BVwG L510 2003440-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 22.07.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:L510.2003440.1.00

Spruch

L510 2003440-1/10E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. INDERLIETH als Einzelrichter über die Beschwerde der XXXX (vormals XXXX), vertreten durch Zumtobel Kronberger Rechtsanwälte OG, gegen den Bescheid der Salzburger Gebietskrankenkasse vom 18.05.2012, GZ: XXXX, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG i.d.g.F. mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, als dies in Bezug auf XXXX den Zeitraum bis zum 28.02.2010 betrifft.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

1. Mit Bescheid vom 28.05.2010 hat die Salzburger Gebietskrankenkasse (folgend kurz "GKK") gegen die beschwerdeführende Partei (folgend kurz auch "bP"), XXXX, (FN: XXXX), (vormals XXXX), wegen Verstoß gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht iSd § 33 Abs. 1 ASVG gem. § 113 Abs. 2 iVm § 113 Abs. 1 Z 1 ASVG einen Beitragszuschlag in der gesetzlich festgelegten Mindesthöhe von € 2.300,-- vorgeschrieben.

Anlässlich einer Kontrolle am 22.01.2010 durch Prüforgane der Abgabenbehörden des Bundes nach den Bestimmungen des ASVG sei festgestellt worden, dass die bP hinsichtlich der Beschäftigung der angeführten Personen (XXXX) gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht iS des § 33 (1) ASVG verstoßen habe.

2. Mit Schreiben der bP vom 01.06.2010 wurde Einspruch gegen den Bescheid der GKK vom 28.05.2010 erhoben. Es wurde dargelegt, dass Herr S. von 22.01.2010 bis 28.02.2010 bei ihr angemeldet gewesen sei. Frau G. sei seit 22.01.2010 angemeldet. Herr B. sei für kurze Zeit als Subunternehmer für sie tätig und selbst versichert gewesen.

3. Mit Schreiben der GKK vom 15.11.2010 erfolgte die Aktenvorlage an die Landeshauptfrau von Salzburg. Es wurde ausgeführt, dass die Dienstnehmereigenschaft hinsichtlich Herrn S. und Frau G. außer Streit stehe, da diese Personen infolge der Kontrolle zur Sozialversicherung angemeldet worden seien. Herr B. verfüge über keinen Gewerbeschein, sei jedenfalls in den betrieb der bP eingegliedert, verfüge über keine eigene betriebliche Struktur und werde nach Stunden entlohnt bzw. erhalte einen fixen Nettolohn. Worin gegenständlich ein zu erbringendes Werk bestehen solle, sei nicht ersichtlich. Dies zeige auch eindeutig der Werkvertrag, welche unbefristet abgeschlossen worden sei und kein genaues Werk definiere. Demnach unterliege auch Herr B. der Pflicht(voll-) Versicherung.

4. Mit Schreiben der Landeshauptfrau von Salzburg vom 02.12.2010 wurde der bP Parteiengehör gewährt.

5. Mit Schreiben der Vertretung der bP vom 21.12.2010 wurde eine Stellungnahme abgegeben. Es wurde dargelegt, dass Herr B. als selbständiger Subunternehmer von der XXXX beauftragt worden und zu keinem Zeitpunkt im Unternehmen der bP beschäftigt gewesen sei. Den beigefügten Rechnungen sei zu entnehmen, dass die "XXXX, als Subunternehmen im Auftrag der bP tätig gewesen sei und ihre Leistungen als solche regelmäßig fakturiert habe. Nicht richtig sei die Behauptung, dass Herr B. über keinen Gewerbeschein verfügte. Die Gewerbeberechtigung sei mit Bescheid des Magistrates der Stadt Salzburg am 18.11.2009 (GZ: XXXX) ausgestellt worden und verfüge Herr B. nach wie vor über eine aufrechte Gewerbeberechtigung.

Herr S. habe am 22.01.2010 einen "Schnuppertag" gehabt und sei ihm im Rahmen dieser Einführung das Aufgabengebiet gezeigt worden. Zu diesem Zeitpunkt sei unklar gewesen, ob zwischen Herrn S. und der XXXX ein Dienstverhältnis zustande kommen werde und sollte diese Entscheidung von beider Seiten her erst nach Ablauf dieses Tages gefällt werden. Mangels Beschäftigungsverhältnisses und in Anbetracht des Umstandes, dass zu diesem Zeitpunkt völlig unklar gewesen sei, ob letztlich ein Dienstverhältnis zustande kommen werde, war es der bP aus nachvollziehbaren Gründen nicht möglich, Herrn S. beim zuständigen Krankenversicherungsträger vor Durchführung der Inspektion anzumelden. Herr S. sei zu keiner Arbeit eingeteilt gewesen, er habe keine andere Arbeitskraft ersetzt und sei für den Arbeitgeber eher eine Belastung als ein Nutzen gewesen, weil dieser ihm eine Aufsichtsperson habe zur Seite stellen müssen.

Frau G. habe ihren "Schnuppertag" am 21.01.2010 gehabt und sei diesbezüglich vereinbart worden, dass sich Frau G. bei der bP kurzfristig telefonisch melde und Auskunft darüber geben werde, ob ein Beschäftigungsverhältnis von ihrer Seite her zustande komme. Frau G. habe damals mitgeteilt, dass sie diese Entscheidung erst nach Absprache mit ihrem Mann treffen könne. Am 22.01.2010 habe Frau G. die bP dann frühmorgens gegen 06:30 Uhr angerufen und mitgeteilt, dass sie die Stelle annehme. Die bP habe ihrer Sekretärin XXXX daraufhin mitgeteilt, dass Frau G. beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden sei. Eine rechtzeitige Anmeldung bei der SGKK vor der frühmorgendlichen Kontrolle durch die Bediensteten des Finanzamtes Salzburg Land sei aus erwähnten Gründen nicht mehr möglich gewesen.

Sowohl im Falle von Herrn S. als auch bezüglich Frau G. seien am 22.01.2010 respektive 21.01.2010 keine konkreten Arbeitszeiten vereinbart worden. Es handle sich um ein kurzfristiges und entgeltfreies Beobachten und freiwilliges Verrichten einzelner Tätigkeiten. Herr S. und Frau G. habe keine Arbeitspflicht getroffen und seien sie an keinerlei Weisungen gebunden gewesen.

Beigefügt wurden ein Werkvertrag, abgeschlossen zwischen der bP und Herrn B. am 02.12.2009, sowie 4 Rechnungen des Herrn B. an die bP.

6. Mit Bescheid der Landeshauptfrau von Salzburg vom 27.12.2010, Zahl: 20305-V/14.815/4-2011, wurde das Verfahren bis zur rechtskräftigen Abklärung der maßgeblichen Versicherungspflichten ausgesetzt.

7. Mit verfahrensgegenständlichem Bescheid vom 18.05.2012 stellte die GKK fest, dass Herr B. im Zeitraum 07.11.2009 - 05.03.2010, Herr

S. im Zeitraum 22.01.2010 - 28.02.2010, aufgrund der für die XXXX, XXXX, in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübten entgeltlichen Tätigkeit der Pflicht(Voll)-Versicherung in der Kranken-, Unfall-, Pensions- und Arbeitslosenversicherung sowie Frau

G. von 21.01.201 - laufend der Pflicht(Teil)Versicherung in der Unfallversicherung unterlegen seien.

Verwiesen wurde auf die Rechtsnormen der §§ 4 Abs. 1 und 2, 10 Abs. 1, 11, 33, 35 Abs. 1, 41a, 42 Abs. 3, 43, 44, 49, 410 und 539a ASVG sowie § 1 Abs. 1 lit a AlVG.

Zum Sachverhalt führte die GKK aus, dass XXXX zum Zeitpunkt der Betretung am 22.01.2010 Reinigungsarbeiten im XXXX mit seiner Gewerbeberechtigung nicht hätte durchführen dürfen.

Sein Reinigungsgewerbe umfasste die Reinigung von allen oder wenigsten mehreren Hausbewohnern zugänglichen Stiegen, Gängen, Kellern (ausgenommen Kellerabteile), Waschküchen, Trockenräumen und Liften in Wohngebäuden, soweit sich deren Verschmutzung bloß aus der regelmäßigen und bestimmungsgemäßen Benützung ergibt, und die Reinigung von Gehsteigen, Höfen und Parkplätzen, sowie die Reinigung von Wohnungen nach Art der Hausfrau oder des Hausmannes (einschließlich Fensterputzen, soweit dieses vom Fußboden des betreffenden Raumes aus ohne Hilfe zum Hochsteigen bewerkstelligt werden kann) unter Einsatz der in Haushalten üblicherweise verwendeten Reiniger und Geräte sowie in untergeordnetem Umfang an Flächen bzw. Gebäudeteilen, die dem Reinigungsobjekt zugehören, die Durchführung von einfachen Hausbetreuungstätigkeiten bestehend in Ein- und Ausschalten von Heizungs- und Lüftungsanlagen, Funktionskontrolle derselben durch Ablesen der Temperatur und der Druckanzeige, Aufzugswarttätigkeiten, Austausch von Glühbirnen und Leuchtstoffröhren mit Ausnahme von Neonleuchtschriften, Austausch von Sicherungselementen in laienbedienbaren Verteilerkästen, Funktionskontrolle von Garagentoren durch Öffnen und Schließen, Sichtkontrolle von CO-Warnanlagen samt Austausch der Filter mit einfachen Handgriffen, Sichtkontrolle der Drucksteigeanlagen, Entleeren und Wiederauffüllen von Unterflurhydranten, Sichtkontrolle der ungehinderten Benutzbarkeit von Fluchtwegen, Ausgabe von Waschküchenschlüsseln und Waschmarken einschließlich Waschmarkenabrechnung, Sichtkontrolle von Spielplätzen sowie Spielgeräten und Müllbehältern, Bewässern der Grünflächen, Rasenmähen und Schneeräumen unter Ausschluss von Tätigkeiten, die reglementierten Gewerben insbesondere denen der Elektrotechnik, Gärtner, Heizungstechnik, Lüftungs- und Klimatechnik, Gas und Sanitärtechnik, Mechatroniker für Elektromaschinenbau und Automatisierung und Schlosser vorbehaltenen seien.

Herr B. hatte von 05.02.2010 bis 09.03.2010 das reglementierte Gewerbe Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereinigung (Handwerk) gemäß § 94 Z. 13 GewO 1994 angemeldet. Dieses habe er zurücklegen müssen, da sein gewerberechtlicher GF ausgeschieden sei. Festzuhalten sei, dass der gewerberechtliche GF Hr. XXXX gewesen sei. Auf die Niederschrift vom 18.04.2011 mit Herrn B. werde verwiesen.

Herr B. habe ca. 60 Stunden pro Woche gearbeitet, auch an Feiertagen. Er habe sich seine Arbeitszeit nicht selber einteilen können, diese sei fix vorgegeben gewesen. So habe er täglich außer Sonntag um 06:00 Uhr früh im XXXX seine Arbeit beginnen müssen. Dies sei auch von Herrn XXXX des Öfteren kontrolliert worden. Weiter sei Herr B. den Anweisungen von XXXX unterlegen gewesen und sei auch die Arbeitsleistung regelmäßig kontrolliert worden. Herr B. habe sich nicht vertreten lassen können und seien alle benötigten Betriebsmittel von der bP zur Verfügung gestellt worden. Der "Werkvertrag" zwischen der bP und Herrn B. sei auf unbestimmte Zeit abgeschlossen worden.

XXXX, sei zur SV unmittelbar nach der KIAB (nunmehr Finanzpolizei) Betretung mittels Elda Datenübertragung angemeldet worden. Die Dienstnehmereigenschaft stehe in diesem Fall außer Streit. Hier sei anzumerken, dass er falsch zur Sozialversicherung angemeldet gewesen sei, da seine Geldbezüge mit EUR 1.258,37 angeführt, er aber nur geringfügig angemeldet worden sei. Weiters sei festzuhalten, dass Herr S. bereits zuvor beim Dienstgeber XXXX beschäftigt gewesen sei und somit hätten seine "Qualitäten" als Reinigungsfachmann bereits bekannt gewesen sein müssen.

XXXX, sei ebenfalls wie Herr S. bei der zuständigen GKK unmittelbar nach der KIAB (nunmehr Finanzpolizei) Betretung mittels Elda Datenübertragung angemeldet worden. Die Dienstnehmereigenschaft steht auch hier außer Streit. Frau G. sei bis dato laufend bei XXXX beschäftigt und angemeldet.

Eine rechtzeitige Anmeldung vor der "frühmorgendlichen" Kontrolle, wie in der Stellungnahme erwähnt, hätte jederzeit telefonisch per "Aviso Meldung" für XXXX und XXXX durchgeführt werden können (Tel.: 05 78 07 60, rund um die Uhr).

Eine Aviso Meldung könne einfach von jedem Dienstgeber selbst vorgenommen werden, unabhängig von der Erreichbarkeit seines lohnverrechnungsführenden Büros, wenn kurzfristig Personal eingestellt werden müsse.

Beweiswürdigend wurde ausgeführt, dass der festgestellte Sachverhalt auf den Ergebnissen des durchgeführten Ermittlungsverfahrens im Rahmen der Sozialversicherungs-Erhebung sowie der Niederschrift zur Befragung von XXXX und der Auskunft der Wirtschaftskammer Salzburg bzgl. des angemeldeten Gewerbes von XXXX beruhen würde.

Die vorliegenden Unterlagen in Verbindung mit der Aussage des Dienstnehmers XXXX würden ganz klar zeigen, dass gegenständliche Tätigkeit von XXXX als abhängiges Dienstverhältnis iSd ASVG zu qualifizieren sei, sowie bei den Dienstnehmern XXXX und XXXX eine Meldepflichtverletzung vorliege.

Rechtlich legte die GKK unter Anführung der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen dar, dass Entgegen der Ansicht des Dienstgebers, wonach Herr XXXX seine Tätigkeiten im Rahmen eines Werkvertrages erledigt habe, es sich gegenständlich jedenfalls um ein abhängiges Dienstverhältnis iSd § 4 Abs. 2 ASVG handle. In der Sozialversicherung habe die Meldung als solche nur eine deklarative Wirkung. Unabhängig von der Erstattung beginne die Pflichtversicherung mit dem Tag, an dem die Beschäftigung tatsächlich aufgenommen werde. Eine nicht erstattete Meldung könne also den Beginn bzw. das Ende der Pflichtversicherung nicht beeinflussen, wie auch das Fehlen einer Beschäftigungsbewilligung nicht für den Bestand einer Pflichtversicherung hinderlich sei. Für die Beurteilung von Sachverhalten in wirtschaftlicher Betrachtungsweise sei gemäß § 539a Abs. 1 ASVG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Gem. § 539a Abs. 2 ASVG würden durch den Missbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden können. Gem. § 539a Abs. 3 ASVG sei ein Sachverhalt so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre. Gem. § 539a Abs. 4 ASVG seien Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Werde durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so sei das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.

Ein Werkvertrag begründe ein Zielschuldverhältnis (Koziol/Welser, Grundriss, Band I, 10. Auflage, 410), die Verpflichtung bestehe darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung ende das Vertragsverhältnis (vgl. auch Krejci in Rummel, 3. Auflage, § 1151 RZ 93). Nach Mazal (ecolex 1997, 277) komme es darauf an, ob die Parteien eine bestimmte letztlich abgeschlossene Tätigkeit (Werkvertrag) vereinbaren oder ob sie eine zeitlich begrenzte oder unbegrenzte Verpflichtung zum Tun begründen wollten (Dienstvertrag). Wächter (DRdA 1984, 405) sprechet in diesem Zusammenhang davon, dass das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet sei (siehe insgesamt auch E VwGH vom 26.05.2004, 2001/08/0045). Gegenständlich sei jedenfalls eine unbegrenzte Verpflichtung zum Tun, nämlich zu laufenden Reinigungsarbeiten, vereinbart worden. Es sei sohin davon auszugehen, dass Herr XXXX als Dienstnehmer für den Einspruchswerber tätig gewesen sei und demnach der Versicherungspflicht des ASVG unterliege.

Ein Zustellungszeitpunkt dieses Bescheides ergibt sich aus den Unterlagen der GKK nicht.

Der vorliegende Verwaltungsverfahrensakt der GKK beinhaltet die Strafanträge der Finanzpolizei vom 07.05.2010, ein Personenblatt betreffend Herrn B., den Schriftverkehr zwischen der GKK und der Wirtschaftskammer Salzburg vom 21.03.2011 bezüglich des Reinigungsgewerbes des Herrn B., den Auszug über die Abmeldung des Gewerbes mit 06.03.2010, einen Auszug aus dem Gewerberegister, die ELDA-Datenauszüge betreffend Herrn S. und Frau G., die Niederschrift mit Herrn B. vom 18.04.2011 samt ausgefülltem Fragebogen, einen Dienstzettel betreffend Herrn S., die Abmeldung des Herrn S. mit 28.02.2010 aufgrund einverständlicher Lösung,

8. Mit Schriftsatz der Vertretung der bP vom 07.05.2012 wurde innerhalb offener Frist (behaupteter Zustellungszeitpunkt angegeben mit 15.06.2012) Beschwerde gegen den verfahrensgegenständlichen Bescheid erhoben.

Es wurde vorgebracht, dass Herr XXXX als selbständiger Subunternehmer von der bP beauftragt worden und zu keinem Zeitpunkt im Unternehmen der bP beschäftigt gewesen sei. Den beigefügten Rechnungen sei zu entnehmen, dass die "XXXX" als Subunternehmen im Auftrag der bP tätig gewesen sei und ihre Leistungen als solche regelmäßig fakturiert habe.

Nicht richtig sei die Behauptung, dass Herr XXXX über keinen Gewerbeschein verfügt habe. Die Gewerbeberechtigung sei mit Bescheid des Magistrates der Stadt Salzburg am 18.11.2009 (GZ: XXXX) ausgestellt und verfüge Herr XXXX nach wie vor über eine aufrechte Gewerbeberechtigung.

Bestritten werde auch, dass Herr XXXX nicht die nötige Gewerbeberechtigung für die durchgeführten Reinigungsarbeiten besessen habe, sondern umfasste seine Gewerbeberechtigung auch die von ihm durchgeführten Reinigungsarbeiten.

Davon abgesehen sei auch nicht zutreffend, dass Herr XXXX 60 Stunden pro Woche, auch an Feiertagen, gearbeitet habe. Es habe jedenfalls keine vom Einschreiter vorgegebenen Arbeitszeiten oder sonstigen Vorgaben gegeben. Herr XXXX für die Reinigung eines Objektes bezahlt worden. Wie lange er dafür benötigte, wisse alleine Herr XXXX und obliege das Zeitmanagement eines selbstständigen Unternehmers ihm ganz alleine.

Falsch sei weiters, dass Arbeitsmaterialien vom Einschreiter zur Verfügung gestellte worden seien. Herr XXXX habe über eigenes Arbeitsmaterial verfügt, welches er bei seinen Reinigungsarbeiten verwendet habe. Es habe auch keine Anweisungen seitens des Einschreiters gegeben, wohl aber treffe es zu, dass er das Ergebnis der Reinigungsarbeiten sporadisch überprüfte, um sicher zu gehen, dass die Kunden und Geschäftspartner zufrieden sein konnten. Die Tätigkeit des XXXX sei sohin keinesfalls als abhängiges Dienstverhältnis iSd ASVG zu qualifizieren.

Hinsichtlich XXXX sei festzuhalten, dass dieser geringfügig angemeldet gewesen sei und auch im Rahmen einer geringfügigen Beschäftigung entlohnt worden sei. Keineswegs liege sohin eine "Falschanmeldung" respektive "Meldepflichtverletzung" vor.

Herr XXXX habe am 22.1.2010 einen "Schnuppertag" gehabt und sei ihm im Rahmen dieser Einführung das Aufgabengebiet gezeigt worden. Zu diesem Zeitpunkt sei unklar gewesen, ob zwischen XXXX XXXX und der bP ein Dienstverhältnis zustande kommen werde und sollte diese Entscheidung von beider Seiten her erst nach Ablauf dieses Tages gefällt werden. Mangels Beschäftigungsverhältnisses und in Anbetracht des Umstandes, dass zu diesem Zeitpunkt völlig unklar gewesen sei, ob letztlich ein Dienstverhältnis zustande kommen werde, sei es der bP aus nachvollziehbaren Gründen nicht möglich, Herrn XXXX beim zuständigen Krankenversicherungsträger vor Durchführung der Inspektion anzumelden.

Herr XXXX sei zu keiner Arbeit eingeteilt gewesen, er habe keine andere Arbeitskraft ersetzt und sei für den Arbeitgeber eher eine Belastung als ein Nutzen gewesen, weil dieser ihm eine Aufsichtsperson habe zur Seite stellen müssen.

Hinsichtlich Frau G. und Herrn S. wurden in der Folge die Angaben der Stellungnahme vom 21.12.2010 wörtlich wiederholt.

Es wurde der Antrag gestellt, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

9. Mit Schreiben der GKK vom 16.07.2012 wurde der Landeshauptfrau von Salzburg die Beschwerde vorgelegt und ausgeführt, dass hinsichtlich XXXX vorgebracht wird, dass dieser selbständiger Subunternehmer der bP gewesen sei, er die nötige Gewerbeberechtigung besessen und keinerlei vorgegebene Arbeitszeiten gehabt habe. Weiters habe er seine eigenen Arbeitsmaterialien verwendet.

Betreffend den Dienstnehmer XXXX wird im Einspruch vorgebracht, dass dieser geringfügig angemeldet gewesen sei und auch eine geringfügige Entlohnung erhalten habe. Am Tag der Betretung habe XXXX lediglich einen Schnuppertag gehabt, an dem ihm sein zukünftiges Aufgabengebiet gezeigt worden sei.

Schließlich wird hinsichtlich der Dienstnehmerin XXXX vorgebracht, dass diese am Tag vor der Betretung ihren Schnuppertag gehabt habe und sich erst am 22.01.2010 telefonisch gemeldet habe, dass sie die Stelle annehme. Somit habe eine frühere Anmeldung bei der Gebietskrankenkasse nicht erfolgen können.

Betreffend XXXX beziehe sich die Salzburger Gebietskrankenkasse auf die niederschriftliche Aussage von Herrn XXXX vom 18.04.2011, in welcher er angab, dass er seit 07.11.2009 ausschließlich für die XXXX tätig gewesen sei, vorgegebene fixe Arbeitszeiten gehabt habe, den Anweisungen der Dienstgeberin unterlegen habe und vom Dienstgeber kontrolliert worden sei. Auch gab er an, dass er zur persönlichen Arbeitsleistung verpflichtet gewesen sei und sich auch bei Krankheit oder Urlaub nicht habe vertreten lassen können. Außerdem habe er alle Betriebsmittel von der Dienstgeberin zur Verfügung gestellt bekommen. Hinsichtlich der Gewerbeberechtigung werde auf die Auskunft der Wirtschaftskammer Salzburg, Sparte Gewerbe und Handwerk, vom 21.03.2011 verwiesen, wo bestätigt worden sei, dass es Herrn XXXX mit seiner Gewerbeberechtigung nicht gestattet war, gewerbliche Objekte zu reinigen.

Hinsichtlich XXXX und XXXX werde die abhängige Tätigkeit im Einspruch an sich nicht bestritten. Weiters könne der bP entgegen gehalten werden, dass auch ein Dienstverhältnis, welches nur auf kurze Zeit angelegt bzw. nur auf Probe abgeschlossen ist, der Sozialversicherungspflicht unterliege. Unerheblich sei, ob die erbrachte Tätigkeit nur kurzfristig für ein paar Stunden oder aber für einen oder gar mehrere Arbeitstage erfolgt ist. Wie schon im Versicherungspflichtbescheid ausgeführt, hätte eine rechtzeitige Anmeldung vor der "frühmorgendlichen" Kontrolle jederzeit telefonisch per "Aviso Meldung" durchgeführt werden können.

Da es gem. § 33 Abs. 1 ASVG die Pflicht jedes Dienstgebers ist, seine Dienstnehmer vor Beginn der Tätigkeit beim zuständigen Krankenversicherungsträger zu melden, liege im vorliegenden Fall eine Meldepflichtverletzung vor und sei der angefochtene Bescheid zu Recht ergangen. Im Übrigen verweise die Salzburger Gebietskrankenkasse auf die Ausführungen im Bescheid GZ: XXXX.

Zum Antrag auf aufschiebende Wirkung wurde dargelegt, dass es die bP unterlasse, die Gegebenheiten der gesetzlichen Voraussetzungen darzulegen. Eine Gefährdung der Eindringlichkeit könne im ggst. Fall nicht gänzlich ausgeschlossen werden. Die bP habe bzw. hätte die Verpflichtung getroffen, bereits mit der Einbringung ihres Begehrens konkret Auskunft über ihre sowohl aktuelle als auch - insoweit im Rahmen einer Prognose möglich - künftige finanzielle bzw. wirtschaftliche Situation des Unternehmens zu erteilen. Dies alleine deshalb, da naturgemäß die Ergreifung eines Rechtsmittels eine zeitliche Verzögerung der rechtskräftigen Entscheidungsfindung bewirke und hierdurch das Risiko der SGKK, möglicherweise zu Recht aushaftende Beiträge nicht mehr lukrieren zu können, steige. Ein entsprechendes Vorbringen lasse die Begründung der Rechtsmittelschrift vermissen. Weder habe die bP Nachweise vorgelegt noch präzisierte Behauptungen aufgestellt.

10. Mit Schreiben der Vertretung der bP vom 24.08.2012 wurde eine Stellungnahme zum Schreiben der GKK vom 16.07.2012 abgegeben, Darin wurden die bisher getätigten Angaben wiederholt.

11. Mit 01.01.2014 ging die Zuständigkeit zur Entscheidung auf das Bundesverwaltungsgericht über und langte der Verwaltungsverfahrensakt am 13.03.2014 beim BVwG ein.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der im Spruch des verfahrensgegenständlichen Bescheides bezeichnete Herr B. unterlag im Zeitraum 07.11.2009 - 05.03.2010 aufgrund der für die bP in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübten entgeltlichen Tätigkeit der Pflicht(Voll)-Versicherung in der Kranken-, Unfall-, Pensions- und Arbeitslosenversicherung. Es konnte nicht festgestellt werden, dass dieser aufgrund eines Werkvertrages als selbständiger Subunternehmer tätig war.

Herr S. unterlag im Zeitraum 22.01.2010 - 28.02.2010 aufgrund der für die bP in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübten entgeltlichen Tätigkeit der Pflicht(Voll)-Versicherung in der Kranken-, Unfall-, Pensions- und Arbeitslosenversicherung.

Frau G. unterlag im Zeitraum 21.01.2010 - 28.02.2010 aufgrund der für die bP in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübten entgeltlichen Tätigkeit der Pflicht(Teil)-Versicherung in der Unfallversicherung.

Die genannten Dienstnehmer waren zum Kontrollzeitpunkt nicht zur Sozialversicherung gemeldet. Herr S. wurde zudem nach der Kontrolle durch die Finanzpolizei falsch, da nur geringfügig, angemeldet.

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch den Inhalt des vorliegenden Verwaltungsaktes der GKK.

Der Beweiswürdigung zu Grunde gelegt wurde die mit Herrn B. am 18.04.2011 durch die GKK aufgenommen Niederschrift, welcher volle Beweiskraft zukommt.

Weiter wurden entsprechend dem Grundsatz der Unbeschränktheit der Beweismittel im Verwaltungsverfahren auch die Ergebnisse der Beweisaufnahme durch den UVS Salzburg herangezogen, welcher hinsichtlich verwaltungsstrafrechtlicher Tatbestände zum verfahrensgegenständlichen Sachverhalt am 02.12.2011 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchführte. Dabei wurden einvernommen Herr XXXX als beschuldigte Partei, sowie die Zeugen XXXX(Vorarbeiter des Herrn XXXX), XXXX (Kontrollorgan des Finanzamtes), sowie XXXX, XXXX und XXXX. Weiter wurden die in der Verhandlung vor dem UVS angesprochenen Niederschriften mit Herrn A. vom 28.01.2010 und Herrn P. vom 22.01.2010 der Beweiswürdigung zu Grunde gelegt.

Das Bundesverwaltungsgericht erachtet das bisherige Ermittlungsverfahren unter Einbeziehung der Ergebnisse des Verfahrens vor dem UVS als hinreichend um den maßgeblichen Sachverhalt festzustellen. Insoweit bedurfte es keiner nochmaligen Einvernahme der bP sowie der schon beim UVS einvernommenen Zeugen zu dieser Sache.

Unstreitig ist, dass die Dienstnehmer B., S. und G. zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht zur Sozialversicherung gem. § 33 ASVG beim zuständigen Krankenversicherungsträger angemeldet waren.

Hinsichtlich der Dienstnehmer S. und G. wurde ein abhängiges Dienstverhältnis im Verfahren dem Grunde nach nicht bestritten.

Bestritten wurde jedoch, dass diese zum Kontrollzeitpunkt bereits für die bP tätig waren. Diesbezüglich werden gegenständlich die Angaben der Kontrollorgane, die im Verfahren vor der GKK getätigten Angaben und die zeugenschaftlich getätigten Aussagen vor dem UVS im Zuge der mündlichen Verhandlung dem Beschwerdeverfahren zu Grunde gelegt.

In Bezug auf Herrn S. legte die bP im Verfahren dar, dass er am 22.01.2010 einen Schnuppertag gehabt habe und ihm im Rahmen dieser Einführung das Aufgabengebiet gezeigt worden sei. Es sei unklar gewesen, ob ein Dienstverhältnis überhaupt zustande kommen werde und sollte diese Entscheidung erst nach Ablauf dieses Tages gefällt werden. Herr S. sei zu keiner Arbeit eingeteilt gewesen und habe keine andere Arbeitskraft ersetzt. Er sei für den Arbeitgeber eher eine Belastung gewesen, weil dieser ihm eine Aufsichtsperson zur Seite stellen habe müssen.

Aus der Anzeige der Kontrollorgane vom 07.05.2010 geht hervor, dass Herr S. um 07:30 Uhr arbeitend auf dem Gang des XXXX angetroffen worden sei. Er sei in Begleitung des Vorarbeiters Herrn P. gewesen und habe einen Putzkübel sowie einen Abzieher getragen. Der Vorarbeiter habe angegeben, dass Herr S. zusammen mit ihm am 22.01.2010 um 07:00 Uhr im Büro der bP seinen Dienst angetreten habe. Die Anmeldung zur Sozialversicherung sei jedoch erst am 22.01.2010 um 09.12 Uhr erfolgt.

Im Zuge der Verhandlung vor dem UVS führte der Zeuge XXXX (Mitglied der Kontrollgruppe des Finanzamtes, Einsatzleiter war Herr XXXX) aus, dass der Vorarbeiter, Herr XXXX, von seinem Kollegen befragt wurde und sich herausgestellt habe, dass Herr XXXX den Herrn S. offensichtlich in seine Tätigkeit eingewiesen hat, ihm also die zu reinigenden Objekte gezeigt habe. Für sie sei sichtbar gewesen, dass Herr S. beim Tragen von Putzutensilien Herrn XXXX geholfen habe. Für ihn sei das auch eine Arbeit für die Firma XXXX gewesen. Reinigungstätigkeiten im eigentlichen Sinn habe Herr S. zu diesem Zeitpunkt nicht durchgeführt.

Herr S. führte bei seiner Einvernahme vor dem UVS folgend aus:

"Ich kann mich noch gut an den 22.Jänner d.J. erinnern. Ich war einen Tag vorher am Arbeitsamt, weil ich Arbeit suchte. Ich habe hier erfahren, dass bei der Firma XXXX eine Stelle frei ist. Ich habe bereits früher einmal für die Firma XXXX gearbeitet. Ich bin daher in das Büro der Firma XXXX gegangen und habe mit Herrn XXXX gesprochen. Das war am Nachmittag vor dem Tag der Kontrolle. Ich habe mit Herrn XXXX damals ausgemacht, dass ich am nächsten Tag in der Früh im Büro erscheinen solle. Ich weiß nicht mehr ganz sicher, ob wir halb sieben oder sieben Uhr ausgemacht hatten. Ich bin dann am 22.Jänner in das Büro der Firma XXXX wie vereinbart gekommen und Herr XXXX ist mit mir in das XXXX nach XXXX gefahren. Ich kann mich noch erinnern, dass ihm seine Hand weh tat. Deshalb habe ich eine Leiter und ich glaube eine Stange für ihn getragen. Der Zweck war, dass er mir die Arbeiten im XXXX und die Örtlichkeiten zeigt. Bei der Kontrolle habe ich das auch angegeben. Reinigungsarbeiten habe ich zu diesem Zeitpunkt keine ausgeführt. Ich bin danach mit Herrn XXXX ins Büro der Firma XXXX gefahren und dort habe ich mit Herrn XXXX über meine Beschäftigung gesprochen. Ich wurde an diesem Tag als Fensterreiniger angestellt. Ich habe aber an diesem Tag selbst nicht mehr gearbeitet, soweit ich mich erinnere habe ich die Tätigkeit am nächsten Tag aufgenommen.

Über Befragen des Vertreters des Finanzamtes gebe ich an, dass ich geringfügig angemeldet worden bin. Wir haben vereinbart, dass am Anfang nur die Geringfügigkeit vorliegen soll und wenn mehr Arbeit gegeben ist, das Beschäftigungsverhältnis auf Teilzeit umgestellt werden soll Ich habe 10 bis 15 Stunden gearbeitet, ich glaube es waren in der Regel aber 20 bis 25 Stunden pro Woche. Wenn ich nach meinem Stundenlohn gefragt werde, so gebe ich an, dass ich pro Monat ca. € 800 bis € 900 verdient habe. Wenn mir vor gehalten wird, dass laut Abmeldung ein Bruttolohn von € 1258 angegeben worden ist, so verweise ich auf die bestehenden Lohnzettel. Es gibt diese Lohnzettel, ich habe sie jedoch nicht mit. Ich kann mich noch erinnern, dass ich kurz nach Beginn des Beschäftigungsverhältnisses bereits mehr gearbeitet habe. Wann das genau war, kann ich nicht mehr sagen. Ich glaube aber es war bereits wenige Tage nach Antritt des Dienstverhältnisses. Die Abrechnung erfolgte genauso wie es auf den Lohnzetteln angegeben worden is.t Ich habe erhalten, was auf den Lohnzetteln festgehalten ist; darüber hinaus habe ich kein Geld bekommen. Ich halte ausdrücklich fest, dass ich aber auch nicht weniger erhalten habe als auf den Lohnzetteln angegeben worden ist."

Bezüglich Frau G. legte die bP im Verfahren dar, dass sie ihren Schnuppertag am 21.01.2010 gehabt habe. Es sei vereinbart worden, dass sie sich kurz telefonisch melden und Auskunft darüber geben werde, ob ihrerseits ein Beschäftigungsverhältnis zustande komme, da sie die Entscheidung erst nach Absprache mit ihrem Mann treffen könne. Am 22.01.2010 habe sie frühmorgens um 06:30 Uhr angerufen und mitgeteilt, dass sie die Stelle annehme. Eine rechtzeitige Anmeldung über die darüber informierte Sekretärin sei aus den erwähnten Gründen nicht mehr möglich gewesen.

Aus der Anzeige der Kontrollorgane vom 07.05.2010 geht hervor, dass Frau G. arbeitend im Restaurant "XXXX" angetroffen worden sei. Sie sei mit Reinigungsarbeiten beschäftigt gewesen. Sie habe angegeben, dass sie am 21.01.2010 um 06:00 Uhr ihren Dienst angetreten habe. Sie sei jedoch erst am 22.01.2010 um 08:20 Uhr zur Sozialversicherung angemeldet worden.

Im Zuge der Verhandlung vor dem UVS führte der Zeuge XXXX (Mitglied der Kontrollgruppe des Finanzamtes, Einsatzleiter war Herr XXXX) aus, dass sich Frau G. zum Zeitpunkt der Kontrolle im Lokal "XXXX" befunden und angegeben habe, dass sie seit dem Vortag selbständig mit dem Putzen des Lokals für die bP beschäftigt sei. Sie sei mit der Reinigung des Lokals beschäftigt gewesen. Mit ihrer Zustimmung sei auch ein Foto gemacht worden.

Frau G. führte bei ihrer Einvernahme vor dem UVS folgend aus:

"Ich habe am 20. Jänner bei der Firma XXXX vorbeigeschaut und den Chef gefragt, ob ich geringfügig arbeiten kann. Der Chef, damit meine ich Herrn XXXX, hat mir zugesagt, dass ich geringfügig beschäftigt werden kann. Er hat gesagt ich soll am nächsten Tag kommen. Ich habe dann am nächsten Tag mit der Arbeit begonnen.

Wenn ich gefragt werde, ob der Tag der Kontrolle der erste oder bereits der zweite Arbeitstag gewesen ist, so gebe ich an, dass ich das nicht mehr genau sagen kann. Ich habe am Tag der Kontrolle jedenfalls um sieben Uhr mit der Tätigkeit begonnen. Es wurde mir gesagt, dass ein junger Mann den Schlüssel bringen wird. Wer dieser junge Mann war, weiß ich nicht. Er hat mit mir kein Wort deutsch geredet. Ich habe bei der Kontrolle durch das Finanzamt das auch angegeben. An dem Tag der Kontrolle durch das Finanzamt habe ich Reinigungsarbeiten durchgeführt, ich habe den Boden gewischt und geputzt. Ich wurde auch fotografiert und die Stange, die ich zum Putzen verwendet habe, wurde auch fotografiert.

Über Befragen des Beschuldigtenvertreters gebe ich an, dass ich am

20. nicht gearbeitet habe, sondern nur geschaut habe. Ob ich am Tag vor der Kontrolle gearbeitet habe, weiß ich nicht mehr. Es stimmt, dass ich gesagt habe, ich muss mit meinem Mann reden und wenn das okay ist, dann komme ich. Ich habe dann in der Folge Herrn XXXX angerufen und gesagt, dass ich anfangen werde. Ein Junge hat den Schlüssel gebracht, ob der Junge gearbeitet hat oder nicht, kann ich nicht sagen, das habe ich nicht gesehen. Ich halte nochmals fest, dass ich nicht sicher sagen kann, ob ich am Tag vor der Kontrolle bereits gearbeitet habe oder nicht; ich weiß nicht mehr genau, am wievielten Arbeitstag die Kontrolle genau war. Über Befragen gebe ich an, dass ich nicht mit hundertprozentiger Sicherheit sagen kann, ob das Gespräch mit Herrn XXXX am 20. oder am 21. statt-gefunden hat.

Über Befragen des Vertreters des Finanzamtes gebe ich an, dass ich das gegenständliche Lokal immer noch reinige. Ich benötige für die Reinigung ca. zwei Stunden.

Wenn mir das Kontrollblatt gezeigt wird, so gebe ich an, dass die Angaben korrekt sind, ich habe um sechs Uhr mit der Reinigung begonnen, diese dauerte ca. bis acht Uhr. Ich korrigiere, an dem Tag der Kontrolle habe ich um sieben Uhr mit der Arbeit begonnen. Die Angabe stimmt insofern, als ich gesagt habe, dass die Arbeit normalerweise von sechs bis acht Uhr durchgeführt wird. An diesem Tag hat jedoch der Junge den Schlüssel gebracht und ich bin deshalb etwas später gekommen. Am Tag der Kontrolle fing ich um sieben Uhr zu arbeiten an."

In Bezug auf Herrn B. wurde im Verfahren seitens der bP ausgeführt, dass dieser als selbständiger Subunternehmer von der bP beauftrag worden sei. Den beigelegten Rechnungen sei zu entnehmen, dass die "XXXX" ihre Leistungen entsprechend fakturierte. Herr B. verfüge über eine aufrechte Gewerbeberechtigung, welche auch die von ihm durchgeführten Reinigungsarbeiten umfasse. Es habe keine vorgegebenen Arbeitszeiten oder sonstige Vorgaben gegeben. Herr B. habe über eigenes Arbeitsmaterial verfügt. Es habe keine Anweisungen gegeben, wohl aber treffe es zu, dass das Ergebnis der Reinigungsarbeiten sporadisch überprüft worden sei um sicher zu gehen, dass die Kunden zufrieden hätten sei können.

Beigebracht wurde ein Werkvertrag, abgeschlossen zwischen der bP und Herrn B. am 02.12.2009, sowie Rechnungen für Objektreinigung für die Monate Dezember 2009, Jänner, Februar und März 2010 (bis einschließlich 05.03.2010).

Der vorgelegte "Werkvertrag" beinhaltet folgende Bestimmungen:

Vertragsdauer und Kündigung

Das gegenständliche Vertragsverhältnis wird auf unbestimmte Dauer abgeschlossen. Es beginnt am 02.12.2009 und kann von beiden Vertragsteilen jederzeit ohne Angabe von Gründen unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von einem Monat gelöst werden.

Art der Tätigkeit und Entgelt

Der Auftragnehmer (AN) verpflichtet sich zu folgenden Leistungen:

XXXX, Stiegenreinigung sowie Hausbetreuung. (XXXX)

Diese Leistungen werden vom AN in voller persönlicher Eigenverantwortung erbracht. Der Auftragnehmer (AN) trägt das übliche Unternehmerwagnis und ist für die termingerechte und ordnungsgemäße Ausführung der Leistungen verantwortlich (Gewährleistung)

Die für den Auftrag notwendigen Betriebsmittel sind je nach Vereinbarung vom Auftragnehmer selbst beizustellen.

Das Entgelt richtet sich nach erbrachter Leistung, und wird im Folgemonat auf das vom AN angegebene Konto überwiesen.

Vertretungsbefugnis

Der Auftragnehmer ist jederzeit berechtigt, sich geeigneter Vertreter oder Gehilfen zu bedienen, aber auf eigene Kosten. Der Auftragnehmer hat dem Besteller die Tatsache der Vertretung und die Person des Vertreters im Vorhinein mitzuteilen.

Verschwiegenheitspflicht

Der Auftragnehmer ist zur Geheimhaltung allfälliger ihm während seiner Leistungserbringung für den Besteller zur Kenntnis gelangenden Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse gegenüber jedermann verpflichtet.

Der Auftragnehmer verpflichtet sich, den Auftraggeber unverzüglich zu informieren, wenn er eine Bindung an einen anderen Auftraggeber, der in einem direkten oder indirekten Konkurrenzverhältnis zum derzeitigen Auftraggeber steht, beabsichtigt oder eine solche in der Vergangenheit bereits eingegangen ist.

Schlussbestimmungen

Beide Vertragsparteien halten fest, dass mit diesem Vertrag kein Dienstverhältnis begründet wird. Daher finden arbeitsrechtliche Bestimmungen auf das vorliegende Vertragsverhältnis keine Anwendung. Der Auftragnehmer nimmt daher ausdrücklich zur Kenntnis, dass ihm weder Urlaub, Urlaubsgeld, Weihnachtsrenumeration, Krankenentgelt, Kündigungsschutz noch Abfertigung und ähnliches zustehen.

Sämtliche Steuern (z.B, Einkommensteuer, Umsatzsteuer) u. Sozialversicherungsbeiträge sind vom Auftragnehmer selbst zu erklären und abzuführen. Beitragsnachzahlungen, die dem Auftraggeber aufgrund unrichtiger Angaben des Auftragsnehmers (auch gegenüber den Behörden, Ämtern u, Sozialversicherungen) erwachsen, sind dem Auftraggeber über Aufforderung umgehend zu ersetzen. Auftragnehmer, die keiner EU-Staatsbürgerschaft angehören, haben Arbeitshindernisse in Österreich (Fehlen von Befreiungsschein, Arbeitserlaubnis bzw. Beschäftigungsbewilligung) unverzüglich dem Auftraggeber bekannt zu geben.

Nebenabreden zu diesem Vertrag gibt es nicht. Änderungen und Ergänzungen bedürfen zu ihrer Wirksamkeit stets der Schriftform.

Gerichtsstand

Für alle Streitigkeiten, die sich aus diesem Vertrag ergeben, wird als Gerichtsstand das sachlich zuständige Gericht in XXXX vereinbart.

In der Verhandlung vor dem UVS gab Herr XXXX folgend an:

"Zu Herrn XXXX ist zu sagen, dass ich ihm sozusagen beim Start in die Selbständigkeit geholfen habe. Es war nämlich so, dass vom Finanzamt die Information gekommen ist, dass er zunächst eine eigene Steuernummer braucht und ich dann mit ihm einen Werkvertrag abschließen kann. Ich habe ihm daher geholfen, so eine Steuernummer zu bekommen und haben wir dann den Werkvertrag abgeschlossen. Ich habe mit ihm über den Inhalt des Vertrages gesprochen, da ich auch rumänisch kann.

Der konkrete Arbeitsablauf bei Inanspruchnahme des Herrn XXXX ist so, dass ich meist am Vortag Herrn XXXX telefonisch davon informiere, wo er sich einfinden soll bzw. in der Anfangsphase habe ich ihn auch noch selbst zu den einzelnen Einsatzorten hingefahren. Dort vor Ort erhält er dann von einem Mitarbeiter von mir die Anweisung, was an bestimmten Tagen zu reinigen ist. Es erfolgt dann monatlich die Abrechnung mit Herrn XXXX. Das Firmenpapier befindet sich bei uns im Büro und schreibt meine Sekretärin dann die Rechnungen, welche auch der Berufung angeschlossen sind. Er unterschreibt dann diese Rechnungen und ist dann das die Grundlage für die Bezahlung des Herrn XXXX. Ich präzisiere bzw. korrigiere meine Aussage insofern, als Herr XXXX diese Monatsrechnungen auf USB-Stick selbst gespeichert hat. Er hat aber keinen eigenen Computer, das macht ihm offensichtlich irgendein Bekannter oder eine Bekannte, das weiß ich nicht näher, jedenfalls kommt er mit diesem USB-Stick zu uns ins Büro, dort erfolgen dann die Ausdrucke der Rechnungen. Nachdem das dann bei uns im Büro ausgedruckt ist, unterschreibt er die Rechnungen und bekommt dann das Geld. Zu den einzelnen Beträgen, die auf den vorgelegten Rechnungen aufscheinen, kann ich jetzt bezüglich ihrer Zusammensetzung nur insofern etwas sagen, als ich ihm quasi einen Vorschlag mache, wir dann darüber reden und wenn er einverstanden ist, diese Summe ihm dann ausbezahlt wird.

Herr XXXX hat eigenes Reinigungsgerät, das nimmt er zu den einzelnen Einsatzorten mit. Damals im XXXX war es so, dass er dort nicht gereinigt hat, sondern lediglich einer Angestellten von mir, Frau XXXX, die Schlüssel gebracht hat, damit diese ein Geschäft zum Putzen aufsperren kann.

Wenn mir vorgehalten wird, dass er mit Putzutensilien gesehen worden ist, dann bestreite ich das, er hat damals im XXXX keine Putztätigkeiten durchgeführt.

Auf Befragen des Berichterstatters Mag. XXXX gibt Herr XXXX noch an:

Herr XXXX hatte schon eine Gewerbeberechtigung, als er zu mir gekommen ist und als Subunternehmer für mich arbeiten wollte. Ich habe ihm aber erklärt, dass er eine Steuernummer benötige und erst dann habe ich mit ihm den Werkvertrag abgeschlossen. Nach dem Jänner 2010 und mehreren Kontrollen sind wir dann übereingekommen, dass wir es so machen, dass ich für 20 Stunden als Geschäftsführer in seiner Firma angemeldet werde und er daher ja für seine Firma die volle Gewerbeberechtigung hat. Das ist auch so geschehen, allerdings hat er mit den Einnahmen aus seiner Firma dann nicht meine Sozialversicherungsbeiträge bezahlt und die Gebietskrankenkasse hat diese dann eingefordert. Letztendlich habe ich dann diese Rückstände beglichen. Daher habe ich dann auch diese Form der Zusammenarbeit mit Herrn XXXX wieder beendet Er hatte immer eigenes Putzzeug. Er hat zwar anfangs das Putzzeug von mir erhalten, aber nicht gratis, das hat er mir abgekauft.

Zu den Rechnungen ist nochmals auszuführen, dass auf diesen jeweils eine Art Pauschalbetrag enthalten ist. Das rührt daher, dass Herr XXXX im Wesentlichen immer die gleichen Objekte zu putzen hatte. Den Firmenstempel hatte er immer eingesteckt und wenn wir im Büro dann die Rechnungen ausgedruckt haben, hat er den Firmenstempel auf diese Rechnungen hinaufgegeben und hat die Rechnungen unterschrieben.

Auf Befragen des Senatsmitglieds Frau Dr. XXXX gibt Herr XXXX noch an:

Wenn ich jetzt mit meinen Aussagen laut Niederschrift vom 28.1.2010 konfrontiert werde, dann gebe ich an, dass meine damaligen Angaben zutreffend sind. Wenn ich da von Werkleistungen des Herrn XXXX in der Höhe von ca. € 1800 netto gesprochen habe, so hat das für den damaligen Zeitpunkt gestimmt. Es haben sich dann aber noch andere Leistungen ergeben und sind auf den Rechnungen dann höhere Beträge wohl vorhanden. Es sind auf den Rechnungen dann zumindest später auch die einzelnen Leistungen aufgelistet worden. Ich wiederhole, dass Herr XXXX damals im XXXX nur eine Schlüsselübergabe durchzuführen hatte und bleibe dabei, dass er von mir keinesfalls den Auftrag hatte, an diesem Tag dort Putztätigkeiten durchzuführen. Was er wirklich dort gemacht hat außer Schlüssel übergeben, entzieht sich meiner Kenntnis. Es kann schon sein, dass ich auch davon gesprochen habe, dass ich für Herrn XXXX sowieso keine Arbeitsbewilligung bekommen würde. Wie gesagt sollte Herr XXXX an Frau XXXX diese Schlüssel übergeben, die war dort zum Reinigen eingeteilt und nicht Herr XXXX. Herr XXXX sollte nur dort warten auf mich, damit ich ihn zu anderen Objekten bringe.

Auf Befragen des Beschuldigtenvertreters gibt Herr XXXX noch an:

Wenn in der Rechnung 04/2010 € 1840 für Material und Gerätschaft von Herrn XXXX verrechnet worden sind, dann kann ich jetzt nichts näher dazu sagen. Es war so, dass wir im Unternehmen XXXX natürlich auch Rückmeldungen von den Kunden bekommen haben bezüglich unserer Aufträge. Es war aber bei den Objekten, die Herrn XXXX gereinigt hat so, dass da nie Mängel da waren, seine Leistung war in Ordnung. Eine Arbeitskleidung hat er von uns sicher nicht bekommen. Ich wiederhole, dass ich ihm den Betrag laut Rechnung bezahlt habe. Welche Aufwendungen er mit diesen Einnahmen abgedeckt hat, ist seine Sache und nicht meine, da habe ich mich nicht darum gekümmert.

Auf Befragen des Vertreters des Finanzamtes gibt Herr XXXX an:

Vor dem Kontrollzeitpunkt war Herr XXXX schon mit Reinigungstätigkeiten im XXXX beschäftigt, er hatte im Lokal "XXXX" die Aufgabe, die Terrasse zu reinigen. Auch an dem Tag der Kontrolle hat er das in der Früh noch gemacht, das war aber der letzte Tag, an dem er das zu machen hatte, ab diesem Tag hat das dann Frau XXXX übernommen. Ich weiß nicht warum er sich in der Toilette aufgehalten hat, ich habe ihn nachher gefragt, ich hatte den Eindruck, er hatte einfach Angst.

Wenn mir jetzt vorgehalten wird, dass ich im Dezember 2009 mit der Firma XXXX den Werkvertrag abgeschlossen habe, darin die Reinigung der Terrasse des "XXXX" aber nicht enthalten ist; dann kann ich jetzt nichts dazu sagen. Ich habe das später dann entschieden, dass Herr XXXX diese Reinigungen auch machen soll, nach ein paar Tagen haben wir das dann aber an Frau XXXX übergeben. Ich selbst kalkuliere auch natürlich mit entsprechenden Stundensätzen, wobei ich bei einem selbständigen Subunternehmer von einem Stundensatz von €14 bis €15 aus gehe. Warum Herr XXXX bei der Kontrolle von € 8/h Stundenlohn gesprochen hat, kann ich jetzt nicht sagen.

Mit dem Konkurrenzverbot bezüglich Herrn XXXX ist gemeint, dass dieser nicht direkt Aufträge von Auftraggebern übernehmen darf die ich für mein Unternehmen übernommen habe. Richtig ist, dass Herr XXXX meines Wissens nach knapp bei Kasse war. Er hat aber, bevor er die Rechnungen an uns laut Rechnungsdatum gelegt hat, von mir keine Zahlungen erhalten."

Herr B. führte bei seiner Einvernahme vor dem UVS folgend aus:

"Ich bin seit Anfang November 2009 in Österreich. Über Vermittlung eines Schwagers bzw. aus eigenem Interesse habe ich mich nach einer Beschäftigung in Österreich umgesehen und bin dann auf das Unternehmen des Herrn XXXX gestoßen. Ich habe für Herrn XXXXvon Mitte November 2009 weg bis Ende März 2010 gearbeitet. Danach habe ich dann einen Vertrag mit der Firma Blitzreinigung des Herrn XXXX abgeschlossen. Ich reinige dort auf selbständiger Basis mit eigenem Gerät. Beim Vertrag mit Herrn XXXX war es so, dass ich die Möglichkeit hatte, als "Selbständiger" dort zu arbeiten. Ich war bei der Wirtschaftskammer und habe ein Gewerbe angemeldet. Danach bin ich dann zu Herrn XXXX und hat er mir gesagt, was zu arbeiten ist. Ich habe dann auch einen Vertrag unterschrieben. Der Vertrag war aber nur in Deutsch, ich weiß nicht, was da drinnen steht. Ich glaube, da steht drinnen, wie viele Stunden ich arbeiten soll. Ich habe dann für Herrn XXXX gearbeitet, manchmal alleine, manchmal auch mit anderen Leuten von Herrn XXXX. Eigenes Putzgerät und eigene Reinigungsmittel hatte ich nicht, das habe ich von Herrn XXXX zur Verfügung gestellt bekommen. Ich habe einmal im Monat Geld von Herrn XXXX für meine Arbeit bekommen. Zunächst bin ich nach Stunden bezahlt worden, später pauschal. Zuerst habe ich das Geld bar bekommen, später, als ich ein eigenes Konto hatte, dann auf dieses Konto. Ich habe im Büro von Herrn XXXX eine Quittung unterschrieben und habe dann aufgrund dieser Quittung das Geld bekommen. Wenn mir jetzt gezeigt wird eine solche Quittung aus dem Akt der Erstinstanz, dann gebe ich an, dass dies eine Quittung ist, die Grundlage für die Geldauszahlung war. Ich habe diese Quittungen aber nicht selbst erstellt, das wurde im Büro XXXX gemacht.

Wenn ich konfrontiert werde mit dem Vorbringen des Herrn XXXX, dass ich selbst auf USB- Stick diese Quittungen vorbereitet hatte und sie im Büro XXXX nur ausgedruckt und unterschrieben wurden, dann gebe ich an, dass das nicht stimmt. Ich habe also diese Quittungen nicht erstellt, auch der Vorschlag für meinen Firmennamen stammt von Herrn XXXX. Ich habe in der Zeit, als ich für Herrn XXXX gearbeitet habe, nur für ihn gearbeitet und daher nur von ihm ein Einkommen gehabt. Wir haben nicht ausdrücklich darüber gesprochen, ich weiß daher nicht, ob es verboten gewesen wäre, für andere Unternehmen zu arbeiten.

Auf Befragen des Berichterstatters Mag. XXXX gibt der Zeuge noch an:

Ich hatte und habe kein eigenes Büro. Ich bin während der Tätigkeit für Herrn XXXX zu Fuß oder mit dem Bus unterwegs gewesen, teilweise hat mich auch Herr XXXX gefahren. Ich hatte kein eigenes Fahrzeug, jetzt habe ich schon eines. Ich habe auch keine Angestellten.

Zur damaligen Kontrolle im XXXX ist zu sagen, dass ich damals mit Saubermachen beschäftigt war und auch Putzgerät mithatte. Im Gebäude waren auch andere XXXX-Leute beschäftigt und habe ich zusammen mit einer Frau die Reinigung durchgeführt.

Wenn mir jetzt der Vorname dieser Frau mit XXXX genannt wird, dann erinnere ich mich an diesen Namen. Ich habe im Dezember 2009 von Herrn XXXX zum ersten Mal Geld bekommen. Ich habe aber pro Monat €

1000 bekommen und nicht mehr.

Wenn ich jetzt konfrontiert werde, dass zB. auf der Rechnung vom 5.3.2010 ein Gesamtbetrag von € 9.888 aufscheint, dann habe ich keinesfalls so viel erhalten. Auch die übrigen Rechnungsbeträge mit € 2.868 stimmen nicht, es waren wie gesagt € 1000 pro Monat.

Auf Befragen des Senatsmitglieds Dr. XXXX gibt der Zeuge noch an:

Ich wiederhole, dass ich kein eigenes Arbeitsgerät und Arbeitsgewand gehabt und auch nicht von Herrn XXXX gekauft habe, das wurde mir von der Firma XXXX zur Verfügung gestellt. Es ist richtig, dass ich bei der Kontrolle damals ein Personenblatt ausgefüllt habe und € 8/h als Verdienst angegeben habe, das war eben die Grundlage für die € 1000 pro Monat.

Auf Befragen des Beschuldigtenvertreters gibt der Zeuge noch an:

Ich kenne die Adresse XXXX Ich besitze keinen USB-Stick. Es wurde mir vom Monatslohn nichts abgezogen für die Verwendung von Arbeitsgeräten etc. bzw. muss ich dazu sagen, dass ich das nicht weiß.

Auf Befragen des Vertreters des Finanzamtes gibt der Zeuge noch an:

Ich bin mit einem Bekannten damals zur Wirtschaftskammer gegangen, der schon längere Zeit in Österreich beruflich tätig ist. Ich weiß nicht, welche Arbeiten ich aufgrund meines Gewerbescheines genau ausführen darf. Ich habe damals für Herrn XXXX sowohl Stiegenhäuser als auch Büros gereinigt.

Wenn mir jetzt aus dem Akt des Finanzamtes ein Foto von einer Frau bei der damaligen Kontrolle im XXXX gezeigt wird, dann gebe ich an, dass das die Frau XXXX ist, mit der ich damals dort gereinigt habe. Die hat vorher noch nicht mit mir zusammen gereinigt, das war der erste Tag."

Die Höhe der Entgelte ergibt sich aus den glaubwürdigen Angaben der jeweiligen Dienstnehmer im Verfahren.

Der Zeitraum des Beschäftigungsverhältnisses ergibt sich bei Herrn B. aufgrund seiner glaubwürdigen Angaben im Zuge seiner Niederschrift, in welcher er darlegte, dass er seit 07.11.2009 für die bP arbeite und der Vorlage seiner erstellten Rechnungen an die bP bis einschließlich 05.03.2010, bei Herrn S. aus dem Tag der Betretung und der ELDA-Abmeldung mit 28.02.2010, bei Frau G. aus ihren glaubwürdigen Angaben im Rahmen der Verhandlung, wonach sie am 21.01.2010 selbständig für die bP zu arbeiten begonnen habe und der ELDA-Abmeldung mit 28.02.2010. Zudem wurden diese Daten in der Beschwerde auch nicht bestritten.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt gem. § 414 Abs. 2 ASVG iVm § 410 Abs. 1 ASVG Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

1. § 4 ASVG

(1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet:

1.

die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer;

[...]

(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um

1.

Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder

2.

Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen.

[....]

§ 5 ASVG

(1) Von der Vollversicherung nach § 4 sind - unbeschadet einer nach § 7 oder nach § 8 eintretenden Teilversicherung - ausgenommen:

1. [....]

2. Dienstnehmer und ihnen gemäß § 4 Abs. 4 gleichgestellte Personen, ferner Heimarbeiter und ihnen gleichgestellte Personen sowie die im § 4 Abs. 1 Z 6 genannten Personen, wenn das ihnen aus einem oder mehreren Beschäftigungsverhältnissen im Kalendermonat gebührende Entgelt den Betrag gemäß Abs. 2 nicht übersteigt (geringfügig beschäftigte Personen);

[...]

(2) Ein Beschäftigungsverhältnis gilt als geringfügig, wenn es

1. für eine kürzere Zeit als einen Kalendermonat vereinbart ist und für einen Arbeitstag im Durchschnitt ein Entgelt von höchstens 28,89 € (Wert 2012), insgesamt jedoch von höchstens 376,26 € (Wert 2012) gebührt oder

2. für mindestens einen Kalendermonat oder auf unbestimmte Zeit vereinbart ist und im Kalendermonat kein höheres Entgelt als 376,26 € (Wert 2012) gebührt.

§ 7 ASVG

Nur in den nachstehend angeführten Versicherungen sind von den im § 4 genannten Personen auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (teilversichert):

[...]

3. in der Unfallversicherung hinsichtlich der nachstehend bezeichneten Tätigkeiten (Beschäftigungsverhältnisse):

a) die im § 5 Abs. 1 Z 2 von der Vollversicherung ausgenommenen Beschäftigten;

[....]

§ 33 ASVG

(1) Die Dienstgeber haben jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

(1a) Der Dienstgeber kann die Anmeldeverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar

[...]

1. vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben-Anmeldung) und

2. die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).

(2) Abs. 1 gilt für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit. a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, daß die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

§ 35 ASVG

(1) Als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

[...]

§ 42 ASVG

(1) Auf Anfrage des Versicherungsträgers haben

1. die Dienstgeber,

2. Personen, die Geld- bzw. Sachbezüge gemäß § 49 Abs. 1 und 2 leisten oder geleistet haben, unabhängig davon, ob der Empfänger als Dienstnehmer tätig war oder nicht,

3. sonstige meldepflichtige Personen und Stellen (§ 36),

4. im Fall einer Bevollmächtigung nach § 35 Abs. 3 oder § 36 Abs. 2 auch die Bevollmächtigten, längstens binnen 14 Tagen wahrheitsgemäß Auskunft über alle für das Versicherungsverhältnis maßgebenden Umstände zu erteilen. Weiters haben sie den gehörig ausgewiesenen Bediensteten der Versicherungsträger während der Betriebszeit Einsicht in alle Geschäftsbücher und Belege sowie sonstigen Aufzeichnungen zu gewähren, die für das Versicherungsverhältnis von Bedeutung sind. Die Versicherungsträger sind überdies ermächtigt, den Dienstgebern alle Informationen über die bei ihnen beschäftigten oder beschäftigt gewesenen Dienstnehmer zu erteilen, soweit die Dienstgeber diese Informationen für die Erfüllung der Verpflichtungen benötigen, die ihnen in sozialversicherungs- und arbeitsrechtlicher Hinsicht aus dem Beschäftigungsverhältnis der bei ihnen beschäftigten oder beschäftigt gewesenen Dienstnehmer erwachsen.

(2) [....]

(3) Reichen die zur Verfügung stehenden Unterlagen für die Beurteilung der für das Versicherungsverhältnis maßgebenden Umstände nicht aus, so ist der Versicherungsträger berechtigt, diese Umstände aufgrund anderer Ermittlungen oder unter Heranziehung von Daten anderer Versicherungsverhältnisse bei demselben Dienstgeber sowie von Daten gleichartiger oder ähnlicher Betriebe festzustellen. Der Versicherungsträger kann insbesondere die Höhe von Trinkgeldern, wenn solche in gleichartigen oder ähnlichen Betrieben üblich sind, anhand von Schätzwerten ermitteln.

(4) [....]

§ 539a ASVG

(1) Für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

(2) Durch den Mißbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes können Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.

(3) Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.

(4) Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.

(5) Die Grundsätze, nach denen

1. die wirtschaftliche Betrachtungsweise,

2. Scheingeschäfte, Formmängel und Anfechtbarkeit sowie

3. die Zurechnung

nach den §§ 21 bis 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, gelten auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind.

2. Gegenständlich ergibt sich somit folgendes:

Seitens der GKK wurde in Bezug auf Herrn B. argumentiert, dass es sich bei diesem um einen Dienstnehmer iSd § 4 Abs. 2 ASVG handelt. Von der bP wurde unter Stützung auf den schriftlichen "Werkvertrag" vertreten, dass es sich um einen selbständigen Subunternehmer der bP handelt.

Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

Dienstnehmer im Sinne des ASVG ist gemäß § 4 Abs. 2 ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; dazu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls grundsätzlich auch, wer nach § 47 Abs. 1 iVm Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa VwGH v. 21.12.2005, Zl. 2004/08/0066) kommt es für die Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall läge ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf seine Bereitschaft zu Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb des Leistungsempfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm) ankommt.

Vom Dienstvertrag ist jedoch überdies der "freie Dienstvertrag" zu unterscheiden, bei dem es auf die geschuldete Mehrheit gattungsmäßig umschriebener Leistungen, die von Seiten des Bestellers laufend konkretisiert werden, ohne persönliche Abhängigkeit ankommt.

Ein Werkvertrag liegt vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Der Werkvertrag begründet grundsätzlich ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können (vgl. VwGH v. 23.05.2007, Zl. 2005/08/0003;

v. 11.12.2013, Zl. 2011/08/0322, mwN; v. 20.03.2014, Zl. 2012/08/0024).

Für die Beantwortung der Frage, ob ein auf einem Vertrag beruhendes Beschäftigungsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit besteht, sind auch die "wahren Verhältnisse" maßgeblich, d.h. ob bei der tatsächlichen und nicht bloß vereinbarten Art der Beschäftigung die Kriterien persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen. Dabei kann zunächst davon ausgegangen werden, dass der Vertrag seinem Wortlaut entsprechend durchgeführt wird. Soweit der Inhalt eines Vertrages von den tatsächlichen Gegebenheiten nicht abweicht, ist der Vertrag als Teilelement der vorzunehmenden Gesamtbeurteilung (anhand der in der Judikatur herausgearbeiteten Kriterien) in diese einzubeziehen, weil er die von den Parteien in Aussicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar werden lässt (Hinweis E 17.11.2004, 2001/08/0131).

Weichen die "wahren Verhältnisse" jedoch vom Vertrag ab, dann ist dies ein Indiz dafür, dass nur ein Scheinvertrag vorliegt. Eine Scheinvereinbarung ist von vornherein als Grundlage für die Beurteilung der Versicherungspflicht nicht geeignet (VwGH v. 13.8.2003, Zl. 99/08/0174). Insoweit kommt es daher auf die tatsächlichen Verhältnisse an (VwGH v. 17.10.2012, Zl. 2009/08/0188;

v. 20.03.2014, Zl. Ro 2014/08/0044).

Persönliche Abhängigkeit

Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder (wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung) nur beschränkt ist.

Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene grundsätzlich persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung (vgl. VwGH v. 20.02.2008, Zl. 2007/08/0053, mwN).

Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG (und damit für ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis) ist somit die persönliche Arbeitspflicht (vgl. zum Folgenden die Erkenntnisse v. 25.06.2013, Zl. 2013/08/0093, und v. 15.07.2013, Zl. 2013/08/0124). Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG schon deshalb nicht vor (vgl. VwGH v. 25.04.2007, VwSlg. 17.185/A).

Die persönliche Arbeitspflicht fehlt einerseits dann, wenn dem zur Leistung Verpflichteten ein "generelles Vertretungsrecht" zukommt, wenn er also jederzeit nach Gutdünken beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte überbinden kann (VwGH v. 17.11.2004, Zl. 2001/08/0131). Damit wird vor allem die Situation eines selbständig Erwerbstätigen in den Blick genommen, der - anders als ein letztlich nur über seine eigene Arbeitskraft disponierender (abhängig) Beschäftigter - im Rahmen seiner unternehmerischen Organisation (oft werkvertragliche) Leistungen zu erbringen hat und dabei Hilfspersonal zum Einsatz bringt oder sich eines Vertreters (Subunternehmers) bedient.

Von einer die persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsbefugnis kann nur dann gesprochen werden, wenn der Erwerbstätige berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen bzw. ohne weitere Verständigung des Vertragspartners eine Hilfskraft beizuziehen (VwGH v. 02.12.2013, Zl. 2013/08/0191).

Im Zweifel ist persönliche Arbeitspflicht anzunehmen, wenn eine generelle Vertretungsbefugnis weder behauptet noch festgestellt worden ist. Eine ausdrückliche Untersagung der Vertretung bei der Erbringung von Arbeitsleistungen ist nicht erforderlich (VwGH v. 28.03.2012, Zl. 2012/08/0032).

Ein (ausdrücklich) vereinbartes (generelles) Vertretungsrecht schließt die persönliche Abhängigkeit nur dann aus, wenn diese Befugnis entweder in der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses auch tatsächlich gelebt wurde oder wenn die Parteien bei Vertragsabschluss nach den Umständen des Einzelfalls zumindest ernsthaft damit rechnen konnten, dass von dieser Vertretungsbefugnis auch tatsächlich Gebrauch gemacht werden wird und deren Einräumung nicht mit anderen vertraglichen Vereinbarungen in Widerspruch steht. Ein ausdrücklich vereinbartes generelles Vertretungsrecht steht nämlich im Verdacht, ein Scheingeschäft zu sein, wenn eine solche Vereinbarung mit den objektiven Anforderungen der Unternehmensorganisation nicht in Einklang zu bringen wäre (VwGH v. 28.03.2012, Zl. 2009/08/0135).

Keine generelle Vertretungsberechtigung stellt die bloße Befugnis eines Erwerbstätigen dar, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen, z.B. im Fall einer Krankheit oder eines Urlaubs oder bei bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht vertreten zu lassen; ebenso wenig die bloß wechselseitige Vertretungsmöglichkeit mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigter Personen ( VwGH v. 16.11.2011, Zl. 2008/08/0152 mwN; v. 02.12.2013, Zl. 2013/08/0191).

Im "Werkvertrag" wurde zwar unter dem Punkt Vertretungsbefugnis vereinbart, dass der Auftragnehmer jederzeit berechtigt ist, sich geeigneter Vertreter oder Gehilfen zu bedienen, jedoch nur unter der Voraussetzung, dass dies dem Besteller im Vorhinein mitzuteilen ist. Somit ist schon aus dem Vertrag nicht ableitbar, dass Herr B. jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen konnte bzw. ohne weitere Verständigung des Vertragspartners eine Hilfskraft beiziehen durfte.

Im Verfahren kam auch nicht hervor, dass sich Herr B. jemals tatsächlich vertreten ließ und wurde derartiges somit auch in der Praxis nicht gelebt.

Ein generelles und nach Gutdünken des Herrn B. vertraglich geregeltes bzw. gelebtes Vertretungsrecht lag somit nicht vor und spricht dies gegen einen Werkvertrag.

Zudem ist im Vertrag und in der gelebten Praxis kein klar abgegrenzter und gewährleistungstauglicher Erfolg ersichtlich, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden könnten. Im Vertrag vereinbart wurden Stiegenreinigung und Hausbetreuung in bestimmten benannten Straßen. Es ist hier somit nicht ersichtlich, dass sich die im Werkvertrag vereinbarten Tätigkeiten auf die entgeltliche Herstellung eines Werkes als in sich geschlossene Einheit einer individualisierten und konkretisierten Leistung bezogen. Eine genau umrissene Leistung, welche bis zu einem bestimmten Termin zu erbringen gewesen wäre, wodurch das Vertragsverhältnis letztlich geendet hätte, liegt nicht vor. Vielmehr handelte es sich bei der Tätigkeit des Herrn B. um laufend zu erbringende, eher niedrig qualifizierte (Dienst)Leistungen eines Erwerbstätigen, der über keine unternehmerische Organisation verfügte und letztlich nur über seine eigene Arbeitskraft disponieren konnte. Herr B. gab in der öffentlichen mündlichen Verhandlung auch glaubhaft ausdrücklich an, er wisse nicht, was in diesem Vertrag stehe. Er ging davon aus, dass in diesem Vertrag geregelt sei, wie viele Stunden er arbeiten solle. Die Darstellung des Herrn A., Herr B. habe die Monatsrechnungen selbst erstellt und auf einem USB- Stick gespeichert, um diese im Büro auszudrucken, stellte sich als unwahr heraus, zumal Herr B. ausdrücklich und glaubhaft angab, dass dies nicht stimme. Er besitze gar keinen USB- Stick und habe die Rechnungen nicht erstellt, auch stamme der Vorschlag für seinen Firmennamen von Herrn A.

Aus den niederschriftlichen Angaben des Herrn B. ergibt sich, dass er ca. 60 Stunden pro Woche arbeitete, auch an Feiertagen. Er konnte seine Arbeitszeit nicht selbst einteilen und musste immer um ca. 06:00 Uhr im XXXX beginnen. Diese Angaben fügen sich insofern in ein schlüssiges Bild, als auch Herr A. in der Verhandlung vor dem UVS anführte, dass der konkrete Arbeitsablauf bei Inanspruchnahme des Herrn B. so war, dass er meist am Vortag Herrn B. telefonisch davon informierte, wo er sich einfinden sollte, in der Anfangsphase habe er ihn auch noch selbst zu den einzelnen Einsatzorten hingefahren. Dort vor Ort erhielt er dann von einem Mitarbeiter von ihm die Anweisung, was an bestimmten Tagen zu reinigen war. Somit weichen auch die Angaben des Herrn A. in der Verhandlung vor dem UVS von den Beschwerdeangaben ab, wo dargelegt wurde, dass es keine vorgegebenen Arbeitszeiten oder sonstige Vorgaben gegeben hätte. Aufgrund der Angaben des Herrn B. und der Angaben des Herrn A. in der Verhandlung ergibt sich somit, dass gegenständlich die Arbeitszeit und auch der Arbeitsort im Wesentlichen vorgegeben waren.

Weiter legte Herr B. dar, dass er den Anweisungen des Herrn A. unterlag und seine Arbeit regelmäßig kontrolliert wurde. Auch die bP führte in der Beschwerde aus, dass das Ergebnis der Reinigungsarbeiten sporadisch überprüft wurde.

Festzustellen ist, dass sich angesichts der im vorliegenden Beschwerdefall von Herrn B. durchgeführten Reinigungsarbeiten konkrete Weisungen erübrigten, weil dieser von sich aus wusste, wie er sich im Betrieb des Dienstgebers zu verhalten hatte bzw. das Weisungsrecht in gleicher Weise im Bestehen von Kontrollrechten ("stille Autorität" des Arbeitgebers; VwGH v. 04.06.2008, Zl. 2007/08/0252) zum Ausdruck kam. Selbst bei einfach qualifizierten Tätigkeiten besteht in der Regel ein gewisser fachlich eigenständiger Entscheidungsbereich des Arbeitenden. Für den gegenständlichen Beschwerdefall bedeutet dies aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht, dass eine faktische Kontrollunterworfenheit festgestellt werden kann. Herr B. war in einer Weise in die betriebliche Organisation der bP eingebunden, dass ausdrückliche persönliche Weisungen und Kontrollen durch "stille Autorität" substituiert werden konnten. Eine "stille Autorität" war deshalb gegeben, weil Herr B. regelmäßig kontrolliert wurde.

Zudem kann bei einfachen manuelle Tätigkeiten - wie den vorliegenden Reinigungsarbeiten - die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und auf die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des Dienstnehmers erlauben, bei einer Integration des Beschäftigten in den Betrieb des Beschäftigers - in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte - das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG ohne weitwendige Untersuchungen vorausgesetzt werden (vgl. VwGH v. 21. 12.2011, Zl. 2010/08/0129).

Atypische Umstände, die einer solchen Beurteilung entgegenstehen würden, sind nicht ersichtlich, zumal nicht festgestellt werden konnte, dass Herr B. über eine markttaugliche und tatsächlich entsprechend eingesetzte betriebliche Organisation verfügt hätte, eigene unternehmerische Entscheidungen hätte treffen können, bzw. - außer für die bP - in maßgeblicher Weise auch noch für verschiedene andere Auftraggeber tätig gewesen wäre oder diese Tätigkeiten in der Art selbständig am Markt auftretender Unternehmer mit Aussicht auf Erfolg angeboten hätte. Er verfügte auch über kein eigenes Büro und war ausschließlich für die bP tätig. Auch bezeichnete Herr B. selbst seine Tätigkeit in dem von ihm bei der Kontrolle ausgefüllten Personenblatt, das auch in rumänischer Sprache abgefasst ist, als ''Helfen" und hat diese Tätigkeit aufgrund der erbrachten Stundenleistung seine Zeit derart in Anspruch genommen, dass er über sie auf längere Zeit nicht frei verfügen konnte.

Soweit von der bP argumentiert wird, dass es sich bei Herrn B. um einen Selbständigen handeln würde, weil er über einen Gewerbeschein verfüg hat, so ist dazu einerseits generell festzustellen, dass es keineswegs ausgeschlossen ist, dass ein Dienstverhältnis vorliegt, wenn der Dienstnehmer zusätzlich über einen Gewerbeschein verfügt (VwGH v. 02.04.2008, Zl. 2007/08/0038), der ihn dazu berechtigt selbständig Leistungen zu erbringen, da daraus nicht ableitbar ist, ob er im konkreten Fall selbständig oder in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit tätig wurde (VwGH v. 11.12.2013, Zl. 2011/08/0322).

Gegenständlich wurde zudem durch die GKK festgestellt (Auskunft der Wirtschaftskammer, Sparte Gewerbe und Handwerk, vom 21.03.2011), dass es Herrn B. zum Kontrollzeitpunkt nicht gestattet war, gewerbliche Objekte zu reinigen, weshalb insgesamt diese Einwendungen ins Leere gehen.

Wirtschaftliche Abhängigkeit

Die wirtschaftliche Abhängigkeit ergibt sich im Allgemeinen bereits aus dem Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit. Sie darf nicht mit Lohnabhängigkeit, also mit dem Angewiesensein des Beschäftigten auf das Entgelt zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes, gleichgesetzt werden. Sie findet vielmehr ihren Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel (VwGH v. 04.06.2008, Zl. 2007/08/0179). Gegenständlich wurden die Reinigungsmittel, die Putzgeräte und sonstigen Arbeitsgeräte ebenso wie die Arbeitskleidung von der bP zur Verfügung gestellt. Herr B. verfügte über keine Arbeitsmittel, über kein eigenes Fahrzeug und über kein eigenes Büro. Ein Zweifel an der wirtschaftlichen Abhängigkeit kam somit nicht hervor.

Entgelt

Die bP hat Herrn B. einen Stundenlohn von € 8,-- bezahlt, wie sich aus der Erörterung im Zuge der Verhandlung ergab.

Der GKK ist daher nicht entgegenzutreten, wenn sie zum Ergebnis gelangte, dass die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwogen und Herr B. im konkreten Fall daher als der Vollversicherung unterliegender Dienstnehmer der bP iSd § 4 Abs. 1 u. 2 ASVG anzusehen war und lag somit kein Werkvertag vor.

In Bezug auf Herrn S. wurde seitens der bP argumentiert, dass er am 22.01.2010 einen Schnuppertag gehabt habe. Im Rahmen dieser Einführung sei ihm das Aufgabengebiet gezeigt worden. Es sei unklar gewesen, ob ein Dienstverhältnis überhaupt zustande kommen werde und sollte diese Entscheidung erst nach Ablauf dieses Tages gefällt werden. Herr S. sei zu keiner Arbeit eingeteilt gewesen und habe keine andere Arbeitskraft ersetzt. Er sei für den Arbeitgeber eher eine Belastung gewesen, weil dieser ihm eine Aufsichtsperson zur Seite stellen habe müssen.

Aus der Anzeige der Kontrollorgane vom 07.05.2010 geht hervor, dass Herr S. um 07:30 Uhr arbeitend auf dem Gang des XXXX angetroffen worden sei. Er sei in Begleitung des Vorarbeiters Herrn P. gewesen und habe einen Putzkübel sowie einen Abzieher getragen. Der Vorarbeiter habe angegeben, dass Herr S. zusammen mit ihm am 22.01.2010 um 07:00 Uhr im Büro der bP seinen Dienst angetreten habe. Die Anmeldung zur Sozialversicherung sei jedoch erst am 22.01.2010 um 09.12 Uhr erfolgt.

Im Zuge der Verhandlung vor dem UVS führte der Zeuge XXXX (Mitglied der Kontrollgruppe des Finanzamtes, Einsatzleiter war Herr XXXX) aus, dass der Vorarbeiter, Herr XXXX, von seinem Kollegen befragt wurde und sich herausgestellt habe, dass Herr XXXX den Herrn S. offensichtlich in seine Tätigkeit eingewiesen hat, ihm also die zu reinigenden Objekte gezeigt habe. Für sie sei sichtbar gewesen, dass Herr S. beim Tragen von Putzutensilien Herrn XXXX geholfen habe. Für ihn sei das auch eine Arbeit für die Firma XXXX gewesen. Reinigungstätigkeiten im eigentlichen Sinn habe Herr S. zu diesem Zeitpunkt nicht durchgeführt.

Auch Herr S. gab in der Verhandlung an, dass er mit dem Vorabeiter Herr P. am 22.01.2010 um halb sieben oder sieben Uhr in das XXXX gefahren ist. Er konnte sich noch erinnern, dass Herrn P. die Hand wehgetan hat. Deshalb hat er die Leiter und glaublich eine Stange für ihn getragen. Zweck ist gewesen, ihm die Arbeiten und die Örtlichkeiten zu zeigen.

Der Vorabeiter Herr P. gab im Zuge seiner niederschriftlichen Einvernahme am 22.01.2010 an, dass er sich mit Herrn S. um 07.00 Uhr im Büro der bP getroffen hat. Herr S. sollte mit der Örtlichkeit vertraut gemacht werden und fuhren sie gemeinsam zum XXXX. Er selbst hatte die Aufgabe ein Fenster zu reinigen. Herr S. hat ihm den Kübel und den Abzieher getragen, da er an der Hand operiert worden war und diese nicht belasten sollte.

Festzustellen ist somit, dass der Vorarbeiter Herr P. nach seinen Angaben einen Putzauftrag im XXXXXXXX-XXXX hatte und Herr. S. ihm zum Zeitpunkt der Betretung insofern geholfen hat, als er ihm Putzutensilien getragen hat, da Herr P. seine Hand nach einer Operation nicht belasten durfte. Festzustellen ist weiter, dass somit bereits bei der Abfahrt vom Büro der bP feststand, dass Herr P. nicht in der Lage war alleine den Auftrag zu erfüllen und er somit der Hilfe des Herrn S. bedurfte. Bemerkenswert ist ferner, dass Herr A. im Zuge seiner Niederschrift am 28.01.2010 dezidiert aussagte, dass er Herrn P. den Auftrag gab, Herrn S. am 22.01.2010 in die Arbeitsabläufe einzuweisen. Demgegenüber gab Herr P. zu Protokoll, dass er nicht genau sagen könne, ob die bP wusste, dass Herr S. an diesem Tag hier war. Im Zuge der Verhandlung darauf angesprochen gab Herr P. an, dass er das eigenständig gemacht habe, worin ein erheblicher Widerspruch zwischen den Angaben des Herrn P. und des Herrn A. zu erblicken ist. Gefolgt wird diesbezüglich jedoch den Angaben des Herrn A., da dieser sich dezidiert auf den von ihm erteilten Auftrag, Herrn S. einzuweisen, erinnern konnte, während Herrn P. dies nicht mehr genau erinnerlich war.

Ein weiterer Widerspruch ergibt sich insofern, als Herr P. in der Verhandlung darlegte, dass keine Vorbereitungen für irgendwelche Putztätigkeiten getroffen worden sind, während er in seiner Niederschrift konkret anführte, dass er den Auftrag gehabt hat, ein Fenster zu reinigen.

Zudem ist bemerkenswert, dass die bP in ihrer Berufung einen Schnuppertag des Herrn S. ins Spiel bringt, obwohl dieser bereits bei der bP gearbeitet hat und seine Arbeitsleistung somit bekannt gewesen sein musste.

Unter Berücksichtigung sämtlicher Angaben im Verfahren stellt sich die Situation für die zuständige Gerichtsabteilung somit so dar, dass Herr P. seitens des Herrn A. den Auftrag hatte, in das XXXX zu fahren um dort eine ihm aufgetragene Putztätigkeit auszuführen. Da Herr P. körperlich gehandicapt war, wurde ihm Herr S. zur Seite gestellt um zu helfen. Das gleichzeitig dem Herrn S. sein zukünftiger Einsatzbereich gezeigt wurde, wird nicht in Abrede gestellt. Jedenfalls wurde Herr S. beim Tragen von Putzutensilien angetroffen und ist diese Tätigkeit eindeutig als Vorbereitung für den anstehenden Putzauftrag zu werten. Zu bedenken ist ferner, dass nach allgemeiner Lebenserfahrung bei den anstehenden Putzarbeiten Herr. P. aufgrund seiner Verletzung ebenso wie beim Tragen auf die Hilfe des Herrn S. angewiesen sein musste, was ebenfalls dafür spricht, dass Herr S. gearbeitet hat.

Somit gehen auch die Angaben in der Beschwerde ins Leere, wonach Herr S. zu keiner Arbeit eingeteilt gewesen sei, keine Arbeitskraft ersetzt habe und eher eine Belastung als ein Nutzen gewesen sei, da ihm eine Aufsichtsperson habe zur Seite gestellt werden müssen. Vielmehr ersetzte Herr S. eine Arbeitskraft und unterstützte er durch seine Tätigkeit den Herrn P.

Zu den Angaben in der Beschwerde, dass Herr S. am 22.01.2010 einen "Schnuppertag" gehabt habe, wird folgend festgestellt.

Ob ein entgeltlicher Arbeitsvertrag zustande gekommen ist oder bloß ein unentgeltlicher "Schnuppertag" vereinbart wurde, hängt von der Auslegung der Erklärungen der Parteien im Einzelfall ab. Gemäß § 1152 ABGB kann auch Unentgeltlichkeit vereinbart werden, im Zweifel ist aber von der Entgeltlichkeit des Arbeitsvertrages auszugehen (vgl. den Beschluss des OGH vom 30.05.2007, Zl. 9 ObA 12/07s).

Zunächst ist darauf zu verweisen, dass im Verwaltungsverfahren nicht behauptet wurde, dass Unentgeltlichkeit (ausdrücklich oder schlüssig) vereinbart worden sei. Unentgeltlichkeit der Verwendung ist aber nicht schon bei Fehlen einer Entgeltvereinbarung zu vermuten, sondern diese muss - wenigstens nach den Umständen konkludent - vereinbart worden sein und einer Prüfung auf ihre sachliche Rechtfertigung standhalten (vgl. VwGH v. 19.12.2012, Zl. 2012/08/0165, mwN).

Eine derartige sachliche Rechtfertigung könnte in persönlichen Beziehungen, in bestimmten wirtschaftlichen Interessen, aber auch in der idealistischen Einstellung (etwa im Falle der ehrenamtlichen Tätigkeit für einen Verein) begründet sein (vgl. VwGH v. 30.01.2006, Zl. 2004/09/0217, mwN). Es ist Sache der Partei, hiezu entsprechende konkrete Behauptungen aufzustellen und Beweise anzubieten (vgl. neuerlich VwGH v. 19. Dezember 2012, mwN). Eine derartige sachliche Rechtfertigung einer allfälligen Vereinbarung der Unentgeltlichkeit ist gegenständlich nicht ersichtlich. Zudem war Herr S. bei der bP bereits schon zuvor beschäftigt und mussten dessen Fähigkeiten somit bekannt gewesen sein. Dass er nur einen Schnuppertag absolviert hat, erscheint deshalb als reine Schutzbehauptung.

Aufgrund der Abmeldung des Herrn S. und auch aufgrund seiner Angaben im Zuge der Verhandlung steht fest, dass jedenfalls ein über der monatlichen Geringfügigkeitsgrenze liegender Lohn bestand (VwGH v. 04.09.2013, Zl. 2013/08/0110).

In Bezug auf Frau G. wurde seitens der bP argumentiert, dass sie ihren Schnuppertag am 21.01.2010 gehabt habe. Es sei vereinbart worden, dass sie sich kurz telefonisch melden und Auskunft darüber geben werde, ob ihrerseits ein Beschäftigungsverhältnis zustande komme, da sie die Entscheidung erst nach Absprache mit ihrem Mann treffen könne. Am 22.01.2010 habe sie frühmorgens um 06:30 Uhr angerufen und mitgeteilt, dass sie die Stelle annehme. Eine rechtzeitige Anmeldung über die darüber informierte Sekretärin sei aus den erwähnten Gründen nicht mehr möglich gewesen.

Aus der Anzeige der Kontrollorgane vom 07.05.2010 geht hervor, dass Frau G. arbeitend im Restaurant "XXXX" angetroffen worden sei. Sie sei mit Reinigungsarbeiten beschäftigt gewesen. Sie habe angegeben, dass sie am 21.01.2010 um 06:00 Uhr ihren Dienst angetreten habe. Sie sei jedoch erst am 22.01.2010 um 08:20 Uhr zur Sozialversicherung angemeldet worden.

Im Zuge der Verhandlung vor dem UVS führte der Zeuge XXXX aus, dass sich Frau G. zum Zeitpunkt der Kontrolle im Lokal "XXXX" befunden und angegeben habe, dass sie seit dem Vortag selbständig mit dem Putzen des Lokals für die bP beschäftigt sei. Sie sei mit der Reinigung des Lokals beschäftigt gewesen. Mit ihrer Zustimmung sei auch ein Foto gemacht worden.

Unter Berücksichtigung der Angaben von Frau G. im Zuge der Verhandlung hat das Ermittlungsverfahren zu deren Beschäftigung ohne Zweifel ergeben, dass diese zum Kontrollzeitpunkt als Reinigungskraft für die bP gearbeitet hat. Frau G. gab an, an diesem Tag um 07:00 Uhr mit der Arbeit begonnen zu haben. Dies wurde auch von der bP nicht in Abrede gestellt. Ebenso unbestritten war, dass Frau G., die um 07:40 Uhr von den Kontrollorganen bei Reinigungsarbeiten betreten worden ist, erst um 08:20 Uhr zur Sozialversicherung angemeldet worden ist. Zur Behauptung der bP, Frau G. habe am 21.01.2010 einen "Schnuppertag" absolviert, ist festzuhalten, dass Frau G. bei der Kontrolle gegenüber den Organen des Finanzamtes angegeben hat, dass sie schon am Vortag eigenständig das Lokal geputzt hat und der 22.01.2010 ihr zweiter Arbeitstag sei. Auch in der öffentlichen mündlichen Verhandlung gab Frau G. an, sie habe sich am 20.01.2010 bei Herrn XXXX beworben und am nächsten Tag mit der Arbeit begonnen. Zwar war sie sich in der Verhandlung in weiterer Folge nicht mehr sicher, ob sie bereits am 21.01.2010 gearbeitet hat, sie gab jedoch ausdrücklich an, dass die Angaben, die an dem bei der Kontrolle aufgenommenen Kontrollblatt vermerkt worden sind, korrekt sind. Auf diesem Kontrollblatt sind bei Frau G. folgende Angaben zur Beschäftigung vermerkt: "Firma XXXX, Reinigungskraft, seit 21.01.2010, von 06:00 - 08:00 ..." Auch der Zeuge XXXX konnte sich erinnern, dass Frau G. - mit der eine Verständigung auf Deutsch recht gut möglich war - angegeben hat, dass sie seit dem Vortag diese Tätigkeit durchführe. Es besteht somit keine Zweifel, dass das Beschäftigungsverhältnis am 21.01.2010 begonnen hat. Im Übrigen ist zum behaupteten "Schnuppertag" in Anlehnung an die rechtlichen Ausführungen zu Herrn S. festzuhalten, dass die Vereinbarung der Unentgeltlichkeit gegenständlich keinesfalls ersichtlich ist.

Der GKK ist somit nicht entgegen zu treten, wenn diese feststellt, dass Frau G. der Pflicht(Teil)Versicherung unterlegen war.

Die GKK hat in Bezug auf Frau G. im Spruch über den darin angegebenen Zeitraum von 21.01.2010 "bis laufend" abgesprochen. Der Spruch eines solchen Bescheides ist so zu verstehen, dass damit ein für die Zukunft offener Abspruch über das Vorliegen der Voraussetzungen der Versicherungspflicht für den Zeitraum, in dem die rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse keine Änderung erfahren, jedenfalls aber bis zum Zeitpunkt der Erlassung des betreffenden Bescheides, erfolgt ist (vgl. VwGH v. 08.02.1994, Zl. 93/08/0223).

Der Abspruch über die Versicherungspflicht ist durch das Bundesverwaltungsgericht "zeitraumbezogen" zu beurteilen (vgl. VwGH

v. 29.3.2006, Zl. 2003/08/0032, mwN; v. 14.11.2012, Zl. 2010/08/0029). Gemäß § 27 VwGVG ist es Aufgabe des Verwaltungsgerichtes den angefochtenen Bescheid auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung zu "überprüfen".

Resultierend aus dieser zeitraumbezogenen Überprüfungspflicht betreffend der Versicherungspflicht, bezieht sich die Überprüfung durch das Bundesverwaltungsgericht gegenständlich aufgrund der ELDA-Abmeldung von Frau G. mit 28.02.2010 auf diesen Zeitraum.

Die bP ist Dienstgeber, weil der Betrieb auf ihre Rechnung geführt wird.

In der Beschwerde vom 05.07.2012 wurde der Antrag gestellt, dem angefochtenen Bescheid die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Aus dem Akteninhalt geht nicht hervor, dass dem seitens der Landeshauptfrau entsprochen worden wäre. Mit 01.01.2014 ging die Zuständigkeit in der Beschwerdesache auf das Bundesverwaltungsgericht über. Seit 01.01.2014 hat die Beschwerde ex lege aufschiebende Wirkung, weshalb es keiner diesbezüglichen Beurteilung mehr bedurfte.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die gegenständliche Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Absehen von einer Beschwerdeverhandlung:

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Abs. 3 hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. Gemäß Abs. 4 kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Gemäß Abs. 5 kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Der für diesen Fall maßgebliche Sachverhalt konnte als durch die Aktenlage hinreichend geklärt erachtet werden. Es wurden die Aussagen der für das Verfahren maßgeblichen Personen im Zuge der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem UVS dem Verfahren zu Grunde gelegt. In der Beschwerde wurden keine noch zu klärenden Tatsachenfragen in konkreter und substantiierter Weise aufgeworfen und war gegenständlich auch keine komplexe Rechtsfrage zu lösen (VwGH 31.07.2007, GZ 2005/05/0080). Dem Absehen von der Verhandlung stehen hier auch Art 6 Abs. 1 EMRK und Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht entgegen.