend in seiner Abwesenheit verrichteten Beschäftigung nicht in der Lage ist, konkrete Weisungen zu erteilen, wenn nur aus den von ihm getroffenen vertraglichen und faktischen Vorkehrungen abgeleitet werden kann, dass an die Stelle der Weisungsmöglichkeit ein wirksames Kontrollrecht tritt, wobei die Kontrollmöglichkeit des Arbeitgebers genügt (VwGH vom 21.11.2007, Zl. 2005/08/0051).
Solche Fallkonstellationen ähneln jenen, in denen sich Weisungen an den Beschäftigten aus anderen Gründen erübrigen, zum Beispiel weil der Arbeitnehmer von sich aus weiß, wie er sich im Betrieb des Arbeitgebers zu verhalten hat, oder wenn der Arbeitgeber vorübergehend nicht in der Lage ist, seine Funktion wahrzunehmen. Das Weisungsrecht kommt in allen der genannten Fallgruppen letztlich im Bestehen von Kontrollrechten (auch mitunter genannt: "stille Autorität" des Arbeitgebers) zum Ausdruck (VwGH vom 04.06.2008, Zl. 2004/08/0190).
In seinem Erkenntnis vom 24.04.2014, Zl. 2012/08/0081, führt der Verwaltungsgerichtshof aus, dass bei Beschäftigten, die ihre Tätigkeit disloziert, d.h. in Abwesenheit des Dienstgebers oder des von ihm Beauftragten außerhalb einer Betriebsorganisation ausüben, sich die Frage der Weisungsgebundenheit im Hinblick auf das arbeitsbezogene Verhalten in anderer Weise als bei einer Einbindung in eine Betriebsorganisation stellt. Im ersten Fall wird das Vorliegen eines persönlichen Abhängigkeitsverhältnisses in der Regel durch eine über die bloß sachliche Kontrolle des Ergebnisses einer Tätigkeit hinausgehende, die persönliche Bestimmungsfreiheit einschränkende Kontrollmöglichkeit bzw. durch (auf das Ergebnis derartiger Kontrollen aufbauende) persönliche Weisungen dokumentiert (VwGH vom 04. 06.2008, Zl. 2004/08/0190 und Zl. 2007/08/0252; VwGH vom 02.05.2012, Zl. 2010/08/0083; VwGH vom 11. Juli 2012, Zl. 2010/08/0204; VwGH vom 17.10.2012, Zl. 2010/08/0256), während die Einbindung eines Dienstnehmers in eine Betriebsorganisation in der Regel zur Folge hat, dass dieser den insoweit vorgegebenen Ablauf der Arbeit nicht jederzeit selbst regeln oder ändern kann. Ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis wird hier oft weniger durch die ausdrückliche Erteilung von persönlichen Weisungen als vielmehr durch die "stille Autorität" des Arbeitgebers indiziert sein (VwGH vom 19.12.2012 Zl. 2012/08/0224 mwN).
Insbesondere spielt die Qualifikation des Dienstnehmers bzw. der von ihm ausgeübten Tätigkeit eine Rolle, weil sich - unabhängig vom Vorliegen konkreter sachlicher Weisungen (die in der Realität des Arbeitsverhältnisses nicht immer erwartet werden können) - mit steigender Qualifikation in der Regel auch die fachliche bzw. sachliche Entscheidungsbefugnis ständig erweitert (VwGH vom 11.06.2014, Zl. 2012/08/0157)
Aufgrund der vorliegenden Einbindung von XXXX in die Betriebsorganisation des BF, die darin liegt, dass er seine Tätigkeit im Büro des BF ausführte, dort die Betriebsmittel des BF verwendete und es zu regelmäßigen Zwischenbesprechungen zwischen XXXX und dem BF gekommen ist, wodurch XXXX den Ablauf der Arbeit nicht jederzeit selbst völlig frei regeln oder ändern konnte, ist im vorliegenden Fall von einer persönlichen Abhängigkeit nicht durch die Erteilung von persönlichen Weisungen, sondern vielmehr aufgrund der "stillen Autorität" des BF auszugehen.
3.10. Wirtschaftliche Abhängigkeit:
Neben der persönlichen Abhängigkeit ist die wirtschaftliche Abhängigkeit das zweite Tatbestandsmerkmal des Dienstnehmerbegriffes. Die wirtschaftliche Abhängigkeit im sozialversicherungsrechtlichen Sinne bedeutet das Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel. Bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen ist die wirtschaftliche Abhängigkeit die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit. Die wirtschaftliche Abhängigkeit findet ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen Einrichtungen und Betriebsmittel.
Die wirtschaftliche Abhängigkeit darf nicht mit Lohnabhängigkeit, also mit dem Angewiesensein des Beschäftigten auf das Entgelt zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes, gleichgesetzt werden. Sie findet vielmehr ihren Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel und ergibt sich im Allgemeinen bereits aus dem Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit (VwGH vom 02.04.2008, Zl. 2007/08/0107).
Der Umstand, dass ein Beschäftigter unternehmerische Risiken zu tragen hat, kann nur dann als Zeichen einer unternehmerischen Tätigkeit gewertet werden, wenn der Risikotragung auch gewisse unternehmerische Dispositionsmöglichkeiten gegenüberstehen (VwGH vom 31.01.1995, Zl. 92/08/0213).
XXXX hat vom BF bestehende Kundenadressen zur Betreuung und Bearbeitung erhalten sowie im Laufe der Zeit selbst neue Kunden akquiriert. Dieser Kundenstock, im Rahmen dessen für erfolgreiche Objektverkäufe Provisionen in Aussicht gestellt wurden, und der eine Grundlage für die Akquisition neuer Verträge - bildete, stellt für die Ausübung der Tätigkeit ein wesentliches Betriebsmittel dar (in diesem Sinne vgl. VwGH vom 16.03.2011, Zl.2007/08/0153).
Die vom BF zur Verfügung gestellte organisatorische und technische Infrastruktur (Schreibtisch, Kundenstock bzw. Kundenkartei) ist für XXXX als wesentliches Betriebsmittel anzusehen, ohne dessen die Durchführung der Tätigkeit nicht möglich wäre. XXXX ist insofern die Verwendung dieser Betriebsmittel vom BF vorgegeben. Zudem verwendete er bei seiner Tätigkeit die Visitenkarten des BF, welche er den Kunden im Zuge der Besichtigung aushändigte und ist damit den Kunden des BF gegenüber immer im Namen des BF aufgetreten. Er war somit fixer Bestandteil des Unternehmensteams des BF.
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist ein Betriebsmittel grundsätzlich dann für eine Tätigkeit wesentlich, wenn es sich nicht bloß um ein geringwertiges Wirtschaftsgut handelt und wenn es der freie Dienstnehmer entweder durch Aufnahme in das Betriebsvermögen (und der damit einhergehenden steuerlichen Verwertung als Betriebsmittel) der Schaffung einer unternehmerischen Struktur gewidmet hat oder wenn es seiner Art nach von vornherein in erster Linie der in Rede stehenden betrieblichen Tätigkeit zu dienen bestimmt ist. Dabei ist stets vorausgesetzt, dass es sich um ein Sachmittel handelt, welches für die konkret in Rede stehende Tätigkeit des freien Dienstnehmers wesentlich ist (vgl. VwGH vom 23.01.2008, Zl. 2007/08/0223).
XXXX verfügte über keine eigene Betriebsstätte bzw. keine eigene betriebliche Organisation. Für seine Tätigkeit stellte er zwar seinen Privat-PKW sowie Laptop und Handy zur Verfügung, diese wurden aber nicht vordergründig zum Zwecke der Tätigkeit angeschafft.
Die Verwendung eines eigenen Pkws durch einen Dienstnehmer führt, wenn es nicht von vornherein in erster Linie zur betrieblichen Verwendung bestimmt ist, nicht dazu, dass ein solches Fahrzeug zum wesentlichen Betriebsmittel wird, auch wenn der Auftraggeber die Verwendung des eigenen Transportmittels verlangt (VwGH vom 11.12.2013, Zl. 2013/08/0030).
Der Einsatz der eigenen Kenntnisse und Fähigkeiten ("geistiges Eigenkapital") liegt im Wesen des Einsatzes der persönlichen Arbeitskraft und stellt gerade keine Verwendung eigener Betriebsmittel im Sinne der Rechtsprechung dar (VwGH vom 25.06.2013, Zl. 2013/08/0093).
Es konnte nicht festgestellt werden, dass XXXX über eine markttaugliche und tatsächlich entsprechend eingesetzte betriebliche Organisation mit der Beschäftigung eigener Dienstnehmer verfügt hätte, eigene unternehmerische Entscheidungen hätte treffen können, bzw. - außer für den BF - in maßgeblicher Weise auch noch für verschiedene andere Auftraggeber Büro- und Immobilientätigkeiten übernommen oder diese Tätigkeiten in der Art selbständig am Markt auftretender Unternehmer mit Aussicht auf Erfolg angeboten hätten (VwGH vom 11.07.2012, Zl. 2010/08/0217; VwGH vom 02.07.2013, Zl. 2013/08/0106).
Aufgrund der Höhe des monatlich gleichbleibenden Entgelts für XXXX lässt sich nur schwerlich dessen unternehmerisches Risiko erblicken. Selbst wenn man hier dennoch von einem unternehmerischen Risiko ausgehen würde, so könnte dies nur dann als Zeichen einer unternehmerischen Tätigkeit gewertet werden, wenn der Risikotragung auch gewisse unternehmerische Dispositionsmöglichkeiten gegenüberstehen, was bei XXXX als Folge seiner determinierten Tätigkeit aber zu verneinen war.
Das Vorliegen einer entgeltlichen Tätigkeit wurde nicht bestritten. Die Entlohnung von XXXX erfolgte auf monatlicher Stundenbasis jeweils unter der Geringfügigkeitsgrenze, wobei zusätzlich eine Provisionsvergütung (in Höhe von rund 20%, abhängig von der Anzahl der Besichtigungstermine sowie Telefonate) für erfolgreiche Objektverkäufe ausbedungen war.
Das monatlich gleichbleibende Entgelt wurde über das Lohnkonto bzw. über die Lohnverrechnung abgewickelt bzw. abgerechnet, die Provisionen hingegen direkt an XXXX überwiesen, diese wurden über die Buchhaltung mittels Banküberweisung ausbezahlt, ohne dass diese der Sozialversicherung unterworfen worden wären.
Dieses Konstrukt legt aus Sicht des erkennenden Richters eine Umgehungsstrategie nahe, es ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Provisionszahlungen nicht auch über das Lohnkonto von XXXX vollzogen wurden. Die zeugenschaftliche Aussage von XXXX, wonach diese Transaktionsmethode vom Steuerberater des BF vorgeschlagen worden sei, ändert nichts an der Tatsache, dass die erfolgsorientierten Vergütungen ebenso - wie das monatlich gleichbleibende Entgelt - transparent offen gelegt hätten werden müssen, da diese gleichfalls der Versicherungspflicht unterliegen.
Eine Überprüfung der Dienstnehmereigenschaft gemäß § 4 Abs. 4 ASVG erübrigt sich, da ein "echtes" Dienstverhältnis gemäß § 4 Abs. 2 ASVG bejaht worden ist. Der belangten Behörde ist daher nicht entgegenzutreten, wenn sie zum Ergebnis gelangte, dass die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwogen und feststellte, dass XXXX in den verfahrensgegenständlichen Zeiträumen auf Grund seiner Tätigkeit für den BF gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 ASVG sowie gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AlVG 1977 im Rahmen eines "echten" Dienstvertrages der Voll- und Arbeitslosenversicherung unterlag.
3.12. Die nachträgliche Vorschreibung der allgemeinen Beiträge, Nebenumlagen Sonderbeiträge und Zuschläge gründete die belangte Behörde auf die §§ 44 Abs. 1, 49 Abs. 1 und 2 ASVG.
Aus dem Sachverhalt und der obigen Erörterung ergibt sich, dass eine Entgeltlichkeit des vorliegenden Beschäftigungsverhältnisses im Sinne des ASVG gegeben ist. Der BF zahlte XXXX im beschwerdegegenständlichen Zeitraum ein monatliches Entgelt und Provisionen aus, die in Ermangelung einer der in § 49 Abs. 3 ASVG aufgezählten Ausnahmen der im Übrigen der Höhe nach unbestritten gebliebenen Berechnung der allgemeinen Beiträge, Nebenumlagen, Sonderbeiträge und Zuschläge zu Grunde gelegt werden konnte.
3.13. Durch die Zusammenrechnung des Entgeltes und der Provisionen im verfahrengegenständlichen Zeitraum wurde wie die belangte Behörde zutreffend ausführte die Geringfügigkeitsgrenze überschritten. Die Beschwerde erweist sich aus den genannten Gründen insgesamt als unbegründet und war daher abzuweisen.
4. Entfall einer mündlichen Verhandlung
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Abs. 3 hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. Gemäß Abs. 4 kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Gemäß Abs. 5 kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.
Im gegenständlichen Fall ist dem angefochtenen Bescheid ein umfassendes Ermittlungsverfahren durch die belangte Behörde vorangegangen. Für die in der Beschwerde behauptete Mangelhaftigkeit des Verfahrens ergeben sich aus der Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes keinerlei Anhaltspunkte. Vielmehr wurde den Grundsätzen der Amtswegigkeit, der freien Beweiswürdigung, der Erforschung der materiellen Wahrheit und des Parteiengehörs entsprochen. So ist die belangte Behörde ihrer Ermittlungspflicht durch detaillierte Recherche nachgekommen. Der Sachverhalt wurde nach Durchführung eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens unter schlüssiger Beweiswürdigung festgestellt.
Der für diesen Fall maßgebliche Sachverhalt konnte als durch die Aktenlage hinreichend geklärt erachtet werden. In der Beschwerde wurden keine noch zu klärenden Tatsachenfragen in konkreter und substantiierter Weise aufgeworfen und war gegenständlich auch keine komplexe Rechtsfrage zu lösen (VwGH 31.07.2007, GZ 2005/05/0080). Dem Absehen von der Verhandlung stehen hier auch Art 6 Abs. 1 EMRK und Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht entgegen.
Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.
Connectez Omnilex pour rechercher dans le corpus juridique depuis votre assistant IA.